債務部分承擔下第三人抵押權擔保范圍問題研究

閻令江 張超 呂凱

摘 要：債務的部分承擔下，第三人設立的抵押權是否及于轉移的那部分債務，現行法規范規定抵押權不及于轉移的那部分債務，但根據從屬性，還可以存在另一種制度設計的可能——及于轉移的那部分債務。經濟學視角下，兩種制度設計哪一種更加促進單一債權風險的分散，繁榮交易，應當對不同制度設計下主體的成本進行分析以確定更具有效率的制度，從而在經濟學世界中檢驗現行實證法規范的正義屬性。

關鍵詞：法經濟學;債務承擔;擔保物權;從屬性

中圖分類號：D91? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）06-0070-03

現編寫案例如下：甲借給乙100萬元，由丙在自己的房產上設定抵押權以擔保甲對乙的債權;現在第三人丁主張承擔20萬的債務，試問：丙之房產上的抵押權擔保債權數額為100萬或者是80萬？

一、法教義學視角下的解釋

債務承擔的分類主要有二，一者根據原債務人是否脫離分為免責的債務承擔和并存的債務承擔，后者又稱為債務加入，傳統民法學將并存的債務承擔下承擔人和原債務人之間的關系認定為連帶之債[1]，學界認為原則上債務加入成立連帶的債務關系，除非當事人雙方有相反的約定[2]。現行《民法典》第551條第1款規定了全部或者部分的債務轉移，此種情況下即引申出第二種分類，按照債務承擔的量分為債務的部分轉移和債務的全部轉移，韓世遠教授認為：就轉移的那部分債務而言，即為免責的債務承擔[2]626。故在展開法經濟學分析之前，須得明確承擔人和原債務人之間的關系。筆者傾向于認定為，《民法典》第551條是關于免責的債務承擔的規定，而第552條是關于并存的債務承擔的規定。《民法典》第551條第1款之規定，在債權人同意的情況下，宜認定為轉移的那部分債務而言，是免責的債務承擔;如債權人不同意的情況下，應當不發生免責的債務承擔的法律效果，僅為承擔人和債務人之間關于債務清償后雙方份額的約定，不對雙方之外的第三人發生效力。

故而就前文所舉案例，丁承擔20萬元的債務，如假設債權人甲同意，則發生免責的債務承擔效果;如債權人甲不同意，因為并存的債務承擔的合同屬于利益第三人合同，合同成立之要件無須債權人之同意，故而即使不同意，依據《民法典》第552條，只需不拒絕即可發生免責的債務承擔之法律效果。故而在本案例中，甲明確表示拒絕，則不發生并存的債務承擔;如未明確表示拒絕且同意，則發生免責的債務承擔;鑒于乙和丁之間未明確約定是何種關系，故而如未明確表示拒絕亦未明確表示同意，則依據《民法典》第552條發生并存的債務承擔之法律效果。

關于抵押人丙擔保范圍的問題，《民法典》第391條規定的是免責的債務承擔，包括全部和部分債務的免責承擔，僅在此情況下，抵押人擔保的范圍僅及于債務轉移之后剩下的那部分內容[3]。申言之，本案例中，如甲同意，則丙依據《民法典》第391條僅承擔剩下的80萬元債務的擔保責任;如甲拒絕，則仍舊擔保100萬元債務，丁不能介入甲乙丙之間的債權債務關系;如甲在合理期限內不拒絕亦不同意，則發生并存的債務承擔，在排除適用《民法典》第391條后丙仍舊承擔100萬元的債務。

就法教義學而言，在免責的債務承擔下，乙和丁之間的關系類似于按份之債。丙的抵押權應當如何自處？依據高圣平教授的觀點，丁的風險對丙來說是不可預知的，為保護抵押權人的利益和意思自治，抵押權人的擔保范圍不及于轉移的那部分債務[4]。另外，應當注意的是，筆者雖然將甲的三種態度并列，但并不意味著在具體個案中，債權人可以依據不同的態度同時在三種結果中進行選擇。蓋因乙和丁之間的協議是擇一確定的，當約定并存的債務承擔時，會發生同意和合理期限內不拒絕的法律效果是一致的;當約定部分債務的免責債務承擔時，只會發生同意和不同意兩種法律效果。

為簡化經濟學分析，僅討論在乙和丁約定債務的部分承擔，即屬免責的債務承擔的情況下，債權人甲同意，則丙之抵押權擔保范圍為何？現行法規范下，抵押權應當僅及于剩余的80萬債務;而從貫徹從屬性兼保護承擔人利益的立場，應當規定抵押權及于100萬的債務。

二、法經濟學分析視角下的解釋

首先，張永健教授認為，經濟分析以事前分析為原則，是因為經濟學分析須得考慮法律規則的整體效果[5]23。法經濟學分析更加關注或者說更加鐘情于物權法制度的個案論證。其次，雖有科斯定理、契約理論以及公共選擇理論等各種經濟學分析工具，但以相對保守的態度而言，本文是一次分析工具的案例實踐，此次實踐并非如同法教義學上的案例分析一般，而是集中在關于現行一個制度爭議，即使實證法已經能給出一份答案，但未必符合法經濟學視角下的正義，因此采取大多數人比較能接受的基于科斯定理的成本效益分析工具：通過分析現行制度是否符合效率原則，確定現行制度的合理性，從而為前述爭議做出理論回應。

