激勵理論視閥下的虛擬現實生成物著作權保護研究*

饒家寧，肖 海，朱一鳴

(1.華東交通大學 知識產權研究中心，江西 南昌 330001；2.復旦大學 信息科學與工程學院，上海 200433)

隨著新型技術跨越式的發展，著作權領域承擔了更大的壓力與挑戰。“虛擬現實(Virtual Reality，VR)技術是由計算機算法生成的三維虛擬環境，該環境與一定范圍內真實場景在視、聽、觸感等方面高度近似，從而使用戶產生身臨其境之體驗。“虛擬”與“現實”概念基本對立，表達出此類技術特征，即從真實環境中采集必要數據，經過算法處理，模擬生成符合人類認知的沉浸性逼真“幻境”[1]。而隨著這種虛擬現實技術所產生的生成物不斷的擴張到各個領域，譬如，車展中的模擬座艙、世博會的模擬體驗中心以及游戲展臺的全景體驗室。從虛擬現實生成物的區分來看，可以分為復制現實已經有的產物與設計現實未有的產物。這種區分也對著作權保護提出了挑戰，即虛擬現實生成物是否構成作品，能否獲得《著作權法》的保護。從既有研究來看，對于虛擬現實的著作權保護問題，大多數聚焦于VR出版物的著作權問題[2]101以及閱讀障礙問題[3]。研究多從合理使用視角出發，聚焦于某一具體制度。總體上缺乏從法哲學以及正當性的視閥進行抽象研究的論證。鑒于此，作為實踐性極強的知識產權法，不能忽視其理論價值。從法哲學視閥以及理論層面論證當前新型技術發展帶來的可版權問題仍然具有實際意義。

一、虛擬現實生成物的著作權問題解構

虛擬現實生成物能否納入著作權客體保護范圍，需要解構虛擬現實生成物的現實表現形式。基于理論分析，探索其是否超出既有著作權保護范圍。虛擬現實生成物主要分為兩類。

(一)虛擬生成現實已有的物

這種虛擬生成物，以虛擬車展和購房等方式最為常見。用戶可以通過VR等手段，體驗虛擬生成的汽車以及房屋，達到最大限度體驗感。但虛擬現實生成物并不是簡單地復制現實物品。而是通過底層圖形算法邏輯，增加聲音、觸覺等感官的手段，達到二維到三維的轉變，詳見圖1。

圖1 虛擬生成物運行路徑

而這種復現手段，對于著作權法的適用帶來了挑戰。譬如，“美國最著名的Meshwerks v.Toyota案作為涉及三維數字模型的經典案例，尤其在針對數字模型的二維轉三維的創建過程是否具有可版權性問題上頗受爭議，雖然該案件以Meshwerks敗訴告終，但由此引發的三維數字模型是否具有獨創性以及模型創建過程中的異維復制的可版權性等問題，一直以來成為社會關注的久議話題。”[4]73究其原因，這種方式與《中華人民共和國著作權法實施條例》中的“模型作品”的界定難以適用。譬如，模型作品的解釋是“用于實驗、展示或者觀察等，且根據模型的形狀和結構，需按一定的比例制成的立體作品”[4]74，而虛擬生成物的形狀與結構，是基于二進制計算機模擬渲染，再輔以特有算法方式進行創作而實現。

(二)虛擬生成現實未有的物

這種虛擬生成物，以VR游戲、新型建筑以及電影作品較為常見。經營者通過3D技術，以及必要的算法處理，達到創造出現實未有的物。這種虛擬生成的客體，顯然其獨創性的算法以及技術足以納入《著作權法》第三條的保護范圍之內。但其中借助計算機從二維到三維的模型轉變渲染的虛擬生成物，受制于我國《著作權法》對于異維復制界定的闕如，呈現出游離于現行《著作權法》的保護范圍之外的特點，從而掣肘虛擬生成物行業的發展。另外，受制于虛擬生成物的生成方式并不具有普遍性，譬如，有的產品無需涉及感官使用情景，屬于單純的3D電影制品，近期大熱的VR電影《Notes on Blindness: Into Darkness》，影片利用VR手段，讓人身臨其境的體驗視障者的聽覺世界。這種基于相同的計算機渲染形式，呈現出不同的虛擬性的表現，是否受到《著作權法》的保護也要具體分析。

