平臺新型用工關(guān)系之甄別及歸責基礎(chǔ)

[摘要]當前，平臺用工“去勞動關(guān)系化”現(xiàn)象嚴重，致使平臺從業(yè)人員欠缺部分勞動關(guān)系的特征，從而無法受到勞動法的保護。然而平臺“去勞動關(guān)系化”的用工模式可分為兩種類型：在第一種模式下，平臺可通過外包合作等方式將其對平臺從業(yè)人員的勞動管理予以隱藏，但其實質(zhì)上仍與平臺從業(yè)人員存在勞動關(guān)系;另一部分平臺則發(fā)展出新的用工模式，該模式賦予平臺從業(yè)人員一定的自由，此種新型用工關(guān)系則異于勞動關(guān)系。為切實保障平臺從業(yè)人員的合法權(quán)益，在審查平臺與從業(yè)人員的關(guān)系時，應以“事實優(yōu)先”為原則，將那些用外包合作等民事協(xié)議掩蓋勞動關(guān)系之情形予以甄別。在此基礎(chǔ)上考量平臺從業(yè)人員的主要收入來源、社會依賴性、工作時間等特征，確認其是否與平臺為新型用工關(guān)系，以不當?shù)美p害預防及公開許諾等理論要求平臺為從業(yè)人員承擔責任。

[關(guān)鍵詞]平臺企業(yè);用工關(guān)系;事實優(yōu)先原則;考量要素;歸責基礎(chǔ)

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]2096-1308（2022）02-0042-08

一、問題的提出

隨著我國平臺企業(yè)資本的積累，其用工類型亦發(fā)生較大變化。為降低用工成本，獲得更大的用工彈性，平臺通過勞務外包等合作用工方式，取勞動關(guān)系而代之;同時在專職的基礎(chǔ)上引入了兼職模式，當平臺服務之需求處于高峰時，以較低的用工成本獲得新的勞動力。因此，平臺的用工類型逐漸趨于復雜，而與平臺簽訂勞動合同的從業(yè)人員比例正逐漸下降，勞務外包等合作用工方式目前占據(jù)平臺用工的主要地位，此外還有部分兼職的平臺從業(yè)人員。然而發(fā)生勞動爭議時，法院在判斷平臺企業(yè)與從業(yè)人員之間存在何種關(guān)系時卻顯得意見不一。現(xiàn)有法院將其認定為勞動關(guān)系，例如在李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議民事糾紛一案中，法院認定閃送騎手與平臺存在勞動關(guān)系，從而要求平臺承擔用人單位責任;也有法院將其認定為勞務關(guān)系，例如在趙樹濤與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司甘紅軍等機動車交通事故責任糾紛一案中，法院認為外賣騎手與平臺存在勞務關(guān)系，從而要求平臺承擔民事責任;還有法院認為從業(yè)人員與平臺并不存在勞動、勞務等關(guān)系，例如楊明華與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司等機動車交通事故責任糾紛一案，法院認為外賣騎手與平臺并不存在勞動、勞務等關(guān)系，從而要求外賣騎手承擔責任;最后亦有法院回避了勞動關(guān)系的認定，以《民法典》第1191條用人者責任的“工作人員”“執(zhí)行工作任務”等概念取而代之，例如上海吉百快遞有限公司與上海拉扎斯信息科技有限公司服務合同糾紛一案，法院認為外賣騎手與平臺企業(yè)為何種法律關(guān)系不在本案審理范圍之內(nèi)，并以外賣騎手為平臺的“工作人員”，而事故亦發(fā)生在配送過程中，藉此要求平臺承擔責任。那么在平臺用工中，如何甄別平臺企業(yè)與從業(yè)人員之間的關(guān)系便成為當前最為迫切的問題，而在判斷二者之間關(guān)系的背后往往伴隨著平臺企業(yè)責任承擔之問題，以上問題均關(guān)系到平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展和平臺從業(yè)人員權(quán)益保障的完善，故本文對此等問題加以討論。

二、傳統(tǒng)用工關(guān)系適用之不足

在我國勞動法中，明確規(guī)定了勞動關(guān)系、勞務派遣與非全日制勞動三種用工關(guān)系，實際上以上幾種用工關(guān)系并不足以囊括平臺的用工關(guān)系，仍有部分用工關(guān)系無法納入勞動法的調(diào)整范圍，而平臺新型用工關(guān)系亦在此列。

