證券市場執業律師的危與機

許倩

證券市場不斷給職業律師帶來新挑戰

朱光忠

上海律協證券業務研究委員會委員、上海金茂凱德律師事務所合伙人

劉鑫

上海律協刑法與刑事辯護業務研究委員會委員、國浩律師（上海）事務所合伙人

李偉鋒

上海律協民事業務研究委員會委員、上海七方律師事務所合伙人

自2020年《中華人民共和國證券法》修訂版（簡稱新《證券法》）頒布后，無論是作為資本市場的參與者，還是證券市場的服務者，都明顯感受到“嚴監管”的總基調。2021年3月1日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法（十一）》）開始實施，在證券期貨犯罪方面作出了重要修訂。《刑法（十一）》正式實施后，在證券期貨犯罪方面有哪些重大修改？對執業律師帶來哪些風險與機會？這都值得探討。

劉鑫：首先，我談談這次修訂的總體背景。一方面，金融領域歷來是國家監管的重點，證券領域更是重中之重。由于涉及數量龐大的投資者，證券市場的規范有序直接關系到金融安全，甚至關系到社會穩定。另一方面，此次修訂也與新《證券法》和科創板注冊制改革有密切關系。科創板進行注冊制改革后，上市流程更簡便，這意味著上市后的監管更嚴格，也強調包括律師事務所、券商、會計師事務所等在內的中介機構均要發揮“看門人”的職責。因此，《刑法（十一）》作出了相應修訂，堅決從嚴打擊各類證券違法犯罪行為。

其次，從修訂內容來看，我認為可以歸納為兩大方面。一方面是回應了證券監管方面的要求，擴張了犯罪圈。犯罪圈擴張主要表現為以下幾點：一是行為類型的擴張，例如傳統證券犯罪的操縱證券、期貨市場罪，《刑法（十一）》明文規定的操縱證券、期貨市場行為從原有的三項增加為六項，增加了“搶帽子”操縱、幌騙操縱等新型手法;二是犯罪主體的擴張，例如違規披露、不披露重要信息罪，不再只有披露義務主體的公司高管可構成本罪，披露義務主體的控股股東、實際控制人也可構成本罪;三是違法領域的擴張，例如提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪，舊《刑法》主要是針對財務和法律領域的中介機構，包括資產評估公司、會計師事務所、律師事務所等，而《刑法（十一）》將中介機構的范圍擴大到保薦、安全評價、環境評價、環境監測等領域。另一方面是嚴懲冷門證券犯罪，加重法定刑，這也是近年來證券犯罪司法實踐中的一個明顯趨勢。過去證券犯罪集中打擊操縱證券、期貨市場行為，內幕交易行為，利用未公開信息交易行為（俗稱“老鼠倉”），對于欺詐發行證券行為，違規披露、不披露重要信息行為的打擊力度并不大。隨著《刑法（十一）》對這兩項罪名的修訂，司法領域對這兩類相對冷門的犯罪處理明顯增多。另外，《刑法（十一）》也拔高了兩罪的法定刑，使罪、責、刑相匹配，提高了犯罪成本，具有一定的威懾作用。

李偉鋒：《刑法（十一）》我覺得主要有以下三個方面的意義：第一，跟新《證券法》保持有效銜接。新《證券法》大幅提高了虛假陳述、內幕交易等一些違法、違規行為的行政處罰力度。《刑法（十一）》和新《證券法》之間進行了良好的配合。第二，《刑法（十一）》不僅提高了有關罪名的法定刑，也擴大了證券期貨犯罪的規制范圍，還強調了部分人員的刑事責任。我認為在一定程度上能夠減少證券期貨違法犯罪行為的發生。第三，有助于推進注冊制的改革。《刑法（十一）》有助于強化在期貨違法犯罪行為治理上的行政和刑事兩方面的銜接，這樣可以保障以信息披露為核心的證券發行注冊制改革的有效實施。

朱光忠：去年7月6日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合發布了一份有關資本市場的重要文件——《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（簡稱《意見》），這是針對證券市場違法活動的打擊和治理問題專門作出的一份指導性和綱領性的文件。這份《意見》有哪些意義與亮點？請兩位律師分享一下。

