論商事習慣填補合同漏洞規則

[ 摘要 ]

交易習慣是合同漏洞填補的具體方法之一。伴隨商事交易方式革新，出現了很多長期且復雜的商事合同，其中蘊含的交易模式和風險傳統合同法難以預見，需要對合同內容進行合理的解釋，對填補規制進行調整。合同漏洞填補規制存在邏輯矛盾，并未區分民商事合同漏洞填補規制、交易習慣認定規則缺失等問題，致使實務中產生商事習慣與合同有關條款適用順序有爭議、商事習慣與任意性規范適用界限不清晰，本文將區分民事與商事合同漏洞填補方法的適用規則，明確合同有關條款、任意性規范與交易習慣的適用順序，維護交易秩序，提高交易效率。

[ 關鍵詞 ]

商事習慣;合同漏洞;合意

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.05.065

1 問題的提出

商事習慣作為商事活動經驗的積累與沉淀，是商事活動個體長期反復實踐的產物，在商事活動中具有拘束交易主體的作用。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，雖然實務中以及很多時候適用商事習慣解決糾紛，例如合同條款內容、公司內部決議章程等，但是并不具備法源的基礎，法院需要依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）具體條文釋法判決，只具備軟法約束。但《民法典》的頒布，標志著習慣稱為正式的法源之一，構建了“法律-習慣”二元的法源結構，2處屬于物權法，1處屬于姓名權，直接涉及交易習慣的共有16處，均屬于合同相關的規定。明確規定司法機關在處理民事糾紛時應當依照法律，法律沒有規定的可適用習慣，但是不能違背公序良俗。此處的習慣包括民事習慣也包含商事習慣。但是筆者不禁思考，我國在民商合一體例下，是否有區分民事合同與商事合同的必要？如果不加以區分，兩者間的差異程度是否嚴重到不加區分即會引致價值理解偏差與規范適用障礙。本文將介紹商事習慣在我國合同漏洞填補規則中的地位，分析當前我國司法實踐中商事習慣的適用現狀，分析造成困境出現的原因，進而給出建議。

2 商事習慣司法適用問題

我國立法體系不會輕易否定合同的成立，如果合同雙方的當事人、標的和數量是確定的，合同一般成立，但其他的合同要素存在不明的并不影響合同的成立，如果存在分歧，參照《合同法》第61條、62條、125條等有關規定來確定。可以得知，如若存在分歧通過以下方式進行填補：第一，當事人協議。如果當事人可以對約定不明情況下存在補充協議，是首選方式。第二，不能達到補充協議，按照通過合同有關條款或交易習慣確定雙方合意。第三，前兩項均不可以，根據《合同法》第62條規定的法律推定原則處理。第四，原合同條款理解存在分歧，按照《合同法》第125條規定。總的來說，我國合同填補方法與其他大陸法系國家的做法很相似，分別是依當事人協議補充、依合同有關條款補充、依交易習慣補充、依任意性規范補充，以及依合同目的、誠實信用原則補充的五種合同漏洞填補方法。據此可知，交易習慣在合同填補過程中發揮著重要作用，無論是合同解釋、漏洞的填補和誠實守信原則中均強調交易習慣的作用。總的來說，協議補充是雙方合意的體現，存在爭議時應首先尊重雙方補充協議。采取合同目的解釋、誠實守信的補充方法作為兜底選擇是沒有爭議的，因此本文將對法律條文的任意性規范、依交易習慣和依合同有關條款這三種填補方法進行討論。

2.1 商事習慣與合同有關條款適用順序有爭議

根據《合同法》第61條的規定可知，按照合同有關條款與依交易習慣之間的連接詞是“或者”，表明其屬于同位階。但是在實務中其適用順序存在爭議與分歧。實務中法院并不會明確闡述其適用順序，多采取回避的態度，一般表述為：根據我國《合同法》第61條規定，應依合同有關條款及交易習慣確定。對適用順序多為概述性話語一筆帶過，通常也不會對其進行解釋，對涉及的習慣、考究也沒有闡述。但一般存在兩種不同的處理思路：其一，有一部分法官認為合同的有關條款應該優于習慣的適應。例如在某人與某公司建設工程施工合同糾紛案中，案件雙方當事人對建筑面積的計算方法未明確約定而產生了分歧，江西省高院審理此案認為：根據《合同法》第61條的規定，針對合同約定不明的條款，明確應該依次按照以下三種方法依次確定。一是當事人協商達成補充協議;二是按照合同相關條款進行確定;三是按照交易習慣確定。該觀點在實務案件中也多有體現，如在江陰某公司與無錫市某人買賣合同糾紛案件中法院采取此觀點。 其二，有部分司法機關認為交易習慣更能反映雙方當事人的合意，強調交易習慣在商事習慣中存在的獨特地位。如在某人與石柱公司等承攬合同糾紛案中，涉案對該案雙方存在的承攬合同工程量計算是否需要扣除陽臺、洞口的面積的情況存在約定不明，法院認為根據《合同法》第61條以及《合同法司法解釋（二）》第7條的規定，當事人就有關合同內容約定不明確，又不能達成補充協議的，應按照交易習慣進行處理。