物權法經濟分析的準繩，第一是規范層面的科斯定理：為促進效率，法律應當致力于降低交易成本與信息成本，以促進交易[5]45;第二是令法律著眼于營造低成本的制度環境[5]47。同樣地，在法經濟學視角下，可按照以下步驟[5]46判斷這一物權法制度的合理性。

第一步：判斷現行制度下，能否實現制度上的資源配置，即債權人甲獲得丁的擔保，丁加入甲乙之間的債權債務關系。①

第二步：判斷配置目的實現情況下的交易成本和信息成本問題，確定是否符合效率;對于效率的選取，筆者選擇Kaldor-Hicks效率。帕累托效率要求確定性補償，而Kaldor-Hicks效率要求的是受益者有可能補償受害者即可，實際中難以達到帕累托效率。在法律經濟學的世界，學者往往將兩者分別視為絕對正義和相對正義的經濟學表示[6]。另一方面，帕累托通常只適用于市場經濟下的自愿交易，而法定關系下的權利很多時候并不能自愿交易，故而以Kaldor-Hicks效率作為效率標準[7]。

就第一步而言，債務的部分承擔下，制度無論如何設計，總是要促進抵押權的設立，同時通過促進債務承擔的實踐，分散單一債權實現的風險和繁榮交易。即要求債務的部分承擔下抵押權擔保范圍的制度設計，應當以最終債權人得向承擔人主張債權和在未來抵押人仍有意愿提供抵押為配置目的。如前所述，債權人甲對于一份債權，增加了一個請求權行使對象，縱使只能分別請求給付，擔保債務的責任財產從一個人變成兩個人，收益仍舊可以是變大的。就現行制度而言，抵押人在甲多了一個人作為債務擔保后，自身之房產被請求實現抵押權之風險在下降，成本或許在下降。故而無論最終結果如何，在初步的成本分析下，債權人有動力接受丁作為債務人，而丙也有較大可能提供抵押權，即使可能有丁在抵押權設立后承擔連帶債務。此種制度設計是有效率的，仍舊能通過市場分散債權實現的風險。就學理制度而言，抵押人在甲多出一個人作為債務擔保后，自身房產仍舊擔保總的100萬的債務，對于債權人甲而言，優勢明顯;對于承擔人丁而言，因為存在對20萬的不動產抵押權，故而在本制度下存在追償的可能，而丙的抵押權擔保范圍本就是100萬，并未超過設立抵押權時的擔保范圍。債務承擔使得100萬的風險被分散，社會總效益是相對增長的，另一方面承擔人的利益將會從丙處得到補償，這一補償是現實的，故而學理制度是符合帕累托效率標準的。

應當注意，在現行制度的分析中，成本的分析并不意味著總的成本效益下對于債權人和抵押權人均為正的。而不過是基于存在正的可能性，表明即使最終結果是負的，也不過是低效率的問題，而不是制度本身已經導致不能讓單一債權借由此種路徑分散風險（無效率）。對于學理制度而言，則應當一如前述，符合帕累托效率。簡言之，兩項制度均可以完成最終資源的配置，第二步就是要分析兩項制度下各自的制度費用。

就第二步而言，對四個主體的成本做一個分析，表明兩種制度是否能夠讓總社會利益高于總社會成本，符合效率標準。先劃定信息成本，然后再將其他產權相關費用作為交易費用，兩者合稱為制度費用[5]30。現實世界的交易成本只能是正的，除非一人世界。而信息成本則是無論如何都存在的。對于后續討論，假定交易過程為不完全信息。另外，在兩種制度的比較中，將采取抵押權實現的立場，力圖在兩項制度存在最大的制度費用的情況下進行比較。

對于債權人甲而言，他在丁作為債務人承擔按份債務關系前后，付出的信息成本是知曉丁與乙簽訂了這么一份合同，即接受丁的通知。而交易費用而言，無論是談判、訴訟或登記等成本，甲無須主動變更登記，抵押人丙擔保80萬的債務是基于法律的規定而不是雙方借助登記進行約定的變更。其交易費用在于權利實現，而且是實現80萬抵押權的費用和20萬債權的費用。對于債務人乙而言，本身的信息成本主要存在于尋找丁這樣的人。其交易費用則是存在于和丁簽訂合同，通知甲和丙以及被丙追償的成本（抵押追償的費用），交易費用的積極降低還在于本身只承擔80萬的債務。本身登記是不需要變更的，故而對于丙而言，信息成本是被動接受乙和丁簽訂合同。自身的交易費用有兩個，一方面縱使丁承擔按份責任，對于80萬的債務，其成本并未改變;對于20萬的債務，由于免除了擔保責任，這部分交易費用直接消失。另一方面在抵押權實現后，可以通過法定的債權讓與對乙主張債權，制度成本主要是100萬的抵押追償費用。對于丁而言，信息成本是對乙的認知。對于交易費用而言，主要是簽訂合同的成本、與甲商洽的成本。由于法規范分析下，僅承擔20萬元債務的丁能不能向乙追償，并不在此項制度考慮中，而是需要開啟對下一個權利實現的經濟學分析。對于丁而言，制度成本是沒有的，因為本項制度設計之時，并不在此考慮丁的追償，故而那種制度幫助分攤了整個債權實現過程中的部分成本的“善意”僅對丁是不存在的。