（一）勞動關(guān)系

在司法實務中，假如用人單位與勞動者之間存在勞動合同，法院往往直接依據(jù)勞動合同確認二者之間的勞動關(guān)系。當用人單位與勞動者未簽訂勞動合同時，法院往往依照事實勞動關(guān)系對用人單位及勞動者進行考量。依照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》對事實勞動關(guān)系判斷要素之規(guī)定，法院通常結(jié)合用人單位與勞動者的主體資格、用人單位對勞動者勞動過程的管理程度、勞動者從事的勞動與用人單位業(yè)務范圍的相關(guān)性對事實勞動關(guān)系加以判斷。對于用人單位與勞動者的主體資格，我國《勞動法》僅明確了用人單位之概念，即中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織以及國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體，基于該條規(guī)定，平臺企業(yè)與其從業(yè)人員無疑是符合主體資格的。慮及勞動者從事之勞動是否為用人單位業(yè)務范圍時，應當將平臺的類型納入考量范圍。有學者將平臺分為組織型平臺與自治型平臺，[1]自洽型平臺僅為信息提供平臺，勞務提供方與需求方將各自信息發(fā)布于平臺之中，且根據(jù)自身情況選取合適的對象，平臺僅作為居間方收取一定的費用，而此平臺主要業(yè)務僅為提供數(shù)據(jù)。而組織型平臺則不同，其運營方式為勞務需求方須向平臺提供訂單，平臺接受訂單后為履行該訂單，便組織一定勞動力加以完成，然而現(xiàn)實中組織型平臺以自洽型平臺自居，通過給予從業(yè)人員一定的自主權(quán)混淆視聽，將從業(yè)人員從事的勞動包裝為獨立勞動，這也沖擊了勞動者受用人單位勞動管理這一考量要素。首先，平臺分配給從業(yè)人員的任務并非由平臺制定，而是由勞務需求方制定，平臺只是起到了轉(zhuǎn)達的作用，當發(fā)生確立勞動關(guān)系的勞動爭議時，此亦為平臺企業(yè)自認為信息中介的理由之一。其次，平臺在從業(yè)人員從事勞動時，往往關(guān)注的僅為其勞動成果而非勞動過程，例如，外賣騎手在送外賣時，平臺僅關(guān)注其是否及時將外賣送達，以及送達外賣的完整度，至于外賣騎手的送達過程，平臺企業(yè)并不關(guān)注，故從業(yè)人員完成任務的過程較為自由。最后，平臺轉(zhuǎn)達勞務需求方的訂單時，往往通過向從業(yè)人員派單或由從業(yè)人員搶單的方式，在從業(yè)人員搶單的方式下，代表了從業(yè)人員對平臺訂單具有一定的自由;而在平臺派單的方式下，從業(yè)人員往往亦有拒絕的權(quán)利，而由用人單位對勞動者的指揮權(quán)所延伸出的監(jiān)督權(quán)以及懲戒權(quán)，亦因指揮權(quán)之削弱而削弱。

（二）勞務派遣

平臺用工時常涉及三方主體，即平臺企業(yè)、從業(yè)人員以及承包企業(yè)。通常模式為平臺企業(yè)與承包企業(yè)簽訂合作協(xié)議，將平臺的業(yè)務外包給該承包企業(yè)，而承包企業(yè)與從業(yè)人員之間通常情況下亦只簽訂合作協(xié)議而非勞動合同。對于此類平臺用工之情形，往往難以構(gòu)成勞務派遣。[2]首先，在勞務派遣中存在對派遣單位的資格限制，而在平臺用工中，承包企業(yè)往往達不到法律的要求;其次，勞務派遣要求用工單位對勞動者進行勞動管理，而派遣單位并不負責對勞動者的使用，而在平臺用工中，往往存在承包企業(yè)與平臺企業(yè)共同對從業(yè)人員進行勞動管理，甚至平臺企業(yè)回避與從業(yè)人員的接觸，由承包企業(yè)全權(quán)指揮;最后，勞務派遣還要求，用工單位使用勞務派遣的崗位應限制在以下三種情形，即臨時性崗位、替代性崗位與輔助性崗位，而在平臺用工中從業(yè)人員所從事的勞動卻并不屬于以上三種情形。3BF5A383-A483-4BF2-A7C3-556E1C681769