2.2 商事習慣與任意性規范適用界限不清晰

在司法實踐中，除了交易習慣與合同有關條款存在適用順序的理解分歧以外，交易習慣與任意性規范的適用順序也存在分歧。雖然《合同法》第61條以及第62條明確規定了交易習慣應優先于任意性規范適用，但實務中各地法院在裁判過程中仍存在適用界限不清晰的現象。部分法院甚至在裁判中表明應該依據交易習慣對合同約定不明情況進行填補，但是卻直接適用任意性規范解釋合同。如在單某與杜某等承攬合同糾紛案中，涉案合同并未對承攬合同的加工費計算有明確約定，原審法院依據交易習慣進行了解釋，但是并未對交易習慣有任何說明，而是根據訂約時的市場價格35元/m2，直接對涉案合同加工費進行計算案。二審法院和再審法院均認可了一審法院的做法。筆者認為，以上司法機關的裁判思路，明顯存在混淆了交易習慣與任意性規范適用界限的情況。因為一審法院采取按照訂約時的市場價格的裁判依據是第62條第2款，合同存在價格或者報酬不明確情況時，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。但這一款屬于任意性規范的范疇。但是一審法院明確了應依據交易習慣進行填補，在此基礎上應該由當事人村子的加工費的交易習慣進行舉證，如若舉證不能，應該對市場上存在的加工費計算標準的地區或者行業習慣，如此不能則可以參考第61條第2款的任意性規范進行填補。

2.3 法院對商事習慣適用存在困境

在實務中，我國商事習慣適用存在窘境的原因之一是認定規則的缺失，具體表現在習慣認定無章可循。雖然《合同法司法解釋（二）》第7條規定了可以將交易習慣引入到司法審判中，可以填補合同漏洞的交易習慣包括行業習慣、地方習慣以及當事人之間的習慣。但是交易習慣的認定標準和識別并沒有明確規定。以上的習慣法官不能從成文法里面找到，需要在司法實踐過程中進行考察，因為交易習慣并不具備成文法條的確定性。然而在司法審判過程中，大部分法院并沒有對交易習慣進行類型化區分，一般不會對交易習慣的依據進行說明，多是簡單地用“應依據交易習慣進行填補”的表述一筆帶過。同時，在當事人沒有提出當事人之間或者行業存在交易習慣的主張時，也沒有對交易習慣進行舉證說明，但是法官往往會按照一般常理來認定“通常的商事交易習慣”做出判決，此舉存在突破司法解釋規定的情況。

總的來說，在我國司法審判實踐過程中，商事習慣填補合同漏洞的實踐應用面臨一定的現實困境，主要存在商事交易習慣和合同有關條款之間理解不明、商事交易習慣與任意性規定適用順序不一以及適用過程恣意的情況，以上并不利于我國司法審判過程中確定雙方的權利與義務，不利于法治本土化進程的發展。

3 商事習慣司法適用的完善建議

3.1 明確合同有關條款與商易習慣的適用順序

司法實踐中合同有關條款和商事交易習慣之間的適用順序存在爭議，漏洞填補本質上是對當事人合意進行合理化的安排。一般來說，根據已有的合同約定內容進行推定合意，是交易雙方意思的出發點。在個案中，法院針對合同條款進行判斷可以推測到合同訂立時雙方表達的意思。反觀商事習慣，是對合同交易雙方之間存在的習慣做法、行業習慣進行補缺的方法。但是我國《合同法司法解釋（二）》對交易習慣的補缺中設置了“交易對方訂立合同時所知道或應當知道”這個限度條件，這是對合同自由尊重的體現。然而商事活動中交易雙方有自己的合同安排，所以就算在知道交易習慣存在的基礎上，也不一定會對其進行認同。由于市場交易能力的轉化、市場因素的變化以及談判地位的不同，往往會做出不同以往的做法，所以即使在雙方交易過程中存在的交易習慣也并不具備當然適用的條件。雖然不能武斷地認為商事交易習慣和合同交易雙方合意是違背法律的，但是按照合同本身的條款去推測并無不妥。總而言之，本文認為商事交易習慣可以作為協議的補充方式，但其本質并不是當事人在創造合同，應該遵守最少介入原則。在合同有關條款與商事交易習慣進行填補時，應當優先按照合同有關條款進行解釋補充，若依據合同本身不能填補，就應以商事交易習慣推測交易雙方所表示的意思。

