數(shù)據(jù)隱私保護的反壟斷監(jiān)管理據(jù)與路徑探析

□ 文 穆怡雋

0 引言

對于平臺用戶的數(shù)據(jù)隱私究竟是否應(yīng)當(dāng)納入競爭法分析框架、繼而適用反壟斷法的問題，近年來引起社會各界的廣泛關(guān)注。2022年6月24日，《關(guān)于修改反壟斷法的決定》表決通過，并將于今年8月1日起正式施行。新修改的反壟斷法尤其關(guān)注了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭方式與特點，面對超級數(shù)字平臺過度收集個人信息，損害市場競爭秩序、侵害消費者權(quán)益的行為，專門增設(shè)了不得利用數(shù)據(jù)和平臺規(guī)則等實施濫用市場支配地位等壟斷行為的規(guī)定。

數(shù)字市場具有多面性、“零價服務(wù)”（Zero-price services）、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟等顯著特征，以及數(shù)據(jù)獲取和貨幣化的重要性，這些特征將競爭的傾斜與數(shù)據(jù)隱私侵蝕聯(lián)系了起來。從反壟斷的視角來看，用戶數(shù)據(jù)在數(shù)字競爭中扮演著不可否認的重要角色。領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)平臺依靠收集和分析有關(guān)消費者的大量數(shù)據(jù)來優(yōu)化服務(wù)，并從這些在線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)中獲益。新的反競爭理論關(guān)注這種數(shù)據(jù)驅(qū)動的競爭，以及數(shù)據(jù)隱私與競爭法交叉領(lǐng)域可能帶來的問題。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的大數(shù)據(jù)呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，數(shù)據(jù)逐漸成為數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。

1 問題的緣起：大數(shù)據(jù)為反壟斷和隱私保護帶來雙重挑戰(zhàn)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的大數(shù)據(jù)呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，數(shù)據(jù)逐漸成為數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。所謂“數(shù)據(jù)”，是指經(jīng)清洗、加密等脫敏手段處理后無從識別信息主體身份的信息。“數(shù)據(jù)”的法律屬性主要為財產(chǎn)屬性，本身不應(yīng)涉及隱私，打擾到被法律守護的私人安寧，但是伴隨平臺間數(shù)據(jù)競爭趨于常態(tài)化，企業(yè)在數(shù)據(jù)收集和利用過程中極有可能侵犯個人隱私。一方面，社交網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎等大型平臺企業(yè)通過數(shù)據(jù)對用戶行為進行監(jiān)測，進而實現(xiàn)對市場需求的精準預(yù)判，在實現(xiàn)自身商業(yè)目的的同時也因精準畫像為用戶帶來了更好的服務(wù)；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)也利用數(shù)據(jù)謀取壟斷利益，進而排除、限制了市場競爭，同時在過程中必然會涉及到侵犯用戶數(shù)據(jù)隱私利益的問題，為我們帶來了反壟斷和隱私保護的雙重挑戰(zhàn)。當(dāng)數(shù)據(jù)隱私與反壟斷監(jiān)管產(chǎn)生交叉領(lǐng)域，于是產(chǎn)生了在我國已有數(shù)據(jù)保護法的前提下，是否有必要將數(shù)據(jù)隱私利益納入反壟斷法進行保護的問題。

