自然、法律與社會：新興權利證成的三種法哲學路徑

摘 要：新興權利的提出和證成具有多種路徑，主要包括體現自然法思維的自然路徑、基于法律的實證路徑以及帶有法社會學色彩的社會路徑。自然法路徑證成新興權利契合了人自身對需要的滿足，具有自然合理性和價值正當性，但容易使權利話語流于寬泛。根據實證法律證成新興權利有利于強化新興權利的法律權威性，并避免權利話語沖突，但是這種證成路徑過于保守。而基于社會現實證成權利具有現實合理性，同樣可能導致權利泛化和過于功利。新興權利證成的不同路徑反證了新興權利不斷出現的現實，否定新興權利概念和理論會導致權利話語失去對社會現實的解釋力。

關鍵詞：新興權利;自然法學;實證法學;法社會學

作者簡介：王方玉，華僑大學法學院教授（泉州? 362021）

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目“第三方參與設區市地方立法后評估研究”（20SFB2001）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2022.03.012

引? 言

新世紀以來，新興權利問題引起國內法學界關注，并形成了諸多研究成果。1新興權利研究成果不斷涌現，在很大程度上印證了改革開放后中國法學界思維范式的轉換以及中國社會現實生活中權利話語的勃興，推動了立法和司法中權利觀念與內容的革新。就既有關涉新興權利的研究成果來說，主要涉及如下方面：其一是關注新興權利基本概念與認定標準等基礎問題;2其二，關注司法實踐中如何證成新興權利;1其三，關注新興權利如何進入立法;2其四，一些學者（尤其是部門法領域的）研究具體某些或某項新興權利的證成或入法問題;3其五，還有學者不斷對新興權利研究狀況進行階段性總結，分析理論發展動向。4可以說，近十多年來新興權利已然成為中國法學研究中的熱點問題。學界對于什么是新興權利、新興權利與法定權利如何區別、新興權利的認定標準等問題，雖然存在一定分歧，但也形成了不少的理論共識。不過，也正因為成為熱點話題，理論上的爭議也就在所難免。比如，在共識之外，有學者就對新興權利這一概念或用法本身提出了根本性質疑。陳景輝教授就從領域命題和情境命題進行分析，否定新興權利存在的必要性，并認為法學理論研究缺乏在堅持權利觀念之外單獨主張新興權利的必要性，因為權利本身必然擁有應對新問題的能力，訴諸新興權利應對新的社會問題將忽視權利觀念之實踐意義。5

總結新興權利研究狀況可以發現：一方面，新興權利理論研究成果不斷涌現，基本理論初步成形并被應用于論證某些新權利的理論范式;另一方面，釜底抽薪的質疑也在出現。那么究竟該如何面對這種紛爭？新興權利這個概念以及相應的理論沒有存在的必要性嗎？紛爭的背后更需要冷靜分析。對于陳景輝教授的觀點，已經有學者針對他的兩個命題進行反駁。6本文同樣對他的觀點持反對態度。從權利的發展歷史來看，不管基于日常生活的直觀體驗，還是從權利基本理論進行推演，抑或是對立法或司法實踐進行審慎思考，都可以發現“新權利”問題總是不斷出現。當原有權利適用的情境和領域可能遭遇無法容納的新問題，新興權利這一概念和相關理論就具有了理論解釋力與實踐應用性。

基于研究需要，這里必須著重強調一下本文使用的新興權利這一語詞的基本用法。雖然國內學界對于新興權利或新型權利的概念有不少爭議，但主要是在兩種意義上使用這一概念：一種描述意義的，用來描述權利話語與法律權利都不斷發展的現狀。7另一種是規范性意義上的，新興權利是被證明為某類或某項與舊權利相對的新的權利。8不管是描述意義還是規范性意義上的新興權利，都與一個權利是否已經存在并不相關。在歷史語境中，針對特定時間節點以前未存在的權利或權利觀念，都可以對其作出新興權利判斷。由此表明，新興權利可以簡單理解為特定時間節點新出現的，并融合了道德權利、法律權利的權利話語或權利觀念。在寬泛的意義上使用新興（新型）權利這樣的表達，有助于從更宏觀意義上思考新興權利的生成背景。不過需要強調的是“權利”這一術語雖然定義沒有統一，但總是具有強烈的價值意義，所以作為研究對象的新興權利絕不是一種非常輕率的觀念表達，而是體現了社會主體特定的價值或利益訴求，并因此形成需要法律加以保護的具有真實理由的訴求，這也是本文的關注點所在。

關注新興權利如何被提出并對證成路徑進行總結，既可以從權利本體論路徑分析新興權利的內在證成標準，也可以從外部視角描述不斷出現的事實。本文則綜合內部與外部證成理論，對新興權利證成的路徑模式進行抽象總結，歸納為自然、法律與社會三種法哲學路徑模式。并且，本文通過新興權利證成路徑的分析表明，在當下的中國，接受新興權利這一概念并構建新興權利基本理論具有重要的實踐意義，否定新興權利基本理論不符合現實需要。