（三）非全日制勞動

我國勞動法對于非全日制勞動規(guī)定較少，而勞動法對非全日制勞動的定義也僅從工時與報酬支付方式考慮，即每天在同一用人單位工作以4小時為限，報酬主要按小時支付。由此規(guī)定考量平臺用工關(guān)系，以外賣騎手為例，外賣騎手由早到晚送外賣的場景隨處可見，其每日工作時間實際上遠超過4小時，因此，僅以最高工作時間為考量要素，平臺用工實際難以構(gòu)成非全日制勞動。

三、事實優(yōu)先原則之甄別前提

在平臺用工中，處處充斥著“合作協(xié)議”，其試圖以民事協(xié)議掩蓋平臺企業(yè)的實際用工情況。以平臺勞務外包為例，平臺企業(yè)與承包企業(yè)、承包企業(yè)與從業(yè)人員簽訂的均為合作協(xié)議，當發(fā)生第三人人身財產(chǎn)損害或從業(yè)人員人身財產(chǎn)損害時，承包企業(yè)與平臺企業(yè)便以所簽訂的合作協(xié)議為依據(jù)，主張與從業(yè)人員互為平等主體，從而規(guī)避責任。不僅如此，平臺新型用工關(guān)系還極易與勞動關(guān)系、勞務派遣等傳統(tǒng)用工關(guān)系相混淆。

以平臺企業(yè)、承包企業(yè)與從業(yè)人員三方關(guān)系為例，有時合作協(xié)議只是一個幌子，承包企業(yè)自從與從業(yè)人員簽訂完合同后就再也沒有出現(xiàn)，平臺企業(yè)對從業(yè)人員的控制指揮程度與勞動關(guān)系下之情形無異，而在多數(shù)情況中，平臺企業(yè)與承包企業(yè)之間的地位亦相差懸殊，承包企業(yè)甚至是作為平臺企業(yè)的“傀儡”而存在。

而在平臺企業(yè)與從業(yè)人員雙方主體中，此情況亦為突出。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，新型用工關(guān)系中的從屬性逐漸趨于模糊。以人格從屬性為例，不同于勞動關(guān)系中的規(guī)定時間、規(guī)定地點上班，在從業(yè)人員未登入該平臺軟件時，其并不受平臺企業(yè)之拘束，亦無接受指令之義務，活動范圍也比較自由;而在從業(yè)人員登入平臺軟件時，平臺會分派任務訂單，而此任務訂單之內(nèi)容也是由勞務需求方所制定的，平臺會為此提供完成方式及制定價格;在訂單完成后，平臺會要求勞務需求方為從業(yè)人員進行評價并給出等級。從外觀上看，平臺與從業(yè)人員之間的人格從屬性并不明顯，從業(yè)人員具有相對較多的自主權(quán)，而提供較大的自主權(quán)亦是平臺掩蓋真實勞動關(guān)系的手段之一。比如，學界對平臺與從業(yè)人員之間的人格從屬性產(chǎn)生了分歧。一些學者認為，平臺強化了對從業(yè)人員的控制與管理，[3]雖然平臺不再對從業(yè)人員提供勞動的時間、地點乃至方式進行限制，但由于先進的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，從業(yè)人員在勞動中的一舉一動實際上都在平臺的掌控之中。而另一方認為，通常情況下平臺并不注重從業(yè)人員勞動的過程，而是關(guān)注其勞動成果。[4]例如，對于外賣平臺來說，其重點在于外賣是否準時送達及外賣送達時的狀態(tài)是否完好，至于外賣騎手通過何種方式將外賣送達，平臺并不關(guān)心，因此，平臺與從業(yè)人員之間的人格從屬性較之傳統(tǒng)勞動關(guān)系事實上是減弱了。筆者認為，之所以會有如此分歧，實為各學者研究之樣本不同造成的，因此，應當具體問題具體分析，此時就更應當注重“事實優(yōu)先原則”在認定用工方式中的運用，以“事實優(yōu)先原則”刺破“去勞動關(guān)系化”之面紗，將勞動關(guān)系、勞務派遣等傳統(tǒng)用工關(guān)系從中篩選出來，再由剩余之用工關(guān)系甄別新型用工關(guān)系。

四、新型用工關(guān)系之考量要素

對于新型用工關(guān)系，學界通常將其稱之為“勞動三分法”，即從勞動關(guān)系、勞務關(guān)系中再區(qū)分一種用工關(guān)系，相較于勞動關(guān)系，其構(gòu)成要素較為寬松，保障之權(quán)益亦在減少。事實上“勞動三分法”在外國之發(fā)展已有年數(shù)，國內(nèi)相關(guān)之理論研究均源于國外，因此擬以國外之相關(guān)制度為基礎(chǔ)，從而總結(jié)國內(nèi)對新型用工關(guān)系之考量要素。