李偉鋒：這是黨中央第一次印發有關資本市場的專門文件。它充分體現了黨中央、國務院對打擊證券違法活動、保護投資者合法權益、維護資本市場平穩健康發展的高度重視。《意見》為未來一個時期依法從嚴打擊證券違法活動工作指明了方向，為全面深化資本市場改革，更好地發揮資本市場的功能提供了重要保障，對于資本市場長期、健康發展有著非常重大的意義。

我認為《意見》有兩大突出亮點。其一是建立一些新的制度，比如取消民事賠償的訴訟前置程序，最高人民法院曾于2015年在相關文件中提出，要取消民事賠償訴訟的前置程序，但實踐中的做法并不一致。這次在《意見》中做了明確的要求，說明決策層對于相關問題的看法有一個根本轉變，相信不久就會有經過修改完善后的司法解釋，徹底取消民事賠償訴訟的前置程序的相關規則。又比如開展證券行業的仲裁制度試點。據了解，去年6月15日，深圳市已經審議通過了《深圳國際仲裁院與深圳證券交易所共建中國（深圳）證券仲裁中心改革方案》，將在深圳建立中國深圳證券仲裁中心。還有其他新的制度，比如探索派駐檢察制度、加強辦案審判基地建設和發揮當事人承諾制度功能等，以上這些是新制度的建設方面。

其二是加強統籌協調，即建立打擊資本市場違法活動的協調工作機制。證券市場的違法犯罪活動往往涉及人員眾多，周期較長，有時事后發現得比較晚，而且相關的交易活動是跨地進行，取證途徑需要多樣化，僅依靠證監會的力量是不夠的。這次《意見》從頂層設計出發，將成立包括司法、檢察、公安等組成的打擊資本市場違法活動協調工作小組，多部門聯合，涵蓋了包括證券在內的司法、刑法、行政法規、民事賠償、交易所制度等。相信在多方力量的聯合下，會形成一個完善的系統，將對資本市場違法犯罪活動形成有力、有效的打擊和震懾。

劉鑫：首先，此次《意見》可以用六個字來描述。前三個字為“規格高”。該文件是證券領域規格最高的文件，充分體現了國家規范證券領域、打擊證券市場違法犯罪活動的決心。后三個字為“意義大”，可以預見，該《意見》將會是今后相當長時期內資本市場中的綱領性文件。其次，該《意見》作為一個提綱挈領的文件，完善了包括民事責任、行政責任、刑事責任在內的法律責任體系。此外，該《意見》也強調了要完善包括立法、司法、執法體制和協調配合機制在內的制度體系，比如完善了證券犯罪案件偵查體制、檢察體制、審判體制的機制，強化了地方屬地責任等。

朱光忠：在對資本市場違法犯罪行為零容忍的背景下，作為執業律師如何防范好自身的執業風險？兩位律師對此如何理解以及有什么建議和措施？

劉鑫：首先，律師要有風險意識，工作中要嚴謹、審慎，不能僅為了自己業務方面的利益而屈從客戶的想法、要求。例如，過去存在企業為上市不擇手段、弄虛作假的情況，而中介機構出于完成業務等方面的考慮，服從于該企業的要求，最終導致該企業在不符合上市條件的情況下上市，對證券市場造成了惡劣影響，自身也面臨著行政甚至刑事處罰的風險。此外，需要意識到，證券犯罪各罪名的追訴標準是相對較低的，如欺詐發行證券罪，欺詐發行數額僅須達到500萬元即可立案追訴;有偽造、變造國家機關公文、有效證明文件或者相關憑證單據的，利用募集資金進行違法活動的，即使最終未成功上市，也可構成犯罪。如果律師明知企業有欺詐發行的行為仍予以幫助，則存在構成犯罪的風險。

