私募基金類非法集資犯罪辦案難點及應對

廣東省廣州市天河區人民檢察院課題組

摘 要：隨著私募基金作為新型的經濟活動受到廣泛關注，以合法“私募基金”為幌子，向不特定社會公眾非法募集資金的犯罪手法逐漸呈現爆發態勢。私募基金的運行方式獨特，導致司法辦案中出現了立案難、取證難、認定難、追贓挽損難等方面的問題。可以通過優化“兩法銜接”、深化引導偵查、創新辦案機制、強化追贓挽損等方式，提升對以私募基金形式實施的非法集資犯罪的打擊質效，切實維護人民群眾財產安全。

關鍵詞：私募基金 非法集資 犯罪特點 司法困境

近年來，隨著國家“雙創”政策的推進、新興互聯網經濟的迸發以及海外熱錢的回流，我國私募基金在規模和數量上持續暴漲，以私募基金為名的違法犯罪活動急劇增加。2020年至2021年，廣東省廣州市天河區人民檢察院（以下簡稱“天河區院”）辦理的私募基金類非法集資案件呈爆發態勢，涉案總金額已達50億余元，犯罪呈現出一定特點，相關辦案也遇到了一些困難，有必要加以研究克服。

一、私募基金類非法集資犯罪的特點

私募基金，指在國內以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。目前私募基金類非法集資犯罪主要集中在私募證券投資基金、私募股權投資基金以及資產配置類私募基金等領域。根據天河區院的辦案情況，此類犯罪呈現以下特點：

（一）經濟發達城市成為犯罪的“重災區”

涉案私募基金管理公司、犯罪集團主要設立在北京、上海、深圳及廣州4個證券業務活躍的城市，同時以這4個一線城市為據點，呈放射性覆蓋至全國各大城市、各大經濟發展區域。如天河區院辦理的李某涉嫌非法吸收公眾存款一案，涉案基金管理公司在北京設立總公司，下設68個分支機構，募集資金均通過指定賬戶匯集至北京總公司，再由總公司進行利益分配。

（二）投資群體受趨利、從眾等心理影響明顯

據天河區院2016年至2021年私募基金類非法集資犯罪辦案情況，涉案的受害投資者，從年齡上看，以30歲至50歲左右的中青年為主，約占受害者總數的80%;從性別上看，女性占比較高，約占受害者總數的70%。大部分投資者對私募基金的認知較淺，將私募基金混同于公募基金，不具備相應的金融知識及風險認識，不符合私募基金所要求的合格投資者條件，投資動機純粹滿足于高利誘惑、保本付息的淺層目的。

（三）業內精英人士成為犯罪集團“主力軍”

涉罪的犯罪分子，大部分有海外留學經歷等高學歷背景，具有多年金融證券、銀行從業的經驗，曾在四大國有銀行、證券基金管理公司中擔任重要職位，擁有自己專業的基金銷售團隊，為其開展業務帶來極大的便利。此類人員大多具備金融從業資質，甚至同時通過法律資質認定，屬于具備金融及法律知識的復合型、專業型人才，具有較強的反偵查意識，一旦被獵頭公司高薪挖掘至犯罪集團從事違法犯罪，則具有更大的社會危害性。[1]

（四）作案手法更趨集團化、專業化

由于私募基金的發行、募集具有自身特點，犯罪分子會利用中國證券投資基金業協會的正式備案，將國有銀行指定為托管銀行，借此制造“國家備案認可、國有銀行對基金管理”的虛假表象，混淆投資者的認知。[2]非法集資前，犯罪分子會通過控制大量的空殼公司，通過虛增交易數據等方式，吹噓自身經濟實力，蒙騙投資者。更有部分犯罪分子，勾結海外犯罪勢力，以投資境外期貨、證券基金為名，利用我國合法資金境外投資相關制度漏洞，通過QDII通道將涉案資金“合法”轉移至境外離岸公司賬戶，從而實現非法占有。

二、私募基金類非法集資犯罪的辦案難點

天河區院在查辦私募基金類非法集資犯罪案件過程中發現，當前司法機關辦理此類案件面臨“四難”：立案難、取證難、認定難及追贓挽損難。

（一）立案難

何時立案、誰來立案、對誰立案等問題，一直困擾著私募基金類非法集資犯罪案件的偵查人員。一些涉罪的私募基金公司從成立到最后爆雷，時間跨度長達數年，如果從爆雷之日、群眾報案之時立案，則可能隨之帶來取證難、追贓挽損難等問題;如果提早介入，又有可能存在插手經濟之嫌，引起警民關系緊張，使案件難以推進。部分地區還存在證券監管部門前置審查程序，對是否立案作出前置干預，導致在主要犯罪地公安機關不予立案的前提下，異地公安機關一旦立案，則要承受更大的辦案壓力。此外，此類案件往往牽涉從業人員眾多，如何劃分打擊范圍，對哪類人員需立案追究刑事責任，實踐中則因個案而異，缺乏統一的立案標準。[3]