（一）英國

在英國勞動法中，通常存在雇員、工人以及獨立承包人三類主體。根據(jù)1996年《雇傭權(quán)利法》，雇員的定義是以雇傭合同為基礎(chǔ)的，[5]而雇傭合同被認為是明示或默示的服務合同或?qū)W徒合同（contract of apprenticeship），如若是明示的，不論其采用口頭形式亦或書面形式。而相較于雇員，《雇傭權(quán)利法》對職工的定義則要廣闊許多，其基于雇傭合同或是其他合同，無論該合同為明示或默示;如若是明示，書面或口頭形式皆可認定為職工。而在此合同下，該職工須為客戶提供勞務或執(zhí)行工作，且該客戶不具備專業(yè)性。由此看來，職工是涵蓋了雇員之概念，即雇員都屬于職工范圍，而職工并非都具有雇員身份。因此，職工一般被分為兩類，一類是雇員，此類依賴性較高;另一類則是半依賴性（semi-dependent）的職工，即依賴性較低的非雇員職工。[6]在英國，由于職工的概念涵蓋了雇員，因此，非雇員職工與雇員具有一定的相似性，故需要結(jié)合判例法去辨別。[7]在認定非雇員職工時，英國法院將親自履行納入考量因素，要求非雇員職工對雇主應具有經(jīng)濟依賴性，并且降低了對相互義務之要求。

（二）加拿大

加拿大對非典型勞動者亦有所規(guī)定，將其稱為依賴承包人（dependent contractor），[8]但是其卻在加拿大的不同省級法律中有著不同定義。例如，在《安大略勞動關(guān)系法》中定義如下：假定某人，不論其是否為雇傭合同所雇傭，亦不論提供的工具、車輛、設(shè)備、機械、材料或其他物品是否為其所有，他為另外一人工作或提供服務所獲得的補償或獎勵之條件或條款可視為經(jīng)濟依賴，且客戶或雇主應當履行其義務，此關(guān)系更接近于雇員關(guān)系而非獨立承包人之關(guān)系。由此可見，對依賴承包人之定義亦應當通過依賴性去識別，然而較為特別的是，該條還要求客戶或雇主應當履行其義務。在加拿大，通常在判斷依賴承包人之前，首先要界定其是否具有雇員身份，在確定不具有雇員身份時，才會進一步審查是否為依賴承包人。判斷依賴承包人時，會考慮工作是否具有一定的持續(xù)性，以及對客戶是否具有經(jīng)濟上的依賴性，將依據(jù)各方面要素加以考量。

（三）德國

德國判定雇員身份依賴于人格從屬性，如果雇員缺乏人格從屬性，則可能會被判定為民法典中的獨立勞務者。而在二者之間還存在類雇員之群體，即具有一定的經(jīng)濟依賴性之群體。具體而言，需滿足兩個條件：一為親自工作，且基本沒有其他雇員提供幫助;二為要么主要是為一個人工作，要么其一半以上的收入來源于一個人。然而對于一些特定的群體，諸如，藝術(shù)家、作家以及記者等，其收入來源之比例可放寬為1/3。3BF5A383-A483-4BF2-A7C3-556E1C681769

除上述三個國家外，西班牙、意大利也存在相類似的第三類勞動者。西班牙將其稱為“依賴性自雇工人”（dependent self-employed workers），要求其直接為客戶工作或提供服務，且75%的收入應當來源于同一客戶。而意大利則將其稱之為持續(xù)與協(xié)同合作關(guān)系（la collabourazione coordinata e continuativa）[9]，此關(guān)系被擴大適用至諸如代理關(guān)系、商業(yè)代表關(guān)系等合作關(guān)系，該關(guān)系具體表現(xiàn)為在不具有從屬性的情況下，其勞動給付主要由其本人完成，且具有一定的持續(xù)性及協(xié)同性。