二、激勵理論視閥下虛擬現實生成物的著作權解構

(一)激勵理論視閥下的著作權

從既有激勵理論研究成果來看，隨著邊沁與穆勒對于功利主義的思想的推動，著作權的正當性理論基礎也隨著豐富。邊沁在《道德與立法原理導論》書中闡述了“最大幸福原則”，即通過利益相關人的快樂或痛苦數值化，以此來區分善惡觀。“從利益共同體視角出發，假如一個行為能夠增大幸福的傾向，并且其數值大于它可能減少的幸福傾向時，就可以說它是符合功利的。”[5]但數值的標準顯然具有缺陷，為此，穆勒進一步完善邊沁的功利主義思想，將原有的評價標準融入道德的因素。“更強調功利主義判斷對錯的標準是所有相關人員的幸福，而不是單純的個人幸福，行為者應當努力做到像一個公正無私的、仁慈的旁觀者那樣，在自己的幸福與他人的幸福之間沒有偏倚地進行選擇。”[6]質言之，法律最優化的設定應當能最大限度的滿足個人與公共利益的平衡，以此達到功利主義思想中最大化的“幸福”。同樣，基于相同的思想理論，也在法律經濟學中得以體現。理查德·波斯納是其中重要支持者，其編寫的《法律的經濟分析》中闡述了相關理論。并且在其與蘭德斯合著的《知識產權法的經濟結構》詳細解構了知識產權法，通過經濟分析認為，任何一項財產權，會如同硬幣一般，呈現一體兩面的特質，一種是所有者排除第三人占有的權利，另一種是擁有對財產轉移第三人的權利[7]，即成本與效益的分析。具體到著作權而言，作品的成本包括創作成本與實際生產成本，而與之相對的是復制生產，其邊際成本幾乎可以忽略不計。為此，“著作權法所要平衡的作者個人利益和社會公共利益，兩者并不是孤立存在的，對作者個人權益的保護同樣是維護公共利益的途徑，而實現社會利益最大化是著作權法的根本目的。”[8]

(二)激勵理論視閥下虛擬現實生成物證成指引

自著作權法誕生至今，以激勵自然人進行創作的手段也延續至今。這在美國憲法中亦有體現，其注明國會構建知識產權法的目的在于促進科學與藝術的進步[9]。法條背后蘊含的法理離不開激勵理論的推動，其脫胎于功利主義思想，是知識產權具有正當性的三大主流理論，即人格權理論、激勵理論以及勞動權理論。當前，激勵理論不僅在知識產權正當性論證具有重要地位，對于新技術背景下產生的新客體保護論證，也扮演了越來越重要的角色，包括國家法治建設[10]、人工智能發明人的認定[11]等問題的適用。并且針對虛擬生成物的可版權性論證，不僅可以延伸研究界合理使用論證的角度，而且通過融入法律經濟學中經濟分析，優化與利益平衡理論的“共振”，達到新客體保護的設置能夠推動社會利益的最大化，盡可能地激勵智力成果的創造者產出更多的智力成果，突出激勵理論是虛擬現實生成物著作權保護研究的基石作用。

關于虛擬現實生成物的著作權保護客體，激勵理論已經給出了指引，一是虛擬現實生成物的創造保護與公共利益達到辯證統一。二是虛擬現實生成物的著作權人保護要達到作者個人利益與社會公共利益的平衡。因此，激勵理論視閥下將虛擬現實生成物納入著作權保護時，首先需要明確虛擬現實生成物的著作權保護價值。其次需要通過法經濟學角度論證，著作權的保護可以達到虛擬現實生成物創作者的個人利益與社會公共利益的平衡。最后需要論證其是否屬于作品，可否納入既有著作權規則內，達到盡可能的以最小的資源配置實現公共利益最優化，避免重新修正導致的資源浪費[12]。

