漏洞補充在指導性案例164號中的運作及其超個案效力

王義鳳

引 言

最高人民法院于2021年9月發布了第29批指導性案例，均為實質合并破產重整類案例，表明對于破產重整類案件的重視。這也與2018年最高人民法院印發的《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）的通知（法〔2018〕53號）以及發布的破產重整類典型案例相呼應，形成了循序漸進推進司法實踐中破產重整類案件審判的發展脈絡。通過對發布的第29批指導性案例進行分析之后發現，最高法院在第29批指導性案例中均對相關法律漏洞進行了漏洞填補，但是在具體表述以及是否承認漏洞存在和在多大程度上存在漏洞，最高法院卻進行了不同的處理。特別是指導性案例164號，對于《企業破產法》中的法律漏洞和在關聯企業實質合并破產重組中采取的“試生產”等漏洞補充方式，能夠體現漏洞補充在司法實踐中的具體運用和最高法院對于漏洞補充采取的方法。但是，由于漏洞補充本身存在的爭議以及維護法律權威的考慮，漏洞補充在指導性案例中的表現形式具有隱蔽性，常表現為形式上的法律解釋而實質上的漏洞補充。

本文將指導性案例164號作為切入點，分析漏洞補充在該案例中的實踐運作及其超個案效力，進而探求在破產重整類案件中漏洞補充的適用限度以及在指導性案例背景下，指導性案例164號的示范意義。此外，對指導性案例164號采用的漏洞補充方法進行分析，發現最高法院漏洞補充時所采取的方式及進路，探究指導性案例中漏洞補充存在的說理論證問題，如對“試生產”合法性及合理性論證不足和不充分等，以加強未來指導性案例的論證說理。在法律漏洞難以避免的情況下，對漏洞補充采取更強有力的論證，增強指導性案例的文理性。最后，漏洞補充如何在法律存在漏洞時做到統一適用、同案同判，可以通過指導性案例164號中漏洞補充的適用及不足，總結經驗和吸取教訓。選擇指導性案例164號的原因有二：一是在同批發布的指導性案例中，指導性案例164號所涉及的問題能夠涵蓋指導性案例163號、165號所涉及的關聯企業實質合并破產重整，具有代表性；二是因為指導性案例164號具有特殊性，其涉及到了另外兩例指導性案例都未涉及到的“試生產”。關于“試生產”在指導性案例164號中如何定性以及對于后案具有何種啟示作用，需要對指導性案例164號進行細致分析。

一、指導性案例164號中法律漏洞的發現與確認

漏洞補充的前提條件是存在法律漏洞，且通過法律解釋等方法不能解決案件涉及的問題，即需要對法律漏洞進行填補。因此，漏洞補充的第一步是對于法律漏洞的發現以及確認，而不是僅通過文義解釋、體系解釋等法律解釋方法就可以解決的法律概念的模糊問題。對指導性案例164號進行分析之前，需要對案情做一個簡單的了解，以便更好理解漏洞補充在該案例中的實際運作以及所具有的超個案效力。

（一）案情簡介

江蘇蘇醇酒業有限公司（以下簡稱蘇醇公司），是江蘇省睢寧縣唯一一家擁有酒精生產許可證的企業，由于企業盲目擴張、經營管理不善等原因，導致企業生產經營陷入嚴重困難。徐州得隆生物科技有限公司、徐州瑞康食品科技有限公司系蘇醇公司關聯公司。三家公司分別向江蘇省睢寧縣人民法院申請破產重整。法院在審查之后，裁定對三家公司進行實質合并破產重整。重整期間，投資人徐州常青生物科技有限公司在進場調查之后提出由重整投資人先行投入部分資金恢復企業部分產能的方案。睢寧法院在綜合考慮各種因素之后，同意了管理人先行投資試生產的申請，最后蘇醇公司重整成功。