從德國、英國等國家相關(guān)制度可以看出，經(jīng)濟依賴性是認定標準的核心，有學者將“經(jīng)濟依賴性”認為是對控制檢驗與從屬性的一種延伸。[10]例如，德國規(guī)定了收入來源一半以上來源于同一人，西班牙則規(guī)定75%收入來源于同一客戶。筆者認為，其主要是為了確認從業(yè)人員的專屬性，由于平臺與從業(yè)人員之間不再有工作場所、工作時間的束縛，因此，一名從業(yè)人員為不同平臺提供勞務的情況亦可實現(xiàn)，例如，外賣騎手可以同時兼任美團、餓了么等多個外賣平臺的騎手，那么同時面對多個平臺，可藉由主要收入來源確定該從業(yè)人員的專屬性，從而確定責任主體。那么從而引發(fā)另一個問題，德國規(guī)定了一半以上收入、西班牙規(guī)定了75%收入源自同一客戶，我國又以何種比例作為標準？筆者認為，可參照各平臺的市場份額，以從業(yè)人員參與的平臺中之最高市場份額為參考，設(shè)置動態(tài)標準，使收入主要來源之比例隨平臺的市場份額波動而變化。界定主要收入來源亦可參照反壟斷法中界定相關(guān)市場之方法，假定平臺小幅度降低對從業(yè)人員的報酬，當降至一定程度的時候，從業(yè)人員自然會離開此平臺，轉(zhuǎn)而投向另外的平臺，以此來界定從業(yè)人員對平臺的經(jīng)濟依賴性。

而親自履行亦是各國制度中不可或缺的考量因素，親自履行強調(diào)從業(yè)人員應當由本人完成任務，而不能指派或安排他人完成。有觀點認為，倘若可指派或安排他人完成，此關(guān)系即變?yōu)槌袛堦P(guān)系。筆者認為，親自履行亦排除了企業(yè)性質(zhì)之活動，由于個人與企業(yè)存在經(jīng)濟力量上的懸殊，因此，勞動法常常為糾偏目的而出現(xiàn)，對勞動者亦體現(xiàn)為傾斜性保護，也是由于個人尋求救濟的緊迫性，而僅從上述的經(jīng)濟依賴性，并不能將企業(yè)從其中排除。筆者亦認為，可將風險轉(zhuǎn)移能力與社會依賴性也納入考量標準。在勞動關(guān)系中，生產(chǎn)經(jīng)營之風險是由用人單位所承擔的，首先是相較于勞動者，用人單位處于經(jīng)濟優(yōu)勢地位，其承擔風險之能力遠大于勞動者;其次是因為用人單位具有較強的風險轉(zhuǎn)移能力，其可以通過保險以及商品買賣將風險轉(zhuǎn)移出去。社會依賴性亦為同理，當一個人的社會依賴性越高，在發(fā)生事故后其尋求救濟的緊迫性越高。再如，《民法典》第1193條對承攬關(guān)系中發(fā)生損害的相關(guān)規(guī)定，通常情況下由承攬人承擔責任，而定作人只有當存在過錯時才承擔相應的責任。從此規(guī)定亦可看出，承攬人自身具備一定的風險轉(zhuǎn)移能力，對社會的依賴性較低，因此，并不具備尋求救濟的緊迫性。

另外，《勞動合同法》要求非全日制勞動者每日在同一用人單位工作的時間不超過4個小時。而從業(yè)人員對參與平臺勞動的目的各有不同，有的是兼職，例如，經(jīng)常可以在新聞報道中看到某某公司員工為賺取外快，每晚抽出數(shù)小時出來跑滴滴;有的是全職。那些兼職人員事實上已然擁有權(quán)益保障，而對其目的并不在于就業(yè)，缺乏救濟之緊迫性，因此，有學者認為應設(shè)立工作時間門檻，即設(shè)立非全日制勞動時間的最低工作時間，將其作為排除情形。

綜上，筆者認為，應當以工作時間、親自履行、社會依賴性、收入主要來源以及風險轉(zhuǎn)移能力為考量標準，而其中的收入主要來源應以平臺的市場份額為基準，使其隨著市場的波動而變化。

五、平臺企業(yè)之歸責基礎(chǔ)

前文已對平臺新型用工關(guān)系做了相關(guān)區(qū)分，那么緊隨而來的便是在發(fā)生第三人人身財產(chǎn)損害時，或從業(yè)人員人身財產(chǎn)損害時，基于新型用工關(guān)系，平臺企業(yè)承擔責任之基礎(chǔ)何在？筆者以為，應當從不當?shù)美p害預防以及公開允諾制度對平臺企業(yè)之責任承擔進行考量。