其次，律師也要培養工作中的勤勉、嚴謹的態度，在盡職調查、出具法律意見時，應當一絲不茍地執行相關規定。例如，在此前一個北京律師事務所狀告證監會的案件中，一審法院、二審法院均以該律師事務所未勤勉盡職為由駁回其訴訟請求，其中律師未在工作底稿等文件上按規定簽字這一情況，也被法院視為未勤勉盡職的依據之一。根據我多年的法律工作經驗，如某一案件中的實體問題存在爭議，程序問題上的瑕疵就可能會成為司法機關對實體問題作出不利裁斷的理由。

此外，律師也要守住底線，絕對不能因為一些不正當的利益協助公司弄虛作假，在辦理業務的過程中不能“拿”，更不能“要”。

李偉鋒：近年來，律師事務所和律師被證監會行政處罰，或者被法院判處承擔賠償責任的案件時有發生。首先，我認為作為法律從業者，要堅守自己的法律底線，不要因為利益而心存僥幸，企圖蒙混過關。其次，要熟悉業務，增強執業能力。雖然律師在資本市場上、在服務過程中開展的是非訴訟業務，但我認為律師應具備一定的訴訟業務基礎，熟練掌握各部門的法律法規，這樣可以增強自己對風險防范能力的認知，團隊里必須要有進行非訴業務的人員以及內部審核制度、程序。再者，執業過程中要高度重視“勤勉盡責”四個字。這四個字不僅僅是形式上的認識，更重要的是要充分發揮自己的主觀能動性，積極嚴格地去審核材料，不能簡單地依賴、盲目地聽信當事人或者其他第三方的陳述或者提供的資料。有時候執業風險來自當事人，其告訴或者提供的某些材料可能未必真實。我們在實踐中也碰到過類似的案件，從形式上看，當事人提供的材料都是真實的，但是有部分底層的相關協議可能沒有提供出來，這就改變了事情的性質。所以作為律師來講，必須要深入地分析，交叉驗證，而不是簡單地流于形式。另外，從實務的角度來講，律師一定要保存好工作的底稿。工作底稿在相關案件中是一個非常重要的材料，也是證明律師勤勉盡責的直接證據，所以工作內容務必要留痕，律師的工作底稿其實就是證券業務的最后一道防線。

朱光忠：最后一個問題是建設規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場，對所有的市場參與者、證券服務者都具有重要積極意義。對于執業律師而言，在此過程中如何積極作為？這其中又蘊含了什么機遇？請兩位律師解讀一下。

劉鑫：總體上，市場的運行不能太死板，也不能沒有規矩。隨著監管的加強、資本市場的規范運行，專業的法律服務在資本市場運行中會起到越來越重要的作用。所以，在帶來風險的同時，監管趨嚴的大潮也給我們提供了更多的業務機會。首先，上市公司的證券合規業務將會成為資本市場中一個十分重要的業務類型，做好全過程的證券合規是企業順利上市的關鍵。其次，刑事辯護業務也會逐漸增加，在嚴監管的背景下，有關部門也會越來越強調運用刑事手段來處罰證券違法犯罪行為。再次，在行政方面，相應的行政調查、行政復議及訴訟等案件數量也會增多。最后，在民事訴訟方面，投資人的索賠會產生一系列民事業務。因此，我認為，隨著證券市場監管的進一步加強，作為執業律師在上述板塊會有更多的業務空間。

李偉鋒：剛才劉律師已經講得非常全面了，我補充一下。一個是在合規業務方面，上市公司的合規需求已成為剛需，同時其他的一些市場主體，包括其他類型的機構和投資者、中介服務機構，對合規服務可能也會有一定的需求。另外，在民事賠償方面，我們從相關數據來看，虛假陳述索賠案件的數量仍然處于上升的狀態。這一部分由于涉及的投資者數量眾多，以往的投資者索賠占整體的比例仍然是非常低的。現在隨著新《證券法》的實施，還有國家對證券違法犯罪行為打擊力度的加強，我認為這一領域的案件仍然是一片藍海。還有一個值得注意的信號是其他類型的案件數量有望增加。以往的民事賠償主要集中在虛假陳述案件上，之前四川省高級人民法院支持了對操縱市場的民事賠償，這個判決是操縱市場民事賠償實務領域零的突破，所以這類型案件也有可能成為律師民事賠償業務的新突破點。

（聲明：本文內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

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