（二）法律漏洞的發現和確認

在發現法律漏洞并且對漏洞進行填補前，需要了解什么是法律漏洞。楊仁壽先生認為法律漏洞是不可規避的現象，漏洞既可以是立法者有意識為之，也可能是立法者無意而為之。①參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第185頁。王澤鑒先生認為，法律漏洞是關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應該規定但是沒有規定。法律漏洞的特征就是違反計劃。②參見王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第196-202頁。法律漏洞不僅包括違反計劃的不圓滿性，也包括計劃安排的不圓滿性。③參見孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摗罚ǖ谌恚?，人民出版社2006年版，第1389-1398頁。有人則認為，法律漏洞包含規范漏洞、法律漏洞、沖突漏洞和領域漏洞等。由于法院有義務在對爭議的事實沒有得到相應法律予以規定時對待決案件做出裁判，因此，漏洞必須填補。我們認為法律漏洞是指法律應該規定但是由于立法當時沒能預見或者由于時代的發展，對于應該規定的問題法律上沒有規定而造成的于法無據的情形。法律漏洞按照漏洞產生的時間可以分為自始漏洞和嗣后漏洞。按照產生漏洞需要補充的原因不同，可以分為“開放式”（明顯漏洞）和“隱藏式”（隱含漏洞）漏洞：針對某一案件，應該利用法律規則對其進行調整，而法律規則沒有規定，這就是開放式漏洞；針對某一案件，存在可以進行調整的法律規則，但是該法律規則適用于案件并不合適和不能起到相應的調整作用，此時的法律漏洞為隱藏的法律漏洞。④參見［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第254-255頁。梁慧星教授對法律漏洞進行了更為細致的劃分，將前者分為授權型漏洞、消極型漏洞和預想外型漏洞；將后者分為白地規定型漏洞、沖突型漏洞和預想外型漏洞。⑤參見梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社2015年版，第249-315頁。指導性案例164號中涉及到的實質合并破產重整、試生產等問題，《企業破產法》及相關司法解釋沒有規定?！稌h紀要》涉及到企業實質合并破產重整，該《會議紀要》第六部分、第32-39條對關聯企業實質合并破產做出了規定。但是《會議紀要》并不具有法律效力，更多的體現為一種指導性或提示性意見。⑥參見王華：《關聯企業實質合并破產的裁定標準》，載《山東法官培訓學院學報》2020年第6期。關于“投資人試生產”的問題，相關法律和法規沒有做出規定，上述會議紀要也沒有對該問題做出規定，指導性案例164號中存在法律漏洞。至于該漏洞是需要采取法律解釋還是漏洞填補，除取決于法律本身是否有規定之外，還需要依賴法官的專業能力。法律解釋與漏洞補充之間的界限經常高度流動，常常很難清楚地進行區分。⑦參見曹磊：《法律漏洞的司法識別》，載《濟南大學學報（社會科學版）》2021年第3期。指導性案例164號涉及的核心問題包括涉案企業是否滿足實質合并破產重整的條件？是否允許蘇醇公司投資人進行試生產？

首先，涉案企業是否滿足實質合并破產重整的條件？其一，根據最高法院對于指導性案例164號的闡釋，裁定關聯的三家公司實質合并破產是依據《會議紀要》第32條的規定，但是，在本案相關法條部分并沒有涉及到上述內容。這從側面印證了《會議紀要》非正式法源的觀點。形式上，指導性案例164號裁定企業實質合并破產重整是根據《企業破產法》的原則性規定和程序性規定具體化的結果；實質上，最高法院利用《會議紀要》對于《企業破產法》中存在的法律漏洞進行了填補，得出了裁定關聯企業實質合并破產的做法具有合法性的結論。

具體來看，關聯企業實質合并破產屬于破產重整方式中的例外適用。公司法人人格獨立制度是從商事法中經過長期的實踐演變而來，對于最大限度保證市場健康運行、保障股東的合法權益具有重要作用。企業破產重整也以單個企業破產為原則，關聯企業實質合并破產重整為例外。指導性案例164號中例外適用關聯企業實質合并破產重整，是對公司法人制度的突破，應該詳細論述關聯企業如何混同，在那些方面混同。如同批發布的指導性案例163號和指導性案例165號均對滿足實質合并破產重整的條件進行了詳細論述。反觀指導性案例164號，對于裁定關聯企業實質合并破產重整僅簡單論述為：“三家公司在經營、財務、人員、管理等方面出現高度混同，且區分各關聯企業成員的財產成本過高。”不知最高法院是否意識到了指導性案例164號對于關聯企業實質合并破產重整論證欠缺的問題，因此在同批發布的指導性案例163號和指導性案例165號中，對于關聯企業實質合并破產重整需要滿足的條件進行了詳細論證與說明：包括如何證明公司之間存在關聯關系；關聯關系可以從實際控制人、生產經營場所、人員、主營業務、資產及負債、股權情況等方面論證；靈活設計清償方案等。漏洞填補需要詳細論證進行填補的方式、內容及滿足填補的情形。指導性案例164號在發現法律漏洞并且確認法律漏洞的過程中，存在步驟跨越和邏輯跳躍的問題。