對于我國目前的數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域而言，用戶數(shù)據(jù)隱私損害問題還未在反壟斷執(zhí)法實踐中予以體現(xiàn)，但2021年頒行的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）已有對用戶數(shù)據(jù)隱私保護的涉及，如第16條第5款規(guī)定了“強制收集非必要用戶信息”可以作為分析是否構(gòu)成搭售或者附加不合理交易條件的重要因素，第20條第6款則明確將“不恰當(dāng)使用消費者數(shù)據(jù)”作為對違反競爭法之經(jīng)營者集中的考量因素，為數(shù)據(jù)隱私利益納入反壟斷的分析框架提供了初步的法律依據(jù)。即將在今年8月實施的新反壟斷法亦加強了對“數(shù)據(jù)信息”的關(guān)注，增設(shè)了對利用數(shù)據(jù)進行反競爭行為的明文規(guī)定。這些突破性規(guī)定可以體現(xiàn)我國反壟斷立法層面對于數(shù)據(jù)隱私保護的肯定性規(guī)制態(tài)度。在隱私法本身層面上，我國2021年也先后制定了《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》，初步建立了對數(shù)據(jù)隱私加以保護的法律框架。然而，現(xiàn)有的法律及其實踐實際上割裂了數(shù)據(jù)隱私保護與反壟斷問題，在數(shù)字市場中二者實際上是互相影響的。一方面可以通過反壟斷手段加強數(shù)據(jù)隱私保護，另一方面可以通過對數(shù)據(jù)隱私的保護規(guī)制壟斷。本文從這兩方面進行分析，探討將數(shù)據(jù)隱私保護納入反壟斷監(jiān)管框架下的理論依據(jù)，并提出如何構(gòu)建兩者協(xié)調(diào)路徑的相關(guān)建議。

2 數(shù)字時代隱私保護的競爭法價值

2.1 當(dāng)數(shù)據(jù)隱私作為消費者利益

2.1.1 競爭法價值與消費者利益

數(shù)據(jù)隱私是一種消費者利益，而保護消費者利益是我國反壟斷法明確規(guī)定的立法目的之一。域外視野下，美國從自由的角度理解“隱私”，歐洲則將隱私保護根植于人格尊嚴之上。在我國，民法典已經(jīng)正式將隱私權(quán)編入人格權(quán)篇，將隱私保護視為人格權(quán)的重要部分。根據(jù)《民法典》規(guī)定：自然人享有隱私權(quán)。《消費者權(quán)益保護法》中也將人格尊嚴與個人信息依法得到保護的權(quán)利并舉。在公平自由的市場交易環(huán)境中，同樣應(yīng)當(dāng)重視對用戶隱私的尊重，隱私侵害就是對消費者利益的減損。反壟斷法以“公平、正義、效率”為價值目標，其應(yīng)當(dāng)包含消費者的選擇權(quán)益、用戶隱私等非經(jīng)濟利益的考量。不過，將消費者數(shù)據(jù)隱私納入反壟斷的框架進行討論的前提是，該隱私利益必須與反壟斷法促進經(jīng)濟效率的價值一致，系以反競爭的方式侵害隱私且關(guān)涉消費者利益，而非解決其他類型的損害。

2.1.2 數(shù)字經(jīng)濟時代中的隱私利益

在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)隱私與價格一樣，構(gòu)成消費者福利的重要內(nèi)容。部分消費者用戶愿意以“隱私”交換互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的便利，是緣于數(shù)字平臺利用大數(shù)據(jù)對于個人數(shù)據(jù)的搜集和利用，可以實現(xiàn)更好的個性化服務(wù)。但是對隱私代價的擇取，是平臺用戶作為消費者自由選擇權(quán)的問題。實踐中，超級數(shù)字平臺往往為了維護原有的數(shù)據(jù)驅(qū)動型盈利模式，以扼殺式并購等反競爭手段消滅提供較高隱私保護水平政策的競爭對手，直接抑制了數(shù)據(jù)隱私友好型商品或服務(wù)的發(fā)展，是對消費者包含選擇權(quán)在內(nèi)的權(quán)益侵害。在Google并購DoubleClick案中，就有學(xué)者指出，信息隱私是消費者利益的重要內(nèi)容，Google的并購行為會導(dǎo)致用戶隱私保護程度下降，這種隱私損害與價格損害并無二致，應(yīng)該成為反壟斷法考量的重要因素。2014年Facebook收購Whatsapp時，許多消費者用戶就認為該收購行為將直接加強Facebook獲取數(shù)據(jù)的能力，并對這些數(shù)據(jù)進行商業(yè)化使用，這明顯違背了此前Whatsapp隱私政策的承諾，很有可能損害用戶的隱私保護。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)頻繁的并購行為背后，用戶的隱私利益風(fēng)險一直存在。收購方完全有動機不合理地獲取和使用用戶隱私信息，并且無法保證并購后的隱私保護水平與此前一致，甚至降低。對此，傳統(tǒng)的反壟斷法尚不能有效地去定義和規(guī)制該類行為，具有對上述商業(yè)模式交易保持緘默的弱點。