一、新興權利否定論之否定與新興權利的證成路徑

陳景輝教授從領域命題與情境命題否定了新興權利。對于領域命題，他認為社會已經存在某種道德權利，但由于在新領域出現而需要法律加以保護，于是將原來的道德權利轉化為法律權利，比如因為網絡發展引發私人隱私在網絡世界加以保護的必要，人們主張將已有的隱私權轉化為法律上的被遺忘權或數據刪除權。1對于情境命題，陳景輝認為這是指原有某種道德權利出現了新的需要保護的情境，于是將原有權利適用于新的情境。2他在文章中對這兩個話題進行分析后認為，基于權利的動態性，可以將權利擴展應用到新的領域或情境，因此無須再主張新興權利的存在;而如果只能通過主張新興權利的方式來實現保護，那么將會否認權利的動態性和權利的規范重要性。

陳景輝重視新興權利出現的兩個情形或話題類型對于研究新權利的生成具有重要啟發意義，但是，他基于權利本身的動態性和擴展適用能力就因而否定新興權利概念和理論的必要性，這種論證過程明顯是在偷換概念，并且導致打擊對象錯誤。其一，權利是法學和倫理道德領域的重要術語或概念，本身可以應用于不同領域，就像其文章也強調道德權利和法律權利的區分一樣。但這種區分并不影響權利理論面對新的問題需要論證產生新興權利，因為權利具有動態性就否定了新興權利理論的必要，就好比提出，法學概念是動態因而法學新學科都沒有存在的必要，很明顯，現實不是這樣的，法學各個新興學科還是不斷出現。其二，不管是領域命題還是情境命題，他都承認有需要保護的新情形出現，但他認為對這些新情形只需要將道德權利轉為法律權利，或將舊權利適用于新情境，而不需要產生特定新興權利。在這里，他一方面承認存在新的保護情形（對這些新情形本文也認可需要論證新興權利），但是，另一方面他又刻意否定這里會有“新興權利”，而只是“權利”。很明顯，這里的“新興權利”被作者當作了一種與道德權利、法律權利相并列的范疇，這種理解與國內大部分學者所理解的新興權利不是一個概念。

檢索法學中權利概念的歷史，會發現新興權利不斷出現是一種客觀現象，隱私權、虛擬財產權、祭奠權、個人信息權利，等等，把很多權利觀念或法定權利放入特定時間節點去分析，都會發現它們是以前所沒有的，而且往往是因應時代需要而產生。而且，從新興權利作為一個學術領域描述權利產生與發展的概念來看，即使特定權利已經實現法定化，也只是表明特定新興權利已經成熟并獲得認可。有學者提出，被法律確認后并不否定這些曾以道德權利形式存在而被人們概括描述為“新興權利”就不再是“新興權利”了，而是一種以“法律權利”形式存在的“新興權利”3。既然新興權利不斷出現是人類社會權利觀念和法律制度發展不可避免的現象，那么法學理論研究更需要關注人們如何提出并證成新興權利，這同樣可以理解為一種情境或命題視角，新的情境或新的命題促使新的權利不斷產生，或許，以這樣的研究目標去反觀改革開放后中國的新興權利問題才具有更強的現實意義，而不是簡單否定。

反思了新興權利否定論之后，接下來就需要深入思考新興權利究竟如何被提出并被努力證成。這里先介紹關于權利證成路徑的一些不同理論。就權利的論證來說，以色列學者哈勒爾（Harel）歸納出內在理由和外在理由這兩種基本路徑。他認為把一項要求劃歸為一項衍生的權利取決于支持這一要求的理由，包括內在理由和外在理由，二者的作用不同。內在理由的作用是把特定要求劃歸為權利，以一種統一（uniform）、非語境（acontextual）、類似規則（rule-like）的方式運作;外在理由是影響一些要求應受保護的力量或重要性的那些理由，以一種可變（variable）、語境化（contextual）、特定主義（particularistic）的方式運作。內在理由具有獨立于情境的統一的嚴格性，而外在理由的嚴格性要視情境而定。1換句話說，內在理由對特定權利證成是嚴格的規范性表達，不需要根據不同情景對內在理由進行反思，在實踐推理中以一種絕對的、抽象的方式被使用。內在理由在權利論證中又主要表達為意志論和利益論兩種，是一種本質主義的權利理論。2外在理由雖然可以在一定程度上支持權利的論證，但外在理由的嚴格性或重要性經常需要根據特定情境進行檢視。比如，人有擁有財產的權利，但是，人們不能要求政府為每一個人直接提供足夠豐富的財產，要求政府提供財富僅僅只能是一項“要求”，如果政府能夠做到提供當然可以，但是做不到同樣不影響政府的存在，因此這一要求只是一種外在理由，還無法證成一項權利。當然，對于權利證成的法哲學路徑，并非只有利益論與意志論、內部理由與外部理由，不少學者試圖提出其他的證成理論，比如英國學者萊芙·韋納（Leif Wenar）提出多功能理論（several-function theory）以克服利益論與意志論各自的不足。韋納權利功能論關注的是權利能為權利人做什么。3諾齊克則堅持洛克古典自然法思維模式提出地位權利論，4英國學者奎因（Quinn）持地位論（status theories），每個人都是獨立存在者，這種地位要求每個個體能夠通過被尊重其基本權利而獲得承認。5