其次，在本案中是否允許投資人進行試生產？最高法院在指導性案例164號中明確表明關于是否允許投資人進行試生產的問題，相關法律及司法解釋沒有規定，即最高法院直接表明關于該問題存在法律漏洞。結合《企業破產法》和《會議紀要》發布的時間可以得出該法律漏洞屬于嗣后的法律漏洞，是由于經濟社會的發展出現了許多立法時沒有預見到的情況導致的漏洞。但是在該案的裁判要點中，最高法院僅對于試生產的好處及可以適用的情形進行了說明，并沒有提到試生產適用的背景是因為在本案中法律沒有規定，導致需要對于試生產適用的必要性、合法性和正當性進行詳細論述。同時也需要對于法律漏洞的產生進行闡釋。

最后，在對指導性案例164號涉及的兩個核心問題及其存在的法律漏洞進行確認之后，最高法院將注意力集中放在了投資人試生產這一措施上，對于企業實質合并破產重整和試生產適用的論證，在指導性案例164號中體量并不對應、內容論述程度也存在較大差異。

二、漏洞補充在指導性案例164號中的具體運作

因為法官不能以沒有法律依據為由拒絕裁判，在發現法律漏洞并且確認漏洞存在時，法官需要利用現有的資源對漏洞進行填補。漏洞填補的方式包括體制內填補和體制外填補。體制內填補是指利用法律體系本身的規定如法律原則和法律目的等對法律漏洞進行填補；體制外填補是指利用習慣、價值、倫理道德等對法律漏洞進行填補。①參見陳金釗等：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第539-552頁；紀海龍：《法律漏洞類型化及其補充——以物權相鄰關系為例》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第4期。具體到指導性案例164號，最高法院認為本案的核心是關于實質合并破產企業投資人試生產的問題。這一點《企業破產法》及相關司法解釋并沒有直接的規定。最高法院首先對試生產適用的必要性進行了論證，證明利用試生產對法律漏洞進行填補的必要性。其次，利用衡平原則即利益衡量原則對合理性進行論證。再次，論證試生產適用是在法律允許的范圍內進行的，該填補要素具有合法性。最后，利用該案產生的效果，即對于試生產的社會可接受性進行了正面評價。最終得出了本案適用試生產對法律漏洞進行填補合理、合法、符合市場經濟發展規律、滿足社會期待、取得良好社會效果的結論。然而，上述方法的采用能否以及能在多大程度上完成指導性案例164號漏洞填補的任務是值得懷疑的。

關于馬克思宗教思想發展歷程的總體景觀，“比較一致的觀點是：從馬克思在少年時代作為一個新教信仰者出發，到中學時代兩篇作文中的反宗教情結再到黑格爾和青年黑格爾派的唯心主義宗教立場，最后發展到歷史唯物主義宗教觀的確立?！盵4]3學者大多都能夠從整個西方哲學發展的內在邏輯和馬克思思想生成性視域給以挖掘和探究，獲得了豐富多樣的理論成果。

首先，一方面，對于新產生的事物在法律上的論證，在論證邏輯上應先滿足合法性條件，再論證其合理性及必要性。不能因為在指導性案例164號中引入投資人試生產必要，才論證該要素的使用具備合理性。指導性案例164號對于試生產要素的論證邏輯上本末倒置，具有較強的實踐主義色彩，缺乏強有力的論證說理。另一方面，關于投資人試生產這一實踐色彩較強的操作行為在法律上的定位及效力，指導性案例164號并未進行闡釋。漏洞補充比較常用的方法為類推和目的性擴張或目的性限縮。類推是一種從特殊到特殊的適用方法，根據當前案件與另一案件的相似性做出裁判。②參見孫光寧：《漏洞補充的理論定位——法律方法的視角》，載《法律方法》2010年第10卷；楊仁壽：《法律方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第142-157頁。投資人試生產這一做法在指導性案例164號中屬于首創，目前尚不存在可以類推適用的情形。指導性案例163號和指導性案例165號也存在實質合并破產重整中利用具有創新性做法的情形，但是，兩案例的創新性做法不屬于首創，在其他類型的實質合并破產重整中有過類似做法。指導性案例163號和指導性案例165號對于案情的強調，重點放在了關聯企業實質合并破產重整應該滿足的條件方面。因此，類推適用的漏洞補充方法無法在指導性案例164號中得到運用。