根據(jù)上述分析，由于在數(shù)字時代個人數(shù)據(jù)成為了對價，用戶在選擇平臺時會在“隱私保護”方面進行比較，這就帶來了企業(yè)間隱私保護層面的競爭。對數(shù)字平臺而言，這必然是一個未來迅速擴張的競爭維度。當(dāng)個人隱私成為與價格因素具有同等地位的消費者利益，如果企業(yè)實施導(dǎo)致用戶隱私利益受損的反競爭行為，實際上就與提高價格的壟斷行為本質(zhì)相同，可以視為數(shù)字經(jīng)濟時代的新型壟斷，讓競爭法予以規(guī)制。

2.2 數(shù)據(jù)隱私保護作為一種非價格競爭因素

競爭層面上包括價格與非價格兩個維度。產(chǎn)品質(zhì)量與用戶選擇是典型的非價格競爭因素，而隱私保護，可以較大程度上影響二者。如果相關(guān)市場的競爭激烈，用戶擁有完全自由的選擇權(quán)利，可以因為不認同平臺的隱私條款另擇良木而棲。但現(xiàn)實中的市場環(huán)境卻并非如此。互聯(lián)網(wǎng)具有表面上的免費性特征，“零價服務(wù)”的表象下實則是以數(shù)據(jù)隱私作為對價。在基于海量用戶數(shù)據(jù)的商業(yè)模式中，消費者不會得到真正免費的東西。相反，需要為這些個人數(shù)據(jù)買單。作為用戶，我們使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)過程中產(chǎn)生的個人數(shù)據(jù)，包括用戶隱私，與互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的服務(wù)實際上形成對價。大數(shù)據(jù)在收集數(shù)據(jù)過程中必然會涉及到隱私信息，收集到的隱私信息越豐富，大數(shù)據(jù)分析越強也越精準，可以加強互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭力。另一方面，這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以吸引更多廣告的投放，這樣他們就具有了持續(xù)經(jīng)營的能力。因此平臺企業(yè)往往設(shè)置對自己有利的隱私保護政策，來為自己攫取用戶數(shù)據(jù)的行為松綁，便于通過這種互易過程獲得更多有價值的數(shù)據(jù)隱私。當(dāng)數(shù)據(jù)隱私的保護水平影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，而質(zhì)量又間接影響“價格”，通過這層邏輯鏈條，將數(shù)據(jù)隱私納入反壟斷法的調(diào)整范圍也就合情合理。