（二）取證難

私募基金類非法集資犯罪往往涉及全國范圍，大量涉案資金通過犯罪嫌疑人控制賬戶后轉入地下錢莊，以規避偵查。受限于各大銀行之間尚未建立全國統一查詢系統，偵查人員為追查資金流向，只能奔赴全國各地、分屬不同銀行的省級銀行進行調取，僅該項取證工作就可能耗費數月時間。由于需要耗費大量的人力、物力，導致在現有偵查模式下，一般只能調取二級賬戶的相關轉賬記錄，而無法對資金的末級賬戶進行偵查。相當一部分的非法集資案件，因受到取證的限制，而無法認定其資金被非法占有，使本可能屬于集資詐騙的案件，最終只能認定為非法吸收公眾存款罪。此外，犯罪分子為規避偵查，利用大量的境外服務器，一旦發現被公安機關追查的苗頭，則從境外服務器上直接刪除犯罪數據，導致關鍵證據滅失。受制于國際刑事司法協助提請難、耗時長、無法滿足辦案需求等，犯罪分子通過控制境外資金賬戶、注冊離岸群島空殼公司等方式，得以規避偵查、秘密轉移資金并非法占有。

（三）認定難

1.私募基金類非法集資犯罪，在認定構成集資詐騙罪時，非法占有的主觀故意推定難。目前對于非法占有目的的認定，主要是通過事后產生的客觀結果倒推行為人實施犯罪之前或實施犯罪之時的主觀狀態，其中較為常見的依據是其“不具備償還能力、存在逃匿行為、投資資金實際用途與募集用途不一致”[4]等客觀結果。該模式對于公司主要負責人較為容易判定，但對于其關聯企業的公司高管、實際控制人等，則還需認定各成員之間對犯罪的共謀，根據其專業知識背景推斷其主觀明知的故意等，甚至有時需精確到對某筆資金非法占有共同故意的認定，部分犯罪分子會針對不同的資金用途來對其主觀故意進行辯解。另外，犯罪分子會通過地下錢莊、資產置換等方式轉移資金占有，導致司法審計難度加大，如何認定其不具備償還能力、資金最終被非法占有等，從而倒推其主觀具有非法占有故意，在司法實踐中存在極大的難度。

2.私募基金類非法集資犯罪，在認定構成非法吸收公眾存款罪時，對于四個“特性”均存在較大的爭議。[5]首先是違法性的認定，犯罪分子大部分是以私募基金合法備案的手法，進行非法募集。此時，如果僅僅將合法備案作為違法性的排除事由是不適合的，因為涉案私募基金雖經中國證券投資基金業協會備案，但是，備案登記并不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可。此外，此類案件中往往存在多個私募基金嵌套并最終以個人借款、基金份額代持方式變相拆分銷售等違法情形。因此，判斷犯罪分子的行為是否違法，需要從私募基金的各個環節進行逐一甄別，從實質上予以把握。其次是公開性與不特定性的認定。犯罪分子往往會組織一定人員范圍內的公開宣傳推薦活動，以此作為規避公開性與不特定性的事由。司法實踐中，區分私募基金的“有限公開”與非法集資的“不特定公開”，可通過分析各投資者之間的相互關系，是否存在熟人推薦、口口相傳等方式進行綜合判定。最后是保本付息的認定。為規避偵查，保本付息的約定大多為業務員直接口述或暗示，或通過偷換概念，如約定股權回購、提成返還、股東連帶擔保等方式，變相保本付息。如天河區院辦理的濱海基金一案中，犯罪嫌疑人通過簽訂補充協議、由關聯企業簽訂擔保合同等方式，保證投資者本金不受損失;同時向投資者透露項目投資方的底層協議，包括投資項目公司即將上市、其公司資產已由第三方擔保等商業秘密，變相暗示投資者“穩賺不賠”。上述行為在認定過程中，往往是與金融、經濟行為交織，因此，如何將犯罪行為從中進行剝離并認定，存在較大的難度。

3.資金性質判別難。在募集基金的資金構成中，可能有部分資金是合法運營的，有部分資金是屬于超權限使用，有部分是屬于資金投向了指定項目，但項目的真偽性卻難以判斷。此時，資金的流轉與大量的經濟行為交織在一起，如何厘定資金的性質，給司法實踐帶來極大的困難。如上述濱海基金公司一案中，其既有合法備案的基金產品，也有未合法備案的基金產品，合法基金產品的資金一部分投入到非法的基金產品中，但卻在合同中約定“除投向指定項目外，其余資金可用于其它項目”，資金投入到其它項目的行為，是否構成非法吸收公眾存款，還是屬于集資詐騙？相關的金額具體又是多少？同時，投入到其它的項目中，如何判定所投項目的真實性，如何鑒別其投資風險，如何推斷其是否屬于非法占有？此時，需對底層資產進行穿透性審查從而認定案件的犯罪金額，這對司法辦案人員形成了較大的挑戰。