其次，指導性案例164號對于目的性擴張的使用。目的性擴張是指為了貫徹立法目的，對法律條文進行超出文義的解釋，使其囊括在原本沒有的文義解釋范圍內。①參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第499頁。最高法院在裁判要點中闡釋為“該試生產申請符合破產保護理念”，實質是利用目的解釋對企業破產法原則性規定進行了目的性擴張，將原本沒有為《企業破產法》涵蓋的目的，即試生產有利于恢復破產企業的持續經營能力、有利于保障各方當事人的利益等，涵蓋在了企業破產法的原則性規定中。形式上為將原則性規定具體化，實質上是利用漏洞填補中的目的性擴張，將試生產這一行為囊括在《企業破產法》第1條和第2條中，使試生產適用具備了合法性。

再次，指導性案例164號利用法的價值進行漏洞填補。其一，指導性案例164號的裁判理由部分提及，在進行利益衡平時，一些核心的價值理念是需要考慮的：公平與效率。公平與效率是大部分法規范追求的價值，特別是參與市場經濟運行的《民法典》等。在進行利益衡量時，提及公平與效率是為了填補破產重整這一做法的合理性問題。利用公平與效率，論證關聯企業實質合并破產能夠保護各方債權人的債權，關聯企業之間的債權債務因實質合并破產重整而合為一體，各債權人享有相同的清償順序。這就避免了關聯企業之間利用母子公司關系或是某企業對另一企業的實質控制關系，導致處于劣勢企業的債權人清償順序處于劣勢，從而影響債權的有效清償。其二，最高法院利用效率價值，論證采取實質合并破產重整的原因之一為各關聯企業之間人格高度混同，將各關聯企業之間的債權債務分離需要耗費大量的人力、物力，與市場經濟追求的效率原則不符。將各關聯企業視為一個整體從而進行實質合并破產能夠在最大程度上節省司法成本和資源，滿足效率原則。因而對關聯企業采取實質合并破產重整這一做法具有合理性。指導性案例164號中，公平與效率是在進行利益衡量時予以考量的，其實是利用利益衡平對指導性案例164號中《企業破產法》沒有涉及到的企業實質合并破產重整進行漏洞填補，與目的性擴張異曲同工。不同之處在于，指導性案例164號在利用利益衡平原則時，更多的側重于合理性，并且利益衡量是處理案件的一種價值判斷與選擇的方法，而非裁判結論得出的方法，即利益衡量并非法律解釋或漏洞補充方法。②參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第185-226頁。利用目的性擴張進行解釋時，論證的重點是合法性。

最后，利用當事人期待及社會效果對法律漏洞進行填補。其一，在指導性案例164號中，當事人期待是指破產企業的投資人、債權人、管理人等對于關聯企業實質合并破產重整成功的期待。該期待促使投資人、債權人和管理人就相關協議達成一致意見，并且對于企業破產重整保持高度的關注與積極的態度。這一期待也促使投資人愿意先行投資幫助企業進行試生產。這一期待也使法院在考察及同意投資人試生產要求和管理人申請時，具有一定程度的前瞻性，能夠采用更加具有創新性的做法和創新性的思維去解決指導性案例164號中的問題。其二，法律效果和社會效果的統一是司法裁判的價值追求。即裁判在滿足良好法律效果的同時，也能取得良好的社會效果。指導性案例164號的裁判理由部分，利用判決產生的社會效果，來論證采用關聯企業實質合并破產重整和投資人試生產的重要意義。不僅在法律層面滿足合法性要求，也在社會效果方面也體現了法院的擔當，同時幫助了破產企業重生，從而提出對于投資人試生產及企業實質合并破產重整這一實踐做法予以提倡。裁判理由最后部分的陳述，是指導性案例164號超越個案，獲得超個案效果的重要體現。