隱私議題可以成為反壟斷法關(guān)注的第三種方式是作為一種加強市場力量的手段。

2.3 數(shù)據(jù)隱私作為加強市場力量的手段

隱私議題可以成為反壟斷法關(guān)注的第三種方式是作為一種加強市場力量的手段。首先，由于間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺大規(guī)模收集消費者數(shù)據(jù)并加以利用的行為可能會在相關(guān)市場造成進入堡壘。大型互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者可以利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢對中小型企業(yè)提供“防御杠桿”，或通過排他性行為在新市場上形成自我優(yōu)待（Selfpreferencing），進而造成競爭扭曲，導(dǎo)致壟斷。例如，由于某個網(wǎng)絡(luò)平臺的聲譽良好，多數(shù)用戶基于消費者慣性選擇使用該平臺提供的服務(wù)，以及互聯(lián)網(wǎng)平臺通過自我優(yōu)待增強了用戶黏性。這種行為就可以被定性為一種排他性濫用行為，即占主導(dǎo)地位的平臺企業(yè)旨在將其實際或潛在競爭對手排除在其經(jīng)營所在的市場之外。由于市場競爭趨弱，消費者用戶的選擇變得更少，情況更糟。如Google就常常推廣和自我偏好其補充服務(wù)，包括谷歌地圖、YouTube、Gmail等。其次，控制數(shù)據(jù)的企業(yè)也可能會影響所提供信息的質(zhì)量，這反過來可能會影響消費者的福利。這種情況更接近于剝削性濫用，即占主導(dǎo)地位的企業(yè)通過過度定價等方式不受競爭制約，向交易相對人施加不合理交易條件的行為。最后，與數(shù)據(jù)隱私相關(guān)的另一個問題是，用戶通常必須提供其個人數(shù)據(jù)并披露其偏好。來自這些用戶的數(shù)據(jù)會產(chǎn)生更大的數(shù)據(jù)源并創(chuàng)建數(shù)據(jù)庫，即所謂的“大數(shù)據(jù)”，從而為擁有該數(shù)據(jù)的公司提供競爭優(yōu)勢。隨著越來越多的人使用大數(shù)據(jù)，它逐漸構(gòu)成了強大的進入壁壘。當(dāng)這種獨特且難以再現(xiàn)的數(shù)據(jù)由支配地位企業(yè)控制，并且由于積極的網(wǎng)絡(luò)外部性而不斷豐富時，它進一步強化了大型平臺的主導(dǎo)地位。在現(xiàn)實中，企業(yè)都具有趨利性。盡管提高隱私保護水平能夠獲得用戶的偏愛，但這要求企業(yè)付出不確定的機會成本。因此大型平臺經(jīng)營者往往會站在隱私保護的對立面，通過隱私侵犯和過度收集、利用行為作為企業(yè)維持或增強自身市場勢力的手段。

3 數(shù)據(jù)隱私適用反壟斷法的路徑選擇

3.1 現(xiàn)階段以反競爭效果為規(guī)制前提

數(shù)據(jù)的獲取與使用能夠產(chǎn)生經(jīng)濟價值，因此有效的競爭市場與數(shù)據(jù)權(quán)益保護已經(jīng)是不可割裂的關(guān)系，當(dāng)數(shù)據(jù)隱私的爭奪會引起競爭損害時，應(yīng)適用反壟斷法。當(dāng)然，反壟斷法也需要堅持其謙抑性，以避免抑制創(chuàng)新的不利后果。如果侵犯用戶數(shù)據(jù)隱私的行為并未引起競爭損害，那么此時由數(shù)據(jù)保護法律進行規(guī)范將更具合理性。有學(xué)者指出，在數(shù)字時代，隱私問題無疑將與競爭評估產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，但反壟斷法所能處理的問題，不應(yīng)超出“競爭損害”的范疇，否則就是過度的。“競爭損害”標準應(yīng)當(dāng)是將數(shù)據(jù)隱私保護納入反壟斷法框架下分析的前提。如果脫離反競爭效果的前提，競爭法本身的適用標準將會變得模糊不清，還容易造成對市場的過度干預(yù)和法律錯位，帶來執(zhí)法上的沖突。就目前我國立法現(xiàn)狀而言，除了傳統(tǒng)私法以外，《個人信息保護法》已經(jīng)在運行中，還有《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全管理辦法》等法律法規(guī)為用戶數(shù)據(jù)信息保駕護航。純粹的隱私侵犯問題應(yīng)由數(shù)據(jù)保護相關(guān)法律處理，而反壟斷法的分析與規(guī)制仍應(yīng)圍繞具體行為的反競爭效果展開。