（四）追贓挽損難

大量的司法實踐證明，私募基金類非法集資犯罪案件大多是在資金流斷裂、無法向投資者支付投資回報的情況下案發，也就是說一旦案發，資金狀況就已經十分惡劣。而犯罪分子在募集過程中，本身就對資金采取多種隱秘手段，其多數情況下會放棄銀行、微信、支付寶等大型資金收轉平臺，轉而選擇小型的第三方支付平臺等進行資金的收轉，有的通過投資股權、房產等方式進行洗白[6]，有的甚利用地下錢莊、虛擬貨幣等途徑將資金轉移至境外。這些資金操控手段，使得司法機關很難在短時間內追查并控制資金。如天河區院在查辦深圳某公司集資詐騙一案中發現，涉案資金通過地下錢莊方式轉出境外后，再以購買兌換比特幣、購買國外不記名轉讓債券等方式，在國際上進行流轉，給公安機關追贓挽損工作造成較大障礙。此外，部分涉案資金被犯罪分子用于購買汽車等易耗品，導致資金貶值而無法償付受害投資者。

三、私募基金類非法集資犯罪辦案難點的應對策略

（一）優化“兩法銜接”做好線索發掘

一是建立違法預警機制，利用好證監部門日常監督、定期抽查等監督機制，將證監部門通過自行調查、證據搜集、行政處罰等發現的問題，定期向檢察機關通報，做好前期工作對接。二是建立信息快速查詢機制。私募基金類非法集資犯罪甄別發現需查閱核實大量證券類、銀行類數據等證據，可建立檢察機關跨部門查閱證監、銀監信息數據機制，實現一站式、跨區域、跨平臺數據調閱。三是建立違法線索初步篩查機制，檢察機關定期梳理、匯總證監部門對違法行為的處置情況，完成對違法行為的初步篩查，從中甄別私募基金類非法集資犯罪線索移送公安機關處理。

（二）深化引導偵查改進取證方式

針對私募基金類非法集資案件取證難度大、范圍廣等難題，必須以檢察引導偵查職能為主要抓手，做好取證工作。一是將檢察機關介入環節前移至立案階段。私募基金類非法集資案件公安機關立案后，檢察機關即同步介入，檢察官、偵查人員共同研究案件特點，確定偵查取證方向，需要跨地區取證、域外取證的，通過制定時間表等方式，共同有序推進。二是探索設置偵查訊問檢察人員在場機制。針對私募基金類非法集資犯罪多為高智商犯罪、審訊突破難等問題，可充分發揮檢察人員法學、金融、經濟等知識相對優勢，對于重點案件在偵查訊問時邀請檢察人員到場提供取證支持，并監督審訊。三是建立行政部門協同取證機制。私募基金類非法集資案件辦案中需要大量的私募基金備案資料、銀行流水等數據，可由證監部門向私募基金協會調取涉案私募基金備案、定期報告等材料，由銀行主管部門向涉案銀行調取相應銀行賬戶信息，從而解決跨地域、跨主體之間調取書證耗時耗力問題。

（三）創新辦案機制提升案件質量

一是建立行政前置論證機制。由證監部門對非法集資行為的違法性從行政法律法規層面上予以初步確認，針對私募基金的設立、募集、發行等各個環節進行穿透性審查，明確違法問題清單，提出行為是否已涉嫌私募基金類非法集資犯罪的參考意見。二是確立非法占有主觀故意推定原則。針對涉案資金出境后難以取證、轉入犯罪嫌疑人控制關聯公司賬戶、地下錢莊等資金去向無法查清等問題，可探索由犯罪嫌疑人對涉案資金流向作出說明，如其不能合理說明資金去向，司法機關可推定其具有非法占有主觀故意。三是建立司法審計介入辦案機制。可在立案后迅速組織司法審計介入案件，對涉案公司的財務報表、賬戶流水等信息進行分析，初步甄別資金流向，為后續認定涉案資金性質提供便利。四是建立專家研討機制，私募基金類非法集資案件涉及大量金融、經濟領域專業知識，可充分吸收高校學者、行業專家等以研討、咨詢等方式，為辦案提供專業支持。

（四）強化追贓挽損改善辦案效果

一是利用數據穿透技術，精準研判資金流向。針對涉案私募基金存在大量嵌套、拆分等情形，通過對涉案資金流向進行層層穿透，查清資金及資產性質，明確追贓挽損范圍。二是參考“破產管理人制度” ，構建委托第三方輔助追贓模式。針對案發時私募基金公司資金狀況惡劣等情形，可引入與犯罪地私募基金協會合作模式，通過與投資者大會協商，在檢察機關對處置決議進行法律監督、金融監管部門進行行政監督的前提下，由案發公司法定代表人委托當地私募基金協會，代為處置涉案資金投資項目，實現追贓挽損利益最大化。三是完善激勵考核機制。將追贓挽損的效果與個人、單位的業績考核進行掛鉤，對追贓挽損率高、追贓挽損金額大的辦案單位及個人，給予獎勵，以增加追贓挽損的積極性。