就本文主題來說，哈勒爾關于權利證成理由的劃分與韋納的功能主義權利理論、奎因的地位權利理論對于分析當前國內的新興權利問題都具有重要啟發意義，權利生成的內外部理由或背景，在某種意義上和權利功能理論其實是共通的。將前述各種理論模型進一步應用于新興權利話題就可以發現，社會主體提出的特定新興權利（或權利話語）能否真正成為受法律保護的法律權利，需要經受多方面的檢驗。既包括了內在理由的探討，這證成了新興權利的存在，也證成了對特定新興權利的直接法律保護;也包括外在理由的歸納，這些理由主要展現某些新興權利話語生成的社會背景或基礎;還包括新興權利的功利主義考量，即權利話語的實踐價值。從中國司法實踐中涉及新興權利的一些案例來看，一般社會生活和司法實踐中遇到的很多新興權利更多只是在表達實現某些特定訴求的理由，并基于這些理由而在一定程度上證成（至少是初步的）對它們保護的必要性（即展現了權利的功能），比如基因編輯的權利、隔代探望的權利、親吻權等。

面對紛繁復雜的權利證成觀念，簡單否定或肯定其實都不合適，只有從不同角度檢視權利（話語）的哲理性基礎才能全面深刻理解權利問題。不同的理由和前提既影響了談話者的論證路徑，當然也會影響了結論。“談話者最初既定的（也就是說，實際先在的）規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論辯的出發點。”6從法哲學角度看，新興權利或新興權利觀念證成的不同路徑表明了權利證成的不同理由和權利本身所具有的不同功能，值得進行系統總結。基于對新興權利的認可，并綜合借鑒權利證成的內在理由與外在理由理論，本文提出一種更符合法哲學原理的新興權利證成路徑劃分，包括自然法路徑、實證法律路徑和社會現實路徑三種。以下展開具體分析。

二、新興權利生成的自然路徑

（一）自然路徑的學理內涵

從感性描述來看，社會生活中很多新興權利來源于人們生活中的自然本性和自然需要，只是在現代法治比較昌明的時代廣泛借助于權利話語表達出來，比如近年來在我國受到廣泛關注的同性婚姻權、獨身婦女生育權、悼念權、安樂死權，甚至良好環境權，等等。雖然基于自然本性或需求而提出的新興權利并不一定都能獲得法律的認可，比如安樂死在我國至今也沒有實現合法化，但這不妨礙社會主體采取這種思維方式提出甚至作為理由論證自己有某些權利。這種新興權利論證模式具有強烈的自然法思維特征，本文把這種基于人的自然本性或自然需要而提出并努力證成新興權利的做法稱為自然法路徑。當然，這里所說的自然法路徑并不是說現代社會的人們仍然按照自然法（尤其是近代資產階級革命時代到理性主義自然法）思路提出某些不證自明權利，而只是想表達一種比擬的權利思維或證成方式，即現代社會的人們仍然會像歷史上自然法思想家論證自然權利或人權那樣，基于人的自然本性或自然需要提出新興的權利訴求，并借助于生活經驗中人的本性或理性或自然需求來強化這種訴求。

在西方權利觀念史上，基于自然法證成某些自然權利是近代啟蒙思想家留下的經典政治觀念遺產。這種思維模式可以追溯到古希臘。在古希臘思想中，自然（nature）原指事物等本源或本性，即事物排除了人類習俗等帶來的偶然性后的樣子。事物的本性決定了事物發展所要趨向的目的，符合自然本性的被認為是正確的，自然法是來自事物本性的正確法則。在這種意義上，與自然對應的不是社會，而是“不自然”或“非自然”，指不符合事物本質的存在。1古希臘的自然法思想論證人應該按照其本性和目的生活，制定合理的實在法，但這種思想沒有形成明確的自然權利觀念，更多的是在強調自然正義。十七世紀以后，近代自然法思想興起，啟蒙思想家們更注重將自然法思維應用于政治哲學問題，設想了自然狀態與意志自由這一容納自然法的背景條件，經過自然狀態中適用自然法的邏輯，推演出自然權利。雖然對自然法理論一直存在諸多反駁，但是人類生活似乎總有一些不可否定的規則在指引著，這些規則經常發揮某種糾偏作用，這種現象用自然法理論來表達就是，“實踐中，我們在行為時都好像存在著一種帶有衡量人類行為標準的自然法”2。近代理性主義自然法理論興起之后，自然法思想家們一如古代哲學家們一樣，將自然法理解為凌駕于現實政治法律關系和實證法之上，并將自然法作為指導和規范現實政治法律生活的某種理性化的、普世的、永恒的準則。自然法成為實在法和人的權利的前提。“在眾多種類的法律之中，自然法比實在法更具前提特征。它們是先驗的前提。”3在格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、盧梭、孟德斯鳩、洛克等近代思想家那里，基本都采取依據自然法生成自然權利的論證模式，這些權利集中、清晰地表達于法國大革命期間的《人權與公民權利宣言》以及美國的《獨立宣言》。

需要強調的是，西方法律思想史上的自然法并不是自然法則，而更像道德規范，自然法所關注的與其說是自然或物理世界的自然法則，不如說是人的自然屬性或人的本性。4近代系統表達出來的自然法的根本依據在于理性，不過這個理性不是宇宙秩序或上帝的理性，而是人的理性。所以自然法是符合人的理性的法則，按照普芬道夫的概括就是，“自然法（nature law）是與人的理性和社會性相契合的法律，如果離開了它根本就不可能有善而和平的人類社會存在。因此，可以靠人的天賦理性和反思普遍的人性來探尋并認識它”1。而且，人的理性不是外在力量或秩序強加于人并排斥了人的自由本性，人的理性來自人的自然情感、自然欲望和需要的承認與滿足。施特勞斯對這種自然或理性的總結就是，“自然之發現就等于是對人類的某種可能性的實現，至少按照此種可能性的自我解釋，它乃是超歷史、超社會、超道德和超宗教的”2。按照自然法路徑看待權利的來源，權利或權利訴求的正當性首先強調權利的合理性或者道德性，不管是道德還是理性，總有一種超越于既存法律秩序之上的規范要求，實在法的權利的正當性也來自應然的道德性基礎。