3.2 實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護法與反壟斷法規(guī)則的雙向銜接

對于經(jīng)營者集中涉及的數(shù)據(jù)隱私，《指南》在第20條規(guī)定了“不恰當(dāng)使用消費者數(shù)據(jù)”同為認定經(jīng)營者集中對消費者利益影響的考慮因素，屬于對競爭法中所涉消費者數(shù)據(jù)隱私利益給出了一定回應(yīng)。但是，該條仍有存在一定問題，如“使用消費者數(shù)據(jù)”是否包括平臺企業(yè)的（過度）收集行為，“不恰當(dāng)”的界限為何，“數(shù)據(jù)”又是否僅限于當(dāng)下企業(yè)已經(jīng)獲得的數(shù)據(jù)等，還有待于進一步明晰。

對于數(shù)據(jù)保護中的“通知-同意”規(guī)則，可以被沿用至反壟斷法的分析中。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位時，用戶的“同意”可能是虛假的，因為他們別無選擇。所以可以通過審查平臺是否過度收集用戶隱私數(shù)據(jù)來判斷其有無實施反競爭行為。同時，《個人信息保護法》已經(jīng)正式出臺，但鑒于數(shù)字經(jīng)濟的更新迭代非常快，數(shù)據(jù)保護法還應(yīng)不斷改進與創(chuàng)新，與反壟斷法規(guī)則完成雙向銜接。競爭法已經(jīng)在逐步將“數(shù)據(jù)”因素加入反壟斷規(guī)則的考量中，未來數(shù)據(jù)保護法也可以增加“企業(yè)濫用市場支配地位，強制或過度收集非必要個人信息的，可以適用我國反壟斷法有關(guān)規(guī)定予以規(guī)制”等類似條款。

3.3 實現(xiàn)競爭機構(gòu)與信息保護機構(gòu)的職責(zé)銜接

在競爭法與數(shù)據(jù)保護法密切聯(lián)系的前提下，部門間的合作重要性也日益凸顯。基于事實上反壟斷執(zhí)法部門還是會與信息隱私保護部門產(chǎn)生交叉，各部門在遇到競爭與隱私問題競合時，應(yīng)做好協(xié)調(diào)與互補。信息保護機構(gòu)在調(diào)查隱私侵犯案件時，如果發(fā)現(xiàn)涉及競爭損害問題，應(yīng)當(dāng)及時通知并移送至反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。例如，在對某互聯(lián)網(wǎng)平臺社交軟件通知整改隱私政策時，就應(yīng)留意該平臺有無因此對市場競爭造成損害。協(xié)同治理的機制也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵晟疲热绠?dāng)發(fā)生大規(guī)模、嚴重的用戶隱私侵犯行為時，隱私保護部門應(yīng)當(dāng)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共同介入調(diào)查，前者以隱私管理規(guī)則判定行為的一般違法性，后者在此基礎(chǔ)上進行競爭損害評估，以確定是否使用反壟斷法。在此基礎(chǔ)上，建議在建立跨部門的協(xié)商機制、案件分享機制、規(guī)則共商機制等也是很好的選擇。

在數(shù)字時代，隱私具有獨特的價值，對市場競爭的影響也愈加顯著。

4 結(jié)束語

在數(shù)字時代，隱私具有獨特的價值，對市場競爭的影響也愈加顯著。數(shù)據(jù)隱私利益是消費者福利的重要部分，并且在作為非價格競爭因素、作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加強市場力量的重要手段上，都與數(shù)字市場競爭息息相關(guān)，因此以反壟斷法規(guī)制數(shù)據(jù)隱私問題具有必要性。在隱私保護適用反壟斷法的具體路徑設(shè)計上，應(yīng)借以維護競爭的通道對隱私給予間接保護，堅持以競爭損害標準為規(guī)制前提，純粹的隱私保護問題宜交給數(shù)據(jù)保護法及其相應(yīng)部門機關(guān)處理。與此同時，通過法律層面上數(shù)據(jù)保護法與反壟斷法規(guī)則的雙向銜接、實踐層面上競爭機構(gòu)與信息保護機構(gòu)的職責(zé)銜接，構(gòu)建適合我國本土化發(fā)展的隱私保護與競爭法規(guī)制的雙重路徑。