三、指導性案例164號中漏洞補充的作用限度

綜上，指導性案例164號對于漏洞補充的運用存在不足。包括形式上將漏洞補充與文義解釋進行混淆運用，內容上混淆具體習慣與創新做法之間的界限，將不滿足習慣條件的“試生產”，通過指導性案例的形式，賦予了其類似習慣的效力，從而使漏洞補充不能在指導性案例164號中發揮積極作用，也影響了后案對于漏洞補充的正確使用。明晰漏洞補充與其他法律解釋方法的界限，能夠將漏洞補充去神秘化，推進漏洞補充在指導性案例說理中的運用。

（一）形式上的法律原則具體化，實質上的漏洞補充

指導性案例164號識別、確認了法律漏洞的存在，最高法院根據制定法之內的原則和制定法外的原則對該漏洞進行了填補。①參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2020年版，第196頁。制定法內的原則是根據《企業破產法》第1條和第2條②《企業破產法》第1條：“為規范企業破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，制定本法?！钡?條：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。”認定破產管理人關于破產企業試生產的申請符合破產保護理念，即有利于保護債權人和債務人的合法權益，維護市場經濟秩序，從而決定通過管理人對于破產企業試生產的申請。然而，法律原則需要在窮盡一切規則、更強理由和適用規則會導致個案極端不公等情形下適用。在指導性案例164號中，最高法院沒有論證其已窮盡一切規則，而是直接表述為“為了實現破產法的拯救功能”，但是對于拯救功能沒有詳細說理，從形式上看是對于《企業破產法》的適用，實質上系漏洞補充行為。

（二）“試生產”習慣效力論證不足

首先，試生產習慣做法效力欠缺，不能滿足習慣通過司法確認從而具有法律效力的條件。指導性案例164號對于試生產的適用，其實質是賦予了試生產習慣的效力。習慣是指在某區域、范圍、行業內，基于長期的生產生活實踐而為社會公眾所廣泛接受和遵守的社會準則和行為方式。①參見王利明：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2016年版，第386頁。在存在法律漏洞的情況下，可以利用習慣對法律漏洞進行填補。利用習慣對于法律漏洞進行填補的行為屬于制定法外尋求的法律填補。習慣與習慣法的區別為是否獲得國家認可，獲得國家認可的習慣具有法源上的正式法效力，成為習慣法。習慣成為習慣法需具備以下幾個條件：一是需人人確認其為法律；二是須在一定期間內，對于同一事項，有反復使用的效力，即具有法的普遍性；三是習慣所規定的事項，需為目前法律尚未規定的事項；四是需不違背社會公共利益及公序良俗。②參見王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第58頁。指導性案例164號中，關聯企業實質合并破產重整和試生產可以形成關于習慣在司法實踐中運用的對比論證。

其二，最高法院對于試生產習慣適用的論證存在不足。對照上文提及的習慣法四要件，首先，試生產沒有滿足人人信以為法的條件。嚴格來說試生產不具有規范屬性，在指導性案例164號中，是為了實現關聯企業實質合并破產重整目的而采取的具體做法，是一個涉案事實行為，不具有法律屬性。其次，就指導性案例164號對于試生產采取類似習慣的漏洞填補方式來說，試生產不具有在一定時期內對破產類案件反復適用的前提條件。最后，在指導性案例164號中，最高法院僅對于試生產系法律所未規定之事項和采取試生產做法沒有違背公共秩序及利益進行了論證，論證說服力不足且不能成立習慣的漏洞填補。