本文目標不在于梳理自然法學說的歷史，而是為了借自然法理論中自然權利產生的模式，對比分析當前中國法學研究中的新興權利問題。基于實證案例的觀察可以發現，在權利話語的表達上，具有自然法色彩的一些新興權利往往和人的自然或本性需要相關，如“哭的權利”“笑的權利”“祭祀權”“安樂死權”“親吻權”“養狗權”“流浪權”“悼念權”“祭奠權”等，人們在生活中各種發乎于心、出乎于情的主張或要求都被冠上“權利”之名。而且，在抽象的意義上，這些新興權利也可以認為是來自人的理性，如同當年洛克論證財產權、生命權、安全權具有天賦性一樣。因此，這些新興權利不是法律的產物，個人利益、個人自由或選擇優先于法律而存在，是新興權利的提出推動法律發展，法律僅僅是對已提出的新興權利進行確認而已。

作為一個外部理由，自然本性的權利生成理由往往表明了權利所具有的某些淺顯功能，符合韋納的功能主義權利證成模式，但是這些新興權利在司法實踐中不一定能獲得認可，也不一定能進入立法中成為明確的法定權利。所以，按照哈勒爾的觀點，基于自然本性、以自然法思維方式提出新興權利不能成為權利證成的內在理由。

（二）新興權利自然法證成路徑的特性

其一，這些新興權利的提出或證成主要來自人的本性或自然的需求，只不過以前沒有被納入法定權利體系，隨著時代發展而被冠以權利之名。“由于身體的存活和個人自主是任何文化中、任何個人行為的前提條件，所以它們構成了最基本的人類需要——這些需要必須在一定程度上得到滿足，行為者才能有效地參與他們的生活方式，以實現任何有價值的目標。”3在直觀感覺上，具有自然法色彩的新興權利大部分似乎是基于原有基礎權利延伸而形成的新類型或新的權能，在觀念領域不那么“新”，只是隨著權利話語的被推崇和公民權利意識的覺醒，才開始逐步進入權利領域，比如這些年司法實踐中遇到的祭奠或悼念權利、未婚婦女生育權、同性結婚權利，等等。

其二，按照自然法思維提出的新興權利被賦予了天然正當性，因此絕對色彩更加濃厚。在自然法學理論中，這種天然正當性要么借助于宗教化的語言表達出來，要么采取“不證自明”這樣絕對的修辭來強化。在自然法思維下，新興權利話語具有了絕對的形而上色彩，其正當性來自權利主張的自然合理性，比如在司法實踐中的“親吻權案”4“祭奠（悼念）權案”5等案例中，當事人認為這些權利是非常自然的要求。按照自然法學的論證邏輯，人是理性的存在物，先天具有自然權利，自然權利就是合理性的產物。由此，新興權利只要合乎理性，就應該獲得認可。“這種觀念強調所謂正當的權利，首先是合理的權利，進而才通過立法或司法的程序轉換為制度上的法律權利，從而使權利在形式上合理并正當化。”6

其三，按照自然法思維提出的新興權利具有強烈的個人主義及自由主義色彩。政治學、法學意義上的自由主義主要涉及國家與個人關系，以及相應的個人權利與國家權力問題。自由主義理論的出發點是個人主義的，“這里的個人主義是中性的，并不包含價值判斷，它指以個人作為其立論和論證的基點，其他的政治哲學與倫理原則都從此推導出來”1。個人主義是自由主義的基礎，無論是早期的霍布斯、洛克、盧梭、康德、密爾，還是20世紀的哈耶克、德沃金、羅爾斯，在自由主義者那里，個人都是基礎，社會由具有獨立、平等地位的理性個人構成。哈耶克因此認為由基督教和古典哲學發展出來的個人主義是西方文明的基礎。“這種個人主義的基本特征，就是把個人當作人來尊重;就是在他自己的范圍承認他的看法和趣味是至高無上的。”2基于平等、獨立的個人預設，當代著名政治哲學家羅爾斯就總結了自由主義的若干基本原則，比如自決原則、國家要保障個人最大限度自由、多元主義、國家的中立性、善的原則、正當對善的優先性等。3在新興權利話語中，某些基于人的自然需求而提出的新興權利看起來有些庸俗甚至匪夷所思，其根源就在于這種對個人和個人自由的優先強調，比如“親吻權”“吸煙權利”“自殺權利”等。