三、激勵理論視閥下虛擬生成物的著作權保護

(一)激勵理論視閥下的虛擬現實生成物著作權保護的價值

激勵理論視閥下，虛擬生成物需要著作權的保護顯得極為迫切。“據《中國虛擬現實(VR)行業發展前景預測與投資戰略規劃分析報告》統計數據顯示，在2020年全球虛擬現實產業規模將超過2 000億元。預計2019～2024年全球虛擬現實產業規模年均復合增長率超過66.7%。”[13]并且隨著技術的發展，虛擬現實生成物已經與傳統行業進行融合，發展成為實現工程制造、建筑、教育、醫藥、娛樂等產業與數字技術融合型發展的新型產業[14]。為此通過激勵理論，虛擬現實生成物納入著作權保護不僅推動個人利益的發展，也會促進整個社會巨大的知識財富。而如若虛擬現實生成物不能被納入“作品”的范圍內，對于虛擬現實行業的打擊是顯而易見的。

從激勵理論視閥切入，虛擬現實生成物已經成為VR/AR的基礎性產業，投資者與程序創作者正是因為可以通過著作權對于“作品”的保護，而獲得源源不斷的報酬，從而投入人力以及金錢成本。假若投資人或者程序創作者無法獲得足額的個人利益，則會造成無人投入，無人研發的窘境，最終反而使得社會利益的受損。并且通過法經濟學成本—效益的模型，唯有虛擬現實生成物能夠享有作品的主體權利，才能有效地保護創作者的創造積極性，推動社會利益的發展。

(二)激勵理論視閥下虛擬現實生成物可版權要件判斷

從域外著作權法對作品界定標準觀之，作品應當是自然人創造的智力成果、第三人能夠客觀感知的物以及必須具備獨創性，其中獨創性是立法中的核心要件[15]。虛擬現實已有的生成物，實質與傳統著作權保護的作品的表現形式并無本質區別。比如通過虛擬現實生成一個汽車或者游戲場景，就二者本身來說，現實創造一個汽車以及設計一個游戲場景就能收到著作權的保護，同理虛擬現實生成物也滿足著作權關于作品保護的界定。因此，虛擬現實生成物可版權的焦點，在于通過計算機渲染的現實未有的生成物能否符合獨創性的判定，相較于國外異維復制的版權性，我國并沒有相關規定。為此，基于《知識產權法》正當性主流理論——激勵理論的價值內涵，應當激勵更多的創作者投入到創作之中，以此推動社會利益的豐富與發展。由此，在美國Feist案中構建出獨創性的最低程度的創造性要件，即獨立完成并且創造者在創造作品時符合額頭出汗理論，能夠達到創作作品時具有簡單勞動行為便可判定為作品。由此，可以避免我國當前異維復制版權闕如，造成的虛擬現實生成物可版權障礙，也可以客觀上確立一定的可版權門檻，防止出現“搭便車”行為，達到激勵創作者創作與市場壟斷阻礙創新的辯證統一。

(三)激勵理論視閥下虛擬現實生成物的作品屬性界定

既有虛擬現實生成物的可版權性研究，呈現從虛擬現實三維模型版權問題到虛擬現實出版物版權以及虛擬現實與傳統業態結合版權問題嬗遞的特質。研究界通過學說理論以及比較法視角的激烈討論，形成了計算機保護論、拆分保護論[16]、客體擴張保護論[17]、類電保護論[18]，基于激勵理論，既能解構上述理論的缺陷，也可以探尋適合當前作品屬性的界定。

1.計算機保護論

虛擬現實生成物天生依靠算法邏輯，并且通過軟件加硬件結合的表現模式。因此，將虛擬現實生成物界定為計算機軟件。這種界定方式在理論上具有可行性，符合現行《著作權法》的作品界定。但正如前文所述，虛擬現實生成物不是單純的進行復制，大部分通過三維線條、多元顏色等雜糅一體的表達形式，盡可能地模擬現實場景，這與計算機軟件的界定目的不同。基于思想與表達二分法可以推導出，盡管虛擬現實生成物具有作品的屬性，但是具體歸類仍然需要具體分析。依循激勵理論中激勵更多的人參與到創新工作中，最大限度地促進社會效益的價值目標來說，僅僅依靠計算機保護的方式具有一定的缺陷。