3.2 確定任意性規范與商事習慣的適應順序

任意性規范的設立初衷在于降低法院審判過程中填補合同漏洞的成本，與其他填補方式相比，其具備最顯著的區別在于其存在于具體的條文中，具有明顯的確定性。從設立任意性規范內容的標準來看，《民法典》中的任意性規范的設立標準是對大部分人的行為安排的一般性歸納總結，即最合理條款標準是其采納的理論基礎，即以多數人意愿為基礎的合理條款，也就是大多數人在合同中想要訂立的規則。民事活動中交易大多是隨機、短期甚至是一次性的行為，一般只涉及自身的交易需求，對行業習慣以及交易對方的行為預估的能力是不足的，合同內容也比較簡單，甚至很多屬于口頭協議。例如在借貸合同中，借貸雙方約定的借款金額與利息以及還款事項這些合同要素一般不會超過典型合同的范疇，交易習慣在民事活動中交易雙方是很難互相知曉的，當存在合同漏洞時根據任意性規范進行處理并無不妥。

需要思考的是民事合同中可以優先適用任意性規范的做法是否也適用在商事領域呢？筆者認為，答案是否定的。商事合同交易雙方的動機是盈利，追求利潤最大化，合同締約雙方對市場信息的了解程度是充分的，談判能力相當，缺乏對任意性規范援引的基礎。任意性規范往往并不符合當事人的預期與交易安排。市場活動瞬息萬變，商事合同也愈加復雜，商事合同具有營利性，合同目的旨在將可獲取的利益最大化，締約雙方具有較為充分且相當的談判協商能力，缺少使用任意性規范的基礎，任意性規范的內容通常與當事人的預期不一致。具象化、確定的法律條文并不適合變化莫測的商事活動。

在我國民商合一體例下，無論在民事領域還是商事領域，依照協議補充合同漏洞是毋庸置疑的。但是由于商事合同不同于民事合同，交易雙方的盈利性、市場信息的掌握能力以及談判地位存在明顯區別，民事活動的主體對交易習慣的認知能力與認可程度通常比較低，談判能力、風險預制能力不足。交易習慣相比較于民事活動，在商事活動中著更為合適的發展環境。商事合同的不完備是不可避免的情況，其合同漏洞填補的思路應當從“管制”變為“保障”。充分尊重交易雙方反復形成的交易習慣以及行業、地區習慣，不得填補時方可采用任意性規范加以補缺。

3.3 商事習慣規則的構建

我國的法律體系并未區分民事習慣與商事習慣，而將其統稱為“交易習慣”，但是交易習慣卻發揮著重要的規范功能，從合同訂立到權利義務的確定、合同條款不明等方面。交易雙方對合同條款存在理解分歧，產生合同漏洞時，考察其以往的行為習慣，以及行業、地區習慣是各國的普遍做法。但是，已經有學者指出，在我國商事活動領域，在民商事司法實踐過程中，法院存在過分干預交易習慣的現象，這已成為社會公害。這個也是由于我國缺乏一套完整的商事習慣規則，因為交易習慣并不存在于條文之中，需要考察舉證，往往不如任意性規范那么確定，所以法官通常會偏向于使用法律條文。為了能更好地發揮交易習慣的功能，需要法官乃至各地區司法機關對交易習慣進行總結歸納，從而方便在司法審判過程中的援引。但是我國缺乏以上從事交易習慣調查和收集各工作的機構，導致法院無法得知交易習慣是否存在以及構成交易習慣需要哪些因素，無法識別與適應交易習慣。法院應從自己的專業知識與實踐中去理解，因此我國商事交易習慣的適應需要一套完整的規制，需要加強對商事交易習慣的類型化分析，提高適用能力與減少司法成本。

4 結論

商法的發展經歷了中世紀商人階層的商事習慣法—各種規范于一身的近代商法典商事—現代逐步國際化的新商人習慣法，商法規范來源于商事習慣法，商法的本質深刻體現了商事習慣的影響。我國在民事合一體例下并未區分民事與商事合同，對其合同漏洞的填補也未區分，導致實務中對商事交易習慣與合同有關條款、任意性規范的適應順序存在分歧，交易習慣認定規則的缺失更不利于發揮以上填補規制在司法實踐的適應效果。因此希望在以后的《民法典》完善的過程中明確區分商事合同與民事合同的填補規則，明確商事領域中合同有關條款優先于交易習慣適應、交易習慣優先于任意性規范適應的填補規制，加強商事交易習慣的類型化分析，加強對商事習慣規則的構建，從而解決當前交易習慣在實務中面臨的窘境，發揮交易習慣在商事審判中應有的作用。

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[ 作者簡介 ]

朱夢雅，女，安徽宿州人，天津商業大學，碩士在讀，研究方向：經濟法學。