（三）新興權利證成的自然法路徑評析

從積極意義上來看，基于自然法思維而提出的新興權利話語具有自然正當性，在很大程度上反映了人們權利意識的提高以及社會發展對人的自由的實現程度。因此，這些新興權利話語一方面具有天然正當性，另一方面也容易為社會公眾所接受，反過來，也可能推動國家立法與司法的發展，從而提高公民的權利保障水平。在司法實踐中遇到的很多新興權利訴求，由于具有強烈的自然屬性因此顯得合理，法官也會通過人性化的裁決結果認可某些權利。在我國當代法治歷史上不乏這樣的例證，比如隱私權就是隨著人們隱私意識的提高而生成并獲得確認的一種新的權利，隱私權在我國首先是進入司法實踐并獲得認可，然后逐漸進入立法保護的范圍。4從學理上說，基于人的自然屬性或自然需要這樣的外部理由而提出并證成新興權利，可以歸入權利證成的地位論。“地位論（Status theories）認為，人類具有的特性使得將特定權利賦予他們是適當的，并且使得尊重這些權利是合宜的。”5地位論證成權利始于權利擁有者的本質，進而直接證成特定權利的存在。按照地位論的模式論證權利，帶有自然色彩的新興權利應該得到尊重，因為這樣做是應該的，而不是因為尊重這類權利具有什么好處。

在消極意義上，不可否認，按照自然法思維提出并努力證成的“新興權利”容易導致權利泛化現象。其一，權利變成一種徹底的主觀欲望的修辭，失去價值意義。由于權利本身是個模糊并容易被隨意使用的概念，因此在日常生活中，確實無法限制人們對“權利”一詞的使用甚至濫用。但是，隨意提出的各種新興權利確實可能導致權利泛化，并引發道德風險。6從邏輯結構的解析來看，某些隨意的新興權利話語內在結構包括“我”“有需要”“權利”三個部分，似乎只要是人的任何需要就都可以變成權利，由此導致權利話語流于庸俗與隨意。其二，這種隨意的權利話語忽略了權利應該具有的責任。這一點美國學者格倫頓已經做了非常豐富而又透徹的分析。7泛濫的權利話語表達了很多隨意的主張，但卻沒有對應的責任承擔機制，法律上如何實現權利與義務適當平衡就非常困難。而且，權利提出者本人也忽略自己作為社會主體一員對社會應該負有對應責任。其三，泛濫權利話語給立法、司法活動等造成一定的困擾。立法不可能頻繁修改并及時接納某些“權利”，這需要經過謹慎論證。而法官則要面對如何證成或否定某種權利的困境，過于激進地承認或否定新興權利都會被批評。并且，自然法色彩的權利論證模式可能導致各種權利都具有絕對性，給立法或司法實踐中權利沖突制造了空間。其四，自然色彩的論證模式也會被質疑提出的權利沒有新意，不是新興權利。因為有關個人的自然權利或基本權利在近現代的法律思想家那里已經得到了充分說明，比如生存權、安全權、人身自由權，現在很難再證成具有自然屬性且能夠獲得最大限度共識的新興權利，這也是陳景輝文章的立場所在。

三、新興權利證成的法律路徑

（一）新興權利法律證成的學理闡述

基于法律（實證法）證成權利是法律實證主義思潮的重要觀點。19世紀中后期，隨著近代民族國家體系的建立，國家以獨立、至上的主權者身份制定適用于本國的法律制度體系成為普遍現象，法律實證主義以堅持關注國家實證法律制度體系的立場成為一種強勁法學思潮。在某種意義上，法律實證主義被認為是真正的法哲學，而自然法學可以歸入政治哲學的領域。1雖然法律實證主義在二戰后遭遇批評，并且也不斷修正、重構自己的理論體系，但也一直能夠在很大程度上回應現代經濟、社會的要求，對特定時代形成的法哲學問題給出自己的解釋與回應。法律實證主義的基本立場有三個方面，強調法律與道德的分離、強調國家權力在法律生成與適用領域的主導地位、注重法律概念分析與法律制度的邏輯演繹。2通過與不同法律哲學理論進行論戰，實證法思想家維系了實證法學的基本命題，當然，也形成了獨特的法律實證主義權利觀念。

與自然法模式的權利話語生成路徑不同，實證法學理論認為權利正當性和合法性（合規范性）是一致的，權利的正當性來源于制度合法，不承認道德觀念等法律之外的東西能夠證成權利。實證主義法學代表人奧斯丁從義務角度認識權利的設定，“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利相關的義務……因此，所有事實上授予權利的法，都是具有強制性的”3。凱爾森同樣強調權利來自法律。“如果有法律權利問題的話，就一定要預定一個法律規則。在有法律之前不能有什么法律權利。”4實證主義法學的這種權利證成思維形成于對自然權利觀念的批判，認為自然法理論基于良知、理性等對實證法進行道德批判是沒有道理的，道德批判本身就具有模糊性。因此，實證主義希望擺脫虛構的自然法前提，對自然權利以及建立在某種應然價值基礎上的權利理論都表示否定。鮑桑葵認為，“權利是得到社會承認并由國家加以維護的要求。因此，我的位置或地位及其附帶物，只要經國家認可就構成了我的權利——這時是把它當作某種我所要求的或者我認為是有助于達到我的目的的東西”5。按照實證主義法律的邏輯，權利只有得到國家承認，才能得到保障，才是權利，否則就毫無意義。這樣，權利正當性和合法性就最終只能依賴于合制度性，而且，是符合既存的制度體系。