（一）不當?shù)美?/p>

當存在平臺、承包企業(yè)與從業(yè)人員三個主體時，在通常情況下平臺與承包企業(yè)之間訂立合作協(xié)議，承包企業(yè)與從業(yè)人員訂立合作協(xié)議合同。從上文已知，在以“事實優(yōu)先原則”刺破平臺用工“去勞動關(guān)系化”之面紗后，在新型用工關(guān)系下，假設(shè)從業(yè)人員的合法權(quán)益遭到損害，以工資低于最低標準為例，誰應當為此擔責？一般來說，法院都會通過從屬性認定標準認定承包企業(yè)為用人單位，然后由承包企業(yè)補齊工資差額。然而勞務外包等用工形式實為企業(yè)為降低用工成本所發(fā)展而來，那么在平臺選擇承包企業(yè)時，自然是能將成本降至最低方為最佳，因此，簽訂外包合同時，平臺自然趨向于價格最為低廉的承包企業(yè)。筆者認為，平臺因降低成本之利益，源自于從業(yè)人員的不利益。

在不當?shù)美贫戎校划數(shù)美颠€請求權(quán)有四個構(gòu)成要件：一方獲得利益、無法律上之原因、他方受到損害、獲利與受損之間存在因果關(guān)系。[11]平臺企業(yè)因為采用外包形式，其節(jié)約了用工成本，而這部分用工成本可視為平臺企業(yè)獲得之利益;而從業(yè)人員的工資低于最低標準，故其確實受到了損害。問題在于是否有法律上的原因以及獲利與受損之間有無因果關(guān)系？至于法律上的原因，學界分為主觀說與客觀說，而客觀說占主流地位。客觀說認為當事人不存在有效的合同關(guān)系即構(gòu)成無法律上的原因。[12]在平臺企業(yè)與從業(yè)人員之間，由于缺乏合同的存在，因此，亦無法律上之原因。而在平臺企業(yè)獲利與從業(yè)人員權(quán)益受損之間的因果關(guān)系，筆者以為則應當分情況討論。當平臺企業(yè)與承包企業(yè)之間的外包合同約定，平臺企業(yè)僅向承包企業(yè)支付雙方所約定的價款，對其相應款項之去向在所不問，亦或平臺企業(yè)對承包企業(yè)工資分配毫不知情，此時便不應當認為獲利與受損之間存在因果關(guān)系;然而，倘若平臺企業(yè)對承包企業(yè)工資分配的情況知情，或此工資分配之情況根本就是平臺企業(yè)的真實意圖，只是借助承包企業(yè)之手而為之，在此情況下，應當認定受損與獲利之間有因果關(guān)系。3BF5A383-A483-4BF2-A7C3-556E1C681769

綜上，獲利與受損有因果關(guān)系時，平臺企業(yè)應當為此承擔責任。而在獲利與受損無因果關(guān)系時，從業(yè)人員并不能借此請求平臺返還利益，但筆者認為，此關(guān)系可以為平臺創(chuàng)設(shè)一個注意義務，要求平臺避免受益于不法行為。

（二）預防損害

設(shè)立責任之目的，既是為了讓受害者獲得救濟，亦是為了預防損害而威懾加害人。倘若平臺企業(yè)作為從業(yè)人員的權(quán)益加害人時，那么由平臺企業(yè)承擔責任是合理的。那么當承包企業(yè)作為加害人時，此時平臺企業(yè)作為第三人，是否還應當需為此承擔責任？

此亦應當具體情況具體分析。在承包企業(yè)侵害從業(yè)人員之合法權(quán)益時，首先應當確認平臺企業(yè)能否以最低的代價阻止承包企業(yè)之不法侵害。依據(jù)著名的漢德公式，只有當預防的成本低于預期的損害，那么責任才可以被施加。但是，僅僅依據(jù)于此是遠遠不夠的，倘若平臺企業(yè)與從業(yè)人員之間缺乏一定的關(guān)系，即使平臺企業(yè)可以去阻止損害的發(fā)生，那么又有什么理由驅(qū)使其這樣做呢？