其次，在不能強有力論證試生產適用具備漏洞填補功能屬性的情況下，對于試生產適用采取指導性案例164號的形式予以發布，在指導性案例164號裁判要點中對試生產適用進行了描述。而指導性案例的裁判要點對于指導性案例164號之后的案件具有應當參照的約束作用。簡而言之，試生產適用在不能滿足成為習慣的背景下被采取類似習慣漏洞填補的方式在指導性案例164號中得到了適用，并且以指導性案例的形式發布，賦予了試生產適用在司法實踐中的約束力。這一做法跨越了論證邏輯上環環緊扣的步驟，也未能形成強有力的說理，實踐中對于后案的指導效果目前也尚未得知。其是否能處理不同場景中試生產適用差異化的問題也尚不清晰。此外，該案具有強烈的特殊性與獨特性，其產生的背景也值得我們關注。一是該案涉及到的破產重整類企業為酒精類企業，且該企業是當地唯一一家擁有酒精生產許可證的企業；二是該案破產重整期間正好遇上了新冠肺炎疫情在國內的爆發及全球的大流行，社會對于酒精消毒類產品及醫療急救用品的需求猛增和生產的匱乏之間存在強烈矛盾。該特殊背景導致在該案中試生產適用顯得十分必要和迫切。如果不是在此特殊背景下，試生產是否會在本案中適用和得到提倡，難以得知。因此，指導性案例164號應該在裁判要點或者關鍵詞部分，將此案產生的特殊背景予以重點闡釋，而不是在裁判理由的結尾部分一筆帶過。這樣才能夠在未來新冠疫情消失或者緩和的背景下，使指導性案例164號仍然具備指導意義。

最后，指導性案例164號所采用的試生產措施具有的極強的個案色彩與指導性案例對后案具有的普遍參照效力產生了沖突。漏洞填補中的類推適用是漏洞填補經常采用的漏洞補充方式，類推適用是從特殊到特殊的推理方式，即從一個特殊的個案推理到另一個特殊的個案，證明在前一個特殊個案中適用的情形在后一個特殊個案中也同樣適用。指導性案例164號因其自身具有的矛盾沖突性，導致后案進行類推適用存在可能。類推適用時案件之間的相似性判斷十分重要。最高法院將指導性案例164號的個案色彩弱化，突出強調其創新性和對重整企業的良好影響，這對于后案判斷案件之間的相似性造成了障礙。對于高度抽象、概括性的利益衡平，最高法院沒有進行詳細的論述。究竟是整體債權人的收益都得到了增加？還是增加部分的債權人收益總和大于損失部分債權人的總和？究竟是在成本為多少的區間內采用了試生產，導致了收益提升到多少的效果？這一部分利益衡平需要進行細致的說理。因為利益衡平不單單是自由裁量權的問題，還涉及到具體的收益與虧損，這也是企業破產重整所追求的現實目標，只有將損失與收益量化，才能真正在經濟層面論證投資人試生產這一做法具有的利益衡平價值，也能進一步強化試生產做法的合理性。指導性案例164號投資人試生產具有極強的個案實踐性，是本案具體情況具體分析下充分發揮創造性的產物。同時因其具有習慣的特性，從而能夠接受實踐的檢驗。因為在法律的語境中習慣或者慣例比具體情況具體分析具有更強的規范意味。

四、指導性案例164號中漏洞補充的超個案效力

指導性案例164號中的“試生產”和“關聯企業實質合并破產重整”因以指導性案例的形式發布，從而對后案具有某種程度上的約束力，也就具有了超個案的效力。漏洞補充方法因其所具有的工具屬性，可以在指導性案例中得到應用。但是，對漏洞補充方法的不當使用會造成對法律的錯誤解釋與填補，并且會破壞法律的安定性與權威性。如指導性案例164號對“試生產”適用論證不足可能對后案參照使用產生錯誤的引導。因此，漏洞補充如何在指導性案例中得到使用，是指導性案例164號所具有的超個案層面的價值和意義。通過對目前已經發布的178例指導性案例中是否涉及到漏洞補充的運用進行分析，發現漏洞補充在指導性案例中的運用具有適用比例低、跨部門、跨法院層級、隱性適用、間接適用、無統一適用方法與步驟等特點。通過對相關特點的梳理與進一步分析，發現在司法實踐中，相關法律規定越發趨于完善，漏洞補充適用在進一步降低。但是，作為法律方法的重要組成部分，漏洞補充能夠在未來面對錯綜復雜的疑難案件時，對彌補法律的滯后性具有重要作用。分析漏洞補充在指導性案例中所具有的特點，厘清當前漏洞補充適用存在的混亂之處。明確漏洞補充在指導性案例中適用的標準、方法、步驟，發揮指導性案例164號中漏洞補充的超個案價值。