從這種意義上看，新興權利問題在法律實證主義中似乎不存在。因為符合法律的就是正當的，而正當基礎又在于合法，那么現行法律就已經把一切“法律權利”都包括了，其他都不是權利。但縱觀人類法治發展的歷史，總會有新的權利出現，比如隱私權、虛擬財產權等。為了解決實證主義不承認自然權利所帶來的可能局限，實證主義一方面承認，“法律可能完全是有意在不存在任何權利的地方創造出一種權利”1。但是，這種被創造的法律權利并不是基于道德權利或權利持有者的利益，而是基于不得不服從法律的理由。另一方面，實在法理論承認權利可以進行推定（具體表現見下文分析）。學者劉葉深在反駁陳景輝提出的情境的觀點時指出，核心權利不可能滿足所有新情境中確立權利的需要，這就為新情境下新興權利應當存在留下了空間，情境命題中標榜的新興權利是與權利具體化并行的，并非相互排斥的。2

在國內理論研究中，有學者為了克服實證主義法定權利論對新興權利證成帶來的阻礙，刻意對新興權利和新型權利進行區分。謝暉教授就認為，新興權利和新型權利之間存在著相當大區別，新興權利帶有自然權利色彩，是自發的、自然的和多樣的;而新型權利自覺的、法定（裁定）的和統一的。自發的新興權利經由正當性的論證和有權機關（立法和司法機關）的選擇、決斷就成了新型權利。3謝暉教授的觀點確實有助于從概念上區分新興權利與新型權利，但是新型權利難道就不是新興的嗎？當然，這并非本文關注的重點。就本文主題來說，按照謝暉教授的觀點，新興權利其實展現了一種自然法思維的權利證成路徑，而新型權利由于是權力機關對社會中自然、自發的新興權利進行權衡、選擇和決斷后的結果。那么，至少謝暉教授的觀點也從側面證明，新興或新型權利的證成路徑包括實證法模式。

（二）新興權利法律證成的表現

法律不可能預先完全規定所有的權利，在社會發展產生新的權利需要時，法律實證主義承認立法可以直接創設新權利，也可以基于既有權利體系，運用權利推定等方式，擴展既有權利的包容范圍，從而證成新興權利。有學者認為，法律的滯后性難以囊括不斷出現的新權利，而法律體系的開放性決定了立法者有時會通過法律原則、法律概念和法律義務等方式對某些權利作出概括性的規定，這就為權利的推定提供法律依據。4

其一，國家立法機關直接創制或認可新興權利。在實證法學理論中，主權者具有最高立法權，而立法機關是立法權的行使者，是法律制定者，當然可以通過立法直接創設新權利。立法機構為社會治理的需要，針對社會中新出現的問題，直接規定一種新興權利，為尚處于不確定狀態的社會關系予以定型，從而形成穩定的社會關系調整機制，這一做法是實在法理論的應有之義。以中國的立法為例，2020年8月20日，全國人大常委會通過《個人信息保護法》，直接通過立法確認個人對自己的信息擁有知情權、訪問權、更正權、刪除權、反對權、可攜帶權等權利。

其二，由司法機關創制法律形成新興權利。在英美等具有判例法傳統的國家，司法機關有立法功能，法官可以造法，當然也可以通過創造新法而形成新興權利，比如隱私權在美國就是通過司法審判活動形成的。在大陸法系國家，傳統法律觀念和理論不允許法官造法，但是這種情況已經逐步改變。美國學者梅利曼很早就指出，大陸法系法官審理案件會陷入困境，一方面法律可能已經不合實際需要，另一方面法官無論遇到什么案件都必須作出正確判決。因此，實際上在大陸法系國家，“法官仍具有隨機應變創制法律的權力。當然，法官應盡量表明自己所做的判決是以立法機關創制的法律規定為根據的”5。在中國，法官同樣面臨“不得拒絕裁判”的要求，在裁判涉及新興權利的案件中創設新權利也是正常現象，否則法院無法在立法難以及時跟進的情況下順利解決糾紛。當然，法官通過“創制法律”形成新興權利的方式可以有多種，比如我國最高人民法院發布的“指導性案例”就承認了不少新興權利。司法機關創制或認可新興權利并不違背實證法語境下的權利理論，因為司法機關也是國家權力的運行機構。

其三，立法或司法機關進行權利推定。在法律規定的明示權利之外，立法或司法機關可以通過“權利推定”的方式來證成“默示權利”“漏列權利”“新生權利”“空白權利”等。1權利推定包括正向推定與反向推定兩種。正向推定是指基于既有實證法權利推定出新權利，這是一種發現新權利的過程。“法律權利不僅證成其他現有權利與義務，而且也指導法庭以某種方式發展法律。它們是創造新的權利、義務與法律的法律理由。”2以近年來獲得認可的虛擬財產權為例，這種新興權利的本源來自民事法律規定的財產權。按照姚建宗教授的觀點，屬于客體指向的“新興”權利，即出現了新客體之后必須以新的權利加以覆蓋。3反向推定則是基于法律義務或政府職責而推定新興權利。凱爾森在權利與義務的關系中對此進行了清楚說明。“如果法律秩序決定某人負有義務的行為，它就同時決定了另一個人的行為，通常就稱之為這另一個人具有這種行為的權利。在這一意義上，每個權利相當于每個義務。這種意義上的‘權利’不過是義務的關聯。”4拉茲對此的概括就是，“人們能夠以他們獲得義務、權力、債務或任何其他法律條件相同的方式獲得法律權利”5。這就表明，基于法律義務，可以推定相應的主體享有權利，這為新興權利的合法證成留下了足夠條件。基于政府機關的法定職責當然也可以反向推定認可某些新興權利，政府的職責其實也是一種義務，比如有學者根據《信訪條例》（國務院2005年制定）對各級人民政府及其工作部門職責的規定推定認為公民有信訪權利。6