以上，可得知對債權人甲而言，整個的費用是降低的，成本增長是權利實現的交易費用、信息成本。20萬的債權對象從一個人轉移到另一個人身上，這是最大的成本，但數量的增加本身被承認是極大地降低了100萬債權實現的風險，風險本身可以通過對丁的信息搜集而降低，是相對可控的。因此，在交易成本降低、信息成本增加的情況下，應當明確甲至少不會更糟，其本身對風險的控制可以更好地降低自身的成本。對于債務人乙而言，本身只負擔了80萬的債務，20萬的債務轉移成本不在本制度考慮范疇之中，最大的成本在降低，信息成本具有不確定性，交易成本在降低，信息成本在增加，但總體上，絕對財產的消極增加仍舊可以說是總體成本在降低。丙的情況和乙相似，但比乙更優的是，自身的成本不需要在本項制度之外額外付出，這也就是降低自身成本的。對于丁而言，幾乎是實打實地付出20萬乃至更多的信息成本和商談等制度費用。丁是本制度下最大的利益受損者。按照Kaldor-Hicks效率，在不具有實證分析的情況下，應當簡要考察，整個社會的總收益在于20萬不能實現的風險被丁承擔，風險的分散對甲乙丙都是有利的，丁不能償還20萬和乙不能償還80萬相比于乙不能償付100萬的風險對社會而言，是更加有利的。再進一步考察，受益人甲乙丙能否有補償丁的可能，甲和丙是不可能，而乙要在本項制度之外補償丁。如果以直接突兀的結論，應當說在連續的市場交易中是可以實現乙對丁的補償的，不過是20萬乃至利息等;本項制度的視野并不關注乙對丁的現實補償可能，可以勉強說是能夠具有補償的可能性的。而且相比于丁承擔連帶債務，最大的風險在縮小。因此仍舊是符合效率標準的。

一如前述，債權人甲實現擔保權，擔保人丙丁各自追償的情況下，不同情境下的制度成本有較大差異，而且信息成本也未必相同。最差的情況也即制度費用最高的情況，應當是：甲實現丙之上的抵押權，之后丙向乙和丁追償。

兩種制度下成本最大的情況并不在于權利實現過程中20萬向誰給付，而是在于擔保實現過程中的費用比較。兩種制度中乙的制度費用是基本一致的;而在學理制度下，丙多承擔了向丁追償20萬的費用，盡管該項交易成本在現行制度轉由債權人承擔，但相對于發出同意債務承擔的甲而言，丙追償20萬的信息成本和制度成本是更大的;兩種制度中實現100萬和實現80萬的債權費用實際上相差不大，均是借助現行抵押權實現程序。綜上，在學理制度下，丁的20萬向丙給付時，總體的制度費用會更大，而現行制度下，債權人甲相對于抵押人丙更具有信息成本優勢（甲會接收來自丙的通知，尤其是在做出同意的意思表示時，相比于丙僅僅接收通知，向丁追償時信息成本會較低），總體的制度費用也會較低。故而現行制度更優。

三、結論

就法教義學的分析而言，學理制度和現行制度的差異主要在于對抵押權從屬性的嚴格遵守和對抵押人利益的嚴格保護。但在經濟學世界中，仍舊因為甲需要做出同意的意思表示而丙不需要，故而現行制度的總的制度費用更低，也更具有效率。

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：753.

[2]韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2018：635.

[3]最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組.中華人民共和國民法典物權編理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2020：1014.

[4]高圣平.民法典擔保從屬性規則的適用及其限度[J].法學，2020（7）：15.

[5]張永健.物權法之經濟分析：所有權[M].北京：北京大學出版社，2019.

[6]李杰豪，倪亦孫.“買賣型擔保”的多元解釋路徑及其對法治之啟示——基于法經濟學范式的分析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2020（3）：47.

[7]史晉川，吳曉露.法經濟學：法學和經濟學半個世紀的學科交叉和融合發展[J].財經研究，2016，42（10）：54.

①第一步在于驗證是否存在交易成本過大而導致資源的配置并不能實現制度的目的，也即失去效率。

收稿日期：2021-12-07

基金項目：2018年國家社科基金青年項目“新時代社會主義意識形態凝聚力和引領力提升研究”（18CKS046）;2020年度國家社科基金高校思政課研究專項“建黨百年中華民族共同體意識培育的歷史經驗及思想政治教育意義研究”（20VSZ127）的階段性研究成果

作者簡介：閻令江，碩士研究生，從事行政處罰法、行政法理論研究;張超，碩士研究生，從事法學基礎理論、馬克思主義法學研究;呂凱，博士，教授，從事科技法和經濟法研究。