2.拆分保護論

基于虛擬現實生成物難以歸類的特性，拆分保護論可以將同一作品中不同元素，依次放入既有作品界定中進行保護。在表現形式上無限貼近激勵理論，最大限度發揮《著作權法》保護效力，促進社會財富及個人利益同時增加。但在具體實踐上，虛擬生成物為了追求最大限度模擬真實場景，組成元素往往呈現交織狀態。一旦采取拆分保護，極有可能造成用戶體驗不佳，挫傷產品使用積極性，最終導致行業萎靡。也有可能挫傷當前虛擬現實生產物多行業投資、不同客體參與的氛圍，由于虛擬現實具有極大的發展前景，其同一作品可能存在多個權益人。以此觀之，拆分保護論會阻礙時間虛擬現實生成物的行業發展，難以達到激勵理論中對客體保護最大化利益的要求。

3.客體擴張保護論

每當科學技術出現大跨越時，作為保護“智力成果”的知識產權法會承受巨大的壓力。在這種情形下，知識產權客體擴張成為必要手段。虛擬現實生成物作為新型科技的代表，采取客體擴張是否可取，需要從以下幾點判斷，一是，“我國《著作權法》基于對長期創作實踐的總結，列舉了八類作品。雖然立法并未做窮盡式列舉，而是以‘法律、行政法規規定的其他作品’兜底，但當一項新表達不能歸入現有的八類作品時，除非著作權法為其設置獨立的作品類型，否則新表達將很難得到有效的著作權保護。”[2]103這也意味著，采取客體擴張的保護手段，前提是在既有作品類型難以保護的情形下。二是，過去研究界對于虛擬生成物歸為類電作品，保護論中最大的詬病便是法條第二款中對類電作品需要用類似“攝制”的要求。盡管將虛擬現實生成物阻擋在“攝制”要求之外是對《伯爾尼公約》第二條機械的理解[2]103。不置可否，虛擬現實生成物的表現形式多樣，例如純計算機編程與算法構建的虛擬生成物便無法滿足“攝制”要求。但隨著2020年新修正的《著作權法》將類電作品的表述更替為視聽作品，條款將“攝制”要求刪除[19]。以此，虛擬生成物中的出版物也順理成章納入新修正的“視聽作品”。而其他的虛擬生成物同樣也可以這樣歸類，一是盡管虛擬現實與傳統的視聽作品具有區別，但本質上虛擬現實生成物無非加上了多種手段，可以更貼近現實。二是“視聽作品”第三款“視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。也實現了拆分保護論的優點。三是新修的《著作權法》第二條中的兜底性條款“法律、行政法規規定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”。更加包容的法律穩定性決定了其難以列舉所有符合作品特征的智力成果，且難免掛一漏萬，需要為實踐發展留出空間。鑒此，客體擴張保護論顯然也未能設立最佳法律制度，實現社會財富與個人利益最大化的要求[20]。

通過借助激勵理論的價值目標論證，虛擬現實生成物的客體可以納入視聽作品的保護范圍。質言之，虛擬現實生成物成為視聽作品，可以實現法經濟學中成本—效益的二元理論中社會利益與個人利益最大化的效果，達到既能維護既有《著作權法》的穩定，又實現對虛擬現實生成物客體保護的目的。

結 語

激勵理論作為知識產權正當性的主流理論，基于功利主義最大幸福原則，結合法經濟學成本—效益理論，對于論證新技術客體能否納入著作權法的保護價值極大。而虛擬現實生成物著作權保護決定了我國VR/AR等行業的發展，并且隨著行業的發展，已經觸及到保障殘障人士的生活等多方面。但是研究界對于虛擬現實生成物的研究，大多都從具體問題切入，對于相關權利保護問題研究呈現同質化、重復化[21]。對于虛擬現實生成物的可版權要件語焉不詳，為此，在深刻把握激勵創作與社會利益辯證統一，提出獨立完成以及最低創造性要件，建構虛擬現實生成物的可版權判斷要件。對于作品屬性，基于研究界主流理論的論證，將虛擬現實生成物界定為視聽作品保護范疇，以此達到激勵理論的價值目標，即法律設置能夠推動社會資源配置最大化。