（三）新興權利實證法證成路徑評析

以既有法律規定作為證成新興權利的理由，體現了一種法律上的實踐推理，確實在很多方面可以避免基于自然法證成新權利的弊端。其一，權利的生成具有法律純粹性，能避免權利話語的泛化。“如果一個法律陳述的真值可以單獨參考某種法律的存在而得到確立，那么它是純粹的。”7而且，這種證成模式按照英國學者拉茲的觀點，能夠避免將權利與規定權利的法律孤立進行研究所導致的缺陷。8因此，在我國不少涉及新興權利的案件中，法官對當事人提出的“權利”并不認可，比如2001年引起關注的“親吻權”案例中，法官就以沒有法律依據而加以否定。9其二，基于實證法證成新權利具有強烈的權威性。因為前面的“母體”權利已經獲得了法律效力，新產生的權利形態在邏輯上承續了這種效力，這種做法符合哈勒爾所說的內部理由的作用。其三，可以避免或降低新興權利帶來的權利沖突問題。“在明定主義者看來，從一個給定情形中權利會發生重疊的意義上說，權利從不會發生沖突。”10

基于實證法律規定作為證成新興權利的理由同樣有不可避免的缺陷。首先，這種思路對既有法律持完美主義認同，明顯過于保守。實證主義法律權利觀念認為，既有的法律包含了未來可能的權利，通過推定、解釋就可以解決一切問題，但現實不斷展現實證法律相對于社會發展來說的滯后性，爭議在所難免。以“安樂死權”為例，按照實證主義觀念，如果法律沒有規定公民有“安樂死權”，則這不能成為權利，比如中國就沒有。但是，世界上有些國家已經實現了安樂死的合法化，實證法律權利理論對此似乎只能借助于法律權利的地方性和社會性來加以解釋。其次，實證主義權利形成理論將導致權利的價值意義和解釋力喪失。按照法律實證主義的邏輯，法律只要是主權者依據特定立法程序制定的，則無論內容如何都是正當的。把權利的正當性最終只歸結到法律的程序和形式上，會導致權利所應該具有的倫理性價值喪失，權利話語也就失去了對生活的解釋力度，對自由等價值觀念的追求都會遭遇挫折。再次，法律實證主義的權利證成路徑會導致權利和義務的混同。法律實證主義認為，對法律權利的把握需要延伸討論權利后果，如果法律沒有規定其他人有義務來保護權利人持有的利益，那么這種法律權利就是一種虛無的陳述。“法律權利最后的這種后果值得特別注意，因為它們表明法律權利構成了給予被證成權利和義務以法律效力的法律理由。”1這樣，權利和義務的差異也被混同。

四、新興權利證成的社會路徑

（一）新興權利社會路徑證成的內涵

就中國來說，改革開放以后巨大的經濟、社會、治理模式變革引發了很多新興權利的涌現，比如股東權、消費者權利、個體經營權、 土地承包經營權、虛擬財產權、個人信息安全權，等等。這些權利大部分并非直接關聯人的自然本性或自然需要，有很多也并非基于原有法律制度推演而出（1990年代之前中國的法律制度體系還非常不健全）。新興權利的生成與社會制度變革、 科技進步、 法治發展、觀念更新等多方面因素相關，并在不同國家和地區由于社會條件的不同而不同，這一點非常符合馬克思主義的歷史唯物主義觀。馬克思主義強調權利的階級性、歷史性和社會基礎，因而形成獨特的權利觀念。馬克思就曾引用黑格爾的觀點：“‘人權’不是天生就有的，而是歷史地產生的。”2而且，權利是和經濟基礎密切相關的。“權利決不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。”3從法哲學角度來說，權利話語是實現人的價值和利益訴求的產物，當人們基于社會實踐產生新的價值或利益需要時，就會擴展既有的權利體系（包括話語和制度），形成新興權利。因此，在一種比較狹窄意義上，基于社會發展需要而不斷提出并證成的新興權利，可以歸入法社會學（社會法學）意義上的權利證成路徑。社會實踐創造了新的價值，這種新的價值具有足夠強大的理由時，社會就需要通過權利（尤其是法律上的）來保障主體實現這種新的價值或訴求。

新興權利證成的社會路徑在很大程度上體現了法社會學的理論要求。法社會學以實用主義哲學和社會學理論作為基礎，強調法律的目的是對社會沖突及利益進行協調，法學研究的中心不在于立法和司法，而在于社會本身，法學研究要關注法律、判決的社會效果。用鄧正來先生對法社會學的評價就是，法社會學否定此前諸神而為法律確立起了外在且實用的“社會神”4。法社會學關注法律的社會效果，關注法律形成和適用的社會背景等問題，這種思路對于理解當代中國社會一些新興權利的出現具有強烈解釋力。