筆者認為，可基于“手臂延長說”及“控制力說”兩種學說，[13]要求平臺企業(yè)為此擔責。通常來說，“手臂延長說”是解釋勞動關(guān)系的，其認為勞動者為用人單位的代理人，勞動者從事的勞動可視為用人單位生產(chǎn)經(jīng)營活動之延長。因此，勞動者在代表用人單位為某種行為時，其過失實際是用人單位之過失而非勞動者本人之過失。“控制力說”則認為，用人單位一旦選派勞動者從事某種生產(chǎn)經(jīng)營活動，就應當對該勞動過程施以監(jiān)督與控制，倘若勞動者在生產(chǎn)過程中致人損害，則為用人單位監(jiān)督不力，用人單位為此而承擔責任。筆者以為，可以將承包企業(yè)的概念代入勞動者之中，倘若在平臺在使用外包等用工形式時，承包企業(yè)不具有獨立性，而平臺企業(yè)對承包企業(yè)具有一定的控制力，那么在此情形下，平臺企業(yè)則對從業(yè)人員有預防損害之義務;倘若承包企業(yè)具有獨立性，平臺企業(yè)對其無控制力，則平臺企業(yè)對從業(yè)人員則無預防損害之義務。

（三）公開許諾

由于現(xiàn)代媒體的發(fā)達，平臺企業(yè)的高管、董事等經(jīng)常在公共場合發(fā)表言論。例如，某平臺企業(yè)高管就高調(diào)宣布：將嚴格按照政府指導意見，積極履行用工責任，更大力度保障不同情形下的勞動者權(quán)益。[14]筆者認為，雖然對公眾的一般承諾并不具有法律拘束力，但是否可以參照懸賞廣告之方式，為其創(chuàng)設(shè)對從業(yè)人員的注意義務？學界對于懸賞廣告存在不同的學術(shù)觀點。部分學者認為，懸賞廣告行為實際是一種單方法律行為，[15]即在懸賞廣告中，無需行為人承諾，只需要懸賞人的一方意思表示即可成立懸賞。而另有學者堅持契約行為說，[16]即懸賞人的意思表示應被認為是向不特定的群體發(fā)出要約，而相對人只需完成懸賞廣告所要求的行為即可構(gòu)成對要約的承諾。而我國實際的司法裁判中，往往采取的是契約說。

根據(jù)單方法律行為說，為了保障相對人信賴利益之基礎(chǔ)，其意思表示是不得隨意撤回的;而事實上在契約說中，由于廣告人其意思表示是以公告的方式做出的，因此，與一般人向特定相對人發(fā)出的意思表示不同，其要約的撤銷與撤回均要受到嚴格限制。而在平臺企業(yè)公開做出相關(guān)許諾時，可依照其許諾的內(nèi)容做進一步的分析。倘若內(nèi)容過于模糊，則平臺企業(yè)并不需要因違反其許諾而承擔責任。但是，平臺企業(yè)通過公告的方式將其保障從業(yè)人員的意思表示傳達出去，亦是賦予了社會公眾廣泛監(jiān)督的權(quán)利，也為平臺企業(yè)自身對從業(yè)人員創(chuàng)設(shè)了注意義務。平臺企業(yè)公開許諾的內(nèi)容如果較為詳盡，例如，詳細地介紹了其對各情形勞動者權(quán)益保障之方案，則應將平臺之該行為認定是單方法律行為，若有違反，平臺應當為此而擔責。

五、結(jié)語

企業(yè)總帶有一定的趨利性，正是如此，企業(yè)才會想方設(shè)法規(guī)避法律以獲得更大的用工彈性，為此，我國亦需要根據(jù)實際情況，為當前平臺新型用工關(guān)系創(chuàng)設(shè)一套富有彈性的制度。據(jù)悉，部分平臺為規(guī)避法律，已要求其平臺的從業(yè)人員注冊為個體工商戶，即想要在平臺就業(yè)，首先必須在第三方平臺注冊，其次需要簽訂兩份協(xié)議，一份為《集群個體工商戶托管服務協(xié)議》，一份為《服務協(xié)議（平臺與個人）》，可見平臺從業(yè)人員處境之惡劣。因此，我國應以“事實優(yōu)先原則”為基礎(chǔ)，設(shè)立相關(guān)的動態(tài)標準，進一步細化區(qū)分之考量因素，切實保障平臺從業(yè)人員之權(quán)益。此外，在設(shè)立相關(guān)政策時，亦當細微謹慎，防止企業(yè)為獲得不法利益濫用政策。

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〔責任編輯：張毫〕

[收稿日期]2022-01-11

[作者簡介]

沈維清（1998—），男，江蘇鹽城人，碩士研究生，從事勞動法研究。3BF5A383-A483-4BF2-A7C3-556E1C681769