（一）漏洞補充方法超個案適用特點

雖然漏洞補充方法在指導性案例164號中得到明確、直接的運用。但在已經發布的178例指導性案例中，漏洞補充的適用存在諸多不盡如人意之處，導致漏洞補充不能正確發揮作用，無法推動相關法律通過漏洞補充發現不足。通過對178例指導性案例進行分析，發現漏洞補充在指導性案例中的運用具有以下特點：

1.適用比例低且多為間接、隱性適用

刑事案件由于嚴格遵守罪刑法定原則，基本不存在漏洞補充的情形；行政類案件由于具有的公法屬性，導致在實體層面也基本不存在漏洞補充的適用；程序層面往往涉及程序合法性和時效問題，與漏洞補充無關。指導性案例中占比最大的民商事案件，由于涉及到的具體情況較復雜，是漏洞補充適用的主要場域。通過對178例指導性案例進行分析，可以發現指導性案例涉及到的法律規定不明確的情形越來越少。從最開始的指導性案例1號涉及居間合同報價請求權問題，在已經頒布的《民法典》新增第965條中得到了積極回應——通過利用中介提供的信息后跳單應支付中介報酬的內容規定，表明了《民法典》對于指導性案例1號所涉及司法經驗的吸收與積極回應。指導性案例24號涉及的蛋殼腦袋理論在司法中的認定問題和指導性案例23號涉及的消費者知假買假身份認定問題，到現如今的關聯企業實質合并破產重整和“試生產”適用問題等。①指導性案例24號，該案主要涉及在交通事故中被害人自身體質對于損傷參與度如何認定的問題；指導性案例23號，該案主要涉及消費者知假買假身份如何認定和是否適用十倍的損害賠償數額的問題。法律規定越來越明確及完善，對于相關法律漏洞的回應也更加積極和自信。指導性案例164號中對于目前破產類法律存在的法律漏洞的直接表述就是對法律漏洞的直接回應。

指導性案例中明確表明法律存在漏洞并且對漏洞進行填補的案例只有指導性案例164號，比例為0.56%（這也表明指導性案例164號的特殊性所在）。間接適用漏洞補充方法的為指導性案例24號，通過對相關法律進行目的性擴張和目的性限縮、對法律原則進行具體化是指導性案例中常用的漏洞補充合法化方式。在此，需要厘清漏洞補充適用的情形：法律存在漏洞，對相關問題沒有規定或者相關規定不能適用于當前案件。指導性案例128號、147號是在事實認定環節對于證據的適用和相關損害沒有法定標準及國家標準，導致事實認定環節出現問題，無法確認是否存在損害，進一步導致法律適用困難，不屬于嚴格意義上的法律漏洞。②指導性案例128號，該案主要涉及光污染損害的確認和認定問題；指導性案例147號，該案主要涉及對于名勝古跡的損毀程度的鑒定，鑒定的程度涉及到定罪量刑的問題。此外，指導性案例61號（馬樂利用未公開信息交易案）中，裁判理由部分明確表示，此案涉及對相關法律的理解問題，不屬于法律規定不明確的情形，即否認相關法律存在漏洞。上述5例指導性案例籠統來說屬于涉及漏洞補充元素，或者說存在漏洞補充適用可能性的案例。其在目前發布的指導性案例中僅占2.8%。

2.無統一的適用標準、方法、步驟

漏洞補充涉及到漏洞的發現和確認問題，關于法律是否存在漏洞理論上尚有爭議。通過對指導性案例中漏洞補充的運用進行分析可以發現，當前指導性案例對于漏洞補充適用沒有統一的方法及步驟。在成為指導性案例之前的普通案例中，對于漏洞補充也不存在統一的方法及步驟。因此，通過對指導性案例164號中漏洞補充方法運用步驟進行分析，能夠借助指導性案例164號的參照效力，使漏洞補充方法的適用及步驟在司法實踐中趨于統一。這也是指導性案例164號適用漏洞補充方法的另一價值所在。

關于漏洞補充方法尚不存在統一的適用標準、方法、步驟，原因有很多：一是源于我國是成文法國家，嚴格遵循以事實為依據、以法律為準繩的審判原則，案件的裁判需要依據現有法律法規做出；二是我國法官只擁有適用法律及解釋法律的權力，不存在創造法律的權力，也就導致了存在造法元素的漏洞補充在案例中往往會遭到法官們的排斥或者是審慎運用；三是因為我國裁判文書中對于說理論證不夠重視，導致作為法律方法重要組成部分的漏洞補充，不能得到正確適用和充分的說理等。導致了漏洞補充方法在指導性案例中得不到廣泛運用，無法在指導性案例中形成關于漏洞補充適用的標準、方法及步驟。