（二）新興權利社會證成路徑的特性

其一，社會出現新興權利是社會發展的時代需要。德國法學家耶林在反對天賦權利理論時提出，“法權原則、法律設置、道德準則規范不是被這種感覺所預先規定的，而是生活的力量、實踐的需要使這些制度產生了”5。比如關于基因編輯的權利、冷凍胚胎的權利，等等，這些權利觀念就是隨著醫學和生物技術學科的發達而形成的。再比如戶外廣告發布權，有學者就提出這是一項典型的因新市場、新利益引發的新權利。1而且，新興權利的出現往往能夠展現特定時代法律相對于社會經濟、科技的不足，也就是當法律應當規定某種或某些新興權利但還沒有規定時，立法的不足就暴露出來。例如，在2017年的《民法總則》出臺前，我國民事法律體系長期缺乏對個人信息權利的明確規定，也缺乏專門的個人信息保護法，但在學理上已經有很多學者加以研究，這種狀況顯示了我國相關立法滯后于互聯網發達的“智慧信息時代”2。

其二，社會主體提出新興權利是為了實現某種功利（利益）目標。如果說按照自然法思維提出自然屬性的新興權利符合前述奎因的“地位論”，那么，基于社會現實提出并證成新興權利則體現了韋納的工具論思維，目的是形成符合言說者需要的利益分配結局。“工具論（Instrumental theories）認為，對特定權利的尊重是產生最優利益分配的一種方法。”3這種理論也被認為是利益法學的基本觀點。利益法學批判了自然權利觀念的主觀性和實證法學導致的概念空洞性，使法學走向社會，注重社會實際和社會利益。4事實上，很多緊隨社會發展需要而被創立出來的新權利在個體意義上是當事人為了謀求自己利益的一種手段，當然，在宏觀意義上確實有利于促進社會權利觀念的進步。這種基于社會現實的新興權利（可能只是要求）具有工具屬性，用來證成這些新興權利的理由，更符合前文哈勒爾所說的外部理由（extrinsic reasons）。

其三，新興權利的形成來自社會主體的經驗性反思。美國學者德肖維茨在反思權利建構的相關理論時提出，自然權利理論有時是一種善意的虛構，基于善意目的構建的權利也可以用于惡意目的;而完全將權利構建于法律邏輯推演則缺乏經驗基礎，導致對既有法律體系的判斷缺乏依據，權利應該來自不義。他認為，“權利是人類心智以人類經驗為基礎而設想出來的法律建構物，這些建構物必須在公眾意見的法庭中通過一貫的辯護。它們必須來自人類對不正義的經驗”5。社會生活中，很多人確實基于某種正義觀念的維護而提出新的權利，德肖維茨的觀點非常契合法社會學對法律與權利觀念形成的路徑認知，但是，他否定權利可以從人的自然本性或法律制度產生則過于絕對，自然權利的歷史與法律實證主義的價值都證明了權利生成路徑的多元性。

（三）新興權利證成的法社會學路徑評析

在現代社會中，社會主體基于社會發展需要提出或證成新興權利話語，已經是一種常見現象。一方面，這種現象展現了“權利的時代”人們權利意識的覺醒。隨著法治昌明，現代人們越來越習慣利用權利話語維護自己的利益和選擇，這是法治建設的必然結果，有助于形成更多的新權利。另一方面，社會主體基于社會現實努力證成新興權利，也為法律認可新興權利提供了社會基礎。比如隨著信息時代的發展，個人信息越來越重要，個人信息保護就自然而然地得到認可并成為法定權利。法社會學使法學研究走入社會，關注社會利益最大化，無疑具有科學性和實踐意義。

基于社會理由提出新興權利當然也要面對異議。其一，基于社會經驗提出并證成新興權利過于自發、隨意，更容易導致權利泛化現象。新興權利的提出者可能隨意將任何他所喜歡的利益都表達為權利，“所欲即權利”。“隨心所欲的生活權利，可能與盡力發展自己智力與道德性能的責任相抵觸。”6相對來說，自然法路徑下新興權利要依附于人的自然屬性來展開，實證法路徑下的新興權利更強調權利的實在法律依據，二者相對有更明顯的約束性基礎。如果從權利保障的實踐可能性來說，未進入法律的新興權利要成為法律正式認可的法定權利，需要更多的條件，比如正當性、可實現性、合法性等。正是由于這種隨意性，新興權利問題提出后，很多學者立刻想到了可能出現的權利泛化問題。其二，基于社會理由，以功利方式證成新興權利，同樣可能導致權利的價值性喪失，權利也可能成為專制的借口。假設基于追求最優利益的需要而提出并證成某種新興權利，而這種權利如果被認為是為了實現最優的利益分配或安排，則權利本身所具有的價值色彩會被遮蔽，成為實現某種專制目標的工具。鄧正來先生就警惕地提出，龐德基于“社會利益”創設的“社會神”可能在一定程度上為某些人或群體侵損個人利益開啟“合法”之門。1

五、總結與重申

權利的來源和證成是一個宏大而又糾纏不清的問題，本文借鑒權利證成的內在理由與外在理由等不同理論，將新興權利證成簡化為自然、法律與社會三種法哲學路徑。雖然關于新興權利證成的不同路徑都各有優缺點，但將這些路徑綜合起來思考則表明，否定新興權利的觀點會更加導致法律的僵化和保守。本文的歸納表明，新興權利概念及理論具有多方面的作用，既可以用于經驗性地描述社會不斷涌現新權利的客觀現實，也可以作為抽象的理論范式證成一些新的權利。因此，對于新興權利問題，需要持一種包容、開放的態度。“這也意味著權利體系的存在是一個動態的過程，新興權利的提倡以及不斷進入法律并不意味著權利體系的不穩定，而是權利體系有活力的表現。”2