（二）漏洞補充方法超個案適用流程

隨著立法的完善，立法要求與司法具備更多的互動性，通過司法在實踐中發現立法存在的問題，達到對立法進行完善的目的。此外，我國越來越重視案例的作用，通過漏洞補充適用方法及步驟的明確和統一，也能夠加強案件的說理，提升裁判的可接受性。

在最大限度保證法律安定性與穩定性的情況下，又能夠充分發揮法官的自由裁量權，實現同案同判和統一法律適用。本文嘗試提出在指導性案例中漏洞補充運用的可操作性流程（見圖1）。首先，案件進入法院系統先對其進行分流，簡單案件由于案件事實清楚，證據充分，爭議往往不大。本文討論的是以指導性案例為例的疑難案件。其次，當案件定性疑難案件后，面臨事實認定和法律適用的難題。其一，需要判斷是否存在法律漏洞，即是否有相關法律對于案涉問題做出了規定；其二，在發現法律漏洞存在的情況下，要對漏洞進行確認。確認漏洞的存在需要將漏洞和其他通過法律解釋方法等就能解決的情形區分開。再次，在確認存在法律漏洞的情況下運用目的性限縮、目的性擴張、法律原則、法理學學說、類推、習慣、指導性案例等方法對法律進行填補。①在此需要說明的是關于漏洞補充的方法尚未達成統一的共識，本文僅提出幾種較為廣泛適用且成熟度較高的方法以供參考，具體運用時，需要進行詳細、充分的說理論證，對漏洞補充方法的適用進行證成。最后，當利用漏洞補充方法對于法律漏洞進行填補之后，需要對整個漏洞補充進行核驗與審視。核驗的重點在于漏洞補充是否違背公序良俗、是否滿足適用的合法性前提、當前案件進行漏洞補充是否合理且必要、相關各方的利益及訴求是否得到了充分的考慮與平衡等。上述所有環節都必須滿足程序性要求，這是漏洞補充的合法性前提。在滿足上述條件后，相關疑難案件的漏洞補充完成，需采用合理的形式展現出來，謹防法官超越權限直接造法，最終作出具有說服力、可接受性強的裁判。反之，如果不能進行漏洞填補，或者漏洞填補不能滿足合法性、公序良俗等條件，則證明漏洞補充的運用存在問題，需返回漏洞的發現與確認階段，再次確認是否存在漏洞，否則可徑直根據法律作出裁判。

圖1 漏洞補充適用流程簡圖

結 語

法律漏洞的存在和對于漏洞的填補，在某種程度上會削減法律的權威性，并且法律漏洞的各種補充方法之間存在模糊和混亂之處。但是，法律漏洞的補充具有必然性，法律漏洞的補充能夠帶來立法與司法之間的良性互動。關聯企業實質合并破產重整在《會議紀要》中得到規定就是一個例證：從滿足實踐需要并且在實踐中得到廣泛適用，到在《會議紀要》中得到司法實踐的認可，可以預見在不遠的將來可能會被納入《企業破產法》的修改之中。指導性案例164號在裁判過程及結果中都出現了漏洞補充，但卻沒有出現當事人認為法官沒有按照法律裁判，進而不接受裁判結果的情形發生。這一點與破產案件具有的特殊性有關，破產重整類案件，雖然債權人與債務人是對立的，但是在幫助企業破產重整，使企業恢復清償能力這一點上，雙方的利益是趨同的，這也就導致了在此類案件中，雖然缺乏相應的法律法規對每一個案中的創新性做法做出規定，但是當事人仍然能夠接受法官在案件中進行創新和漏洞補充。因此，需要充分認識漏洞補充的優、缺點，漏洞補充與其他法律方法往往在一個案件中融貫使用，以達到良好的論證效果。在最高法院要求統一法律適用，規范裁量權的背景下，漏洞補充如何在兼顧統一法律適用的同時，彌補法律的漏洞，指導性案例又如何發揮其創新性，都需要實踐不斷的摸索。