檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟的自由裁量問題研究*

黃 忠 順

根據(jù)《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第179、1206、1207條的規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，或者產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷但未及時采取補救措施或者補救措施不力，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消保法》)第55條、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食安法》)第148條第2款、《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥管法》)第144條第3款、《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)第70條第1款等規(guī)定的懲罰性賠償請求權(quán)依附于特定消費者的私益損害補償性賠償請求權(quán)，故“我國現(xiàn)有法律關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，都是以私益訴訟為規(guī)制對象的，僅授權(quán)消費者提出懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，公益訴訟的起訴人主張這類賠償，在現(xiàn)行法律中找不到依據(jù)”[1]。但是，受害消費者與依法有權(quán)提起公益訴訟的消費者協(xié)會均未能實現(xiàn)懲罰性賠償請求權(quán)集中行使的常態(tài)化，基于保障食品藥品安全的需要，檢察機關(guān)確有必要在中央的支持下繼續(xù)探索食品藥品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償消費公益訴訟制度①。在立法機關(guān)尚未創(chuàng)設(shè)獨立型懲罰性賠償請求權(quán)的語境下，檢察機關(guān)未經(jīng)受害消費者授權(quán)而直接提起懲罰性賠償消費公益訴訟將面臨更多挑戰(zhàn)。本文暫且擱置檢察機關(guān)在解釋論上是否有權(quán)提起懲罰性賠償消費公益訴訟之爭，立足于我國檢察公益訴訟實踐，對檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟的自由裁量權(quán)及其行使問題展開研究②。

一、檢察機關(guān)在實踐中進行自由裁量的事項

在懲罰性賠償消費公益訴訟實踐中，檢察機關(guān)不可避免地需要對某些事項行使自由裁量權(quán)。檢察機關(guān)在懲罰性賠償消費公益訴訟實踐中行使的自由裁量權(quán)種類繁多，本文僅研究檢察機關(guān)在懲罰性賠償消費公益訴訟中的特有自由裁量權(quán)問題。筆者在G、Y兩省檢察機關(guān)進行的訪談表明，在辦理懲罰性賠償消費公益訴訟案件的實踐中，有些事項被檢察機關(guān)納入自由裁量范圍的是確有必要的，但有些事項則是存疑的。

(一)必須裁量的事項

基于懲罰性賠償?shù)难a充性，只有公法責(zé)任及補償性賠償相疊加仍不足以遏制違法生產(chǎn)經(jīng)營行為，檢察機關(guān)才有必要在公益訴訟中提出懲罰性賠償請求。決定提出懲罰性賠償請求的檢察機關(guān)還應(yīng)當(dāng)裁量向哪些主體、以何種方式提出何種內(nèi)容的懲罰性賠償請求。基于此，檢察機關(guān)在懲罰性賠償消費公益訴訟實踐中必須對以下事項進行裁量。

1.公法責(zé)任是否足以單獨實現(xiàn)遏制違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的目的

基于懲罰性賠償消費公益訴訟與行政罰款、刑事罰金等財產(chǎn)類公法責(zé)任均具有從剝奪不法收益的角度遏制違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的功能，只有公法責(zé)任不足以單獨實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重功能時，檢察機關(guān)才有必要考慮提出懲罰性賠償請求。因而，在公法責(zé)任已經(jīng)足以實現(xiàn)遏制功能的情形下，檢察機關(guān)提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失等訴訟請求通常已經(jīng)足以保護社會公共利益，而沒有必要提出“要求被告召回并依法處置相關(guān)食品藥品以及承擔(dān)相關(guān)費用和懲罰性賠償?shù)仍V訟請求”③。

2.消費者本人維權(quán)的積極性如何

消費者普遍放棄或難以維權(quán)是違法生產(chǎn)經(jīng)營者保有不法收入的主要原因，消費者普遍缺乏以個別訴訟、共同訴訟、代表人訴訟等形式行使補償性賠償請求權(quán)與懲罰性賠償請求權(quán)的積極性，這是檢察機關(guān)決定以公益訴訟的方式提出懲罰性賠償請求的前提。在通常情形下，大額消費爭議中的受害消費者通常具備索賠的積極性，因此，檢察機關(guān)直接提出具體懲罰性賠償請求的必要性通常僅存在于小額消費領(lǐng)域。

3.向哪些主體提出懲罰性賠償訴訟請求

不安全食品藥品的生產(chǎn)者與經(jīng)營者對懲罰性賠償責(zé)任承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，而明知他人未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動，仍為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的民事主體(以下簡稱“協(xié)助者”)對懲罰性賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，檢察機關(guān)可以權(quán)衡向誰提出懲罰性賠償請求。與受害消費者傾向于起訴最有能力支付懲罰性賠償金的主體不同，檢察機關(guān)應(yīng)選擇主觀惡性最大的生產(chǎn)者或經(jīng)營者為被告，并裁量是否將協(xié)助者作為共同被告。

4.具體請求被告支付多少懲罰性賠償金

《食安法》第148條第2款與《藥管法》第144條第3款均規(guī)定受害消費者可以向生產(chǎn)者或經(jīng)營者要求“支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元”。但是，基于私益損害懲罰性賠償請求權(quán)的可處分性，提出懲罰性賠償請求的受害消費者主動請求按照低于法定標(biāo)準(zhǔn)計算懲罰性賠償金的，人民法院應(yīng)受當(dāng)事人處分權(quán)的拘束。與此不同，作為形式當(dāng)事人的檢察機關(guān)無權(quán)擅自降低法定的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)。但是，法定的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)缺乏彈性，適用剛性的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)可能違反過罰相當(dāng)原則。由于懲罰性賠償消費公益訴訟案件通常難以準(zhǔn)確計算所有受害消費者應(yīng)得懲罰性賠償金的總額，檢察機關(guān)在事實上仍可以結(jié)合被告的主觀惡性及社會危害等因素適當(dāng)降低懲罰性賠償金。

5.以何種訴訟形式提出懲罰性賠償請求

檢察機關(guān)對食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由審理刑事案件的人民法院的同一審判組織審理④。因而，檢察機關(guān)有權(quán)裁量以刑事附帶民事公益訴訟抑或獨立的民事公益訴訟形式提出懲罰性賠償請求，因履行訴前公告程序或者調(diào)查核實懲罰性賠償請求相關(guān)事實可能影響相關(guān)刑事案件審理期限的，檢察機關(guān)宜另行提起民事公益訴訟⑤。

(二)存疑的裁量事項

檢察機關(guān)在是否有必要提出懲罰性賠償請求、向誰提出懲罰性賠償請求、請求被告給付多少懲罰性賠償金、以何種訴訟形式提出懲罰性賠償請求等方面享有廣泛的自由裁量權(quán)，但這不意味著檢察機關(guān)對任何事項都享有自由裁量權(quán)。受文章篇幅限制，這里僅舉三個真實案例來說明檢察機關(guān)的裁量事項范圍應(yīng)當(dāng)有所限制。

1.符合特殊的懲罰性賠償條件的案件可否適用一般懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)

在G市P區(qū)檢察院對許某某三人生產(chǎn)、銷售假酒行為提起的公益訴訟案中，檢察機關(guān)認(rèn)為本案同時符合提起產(chǎn)品欺詐三倍懲罰性賠償和食品安全十倍懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定，綜合考慮侵權(quán)人的主觀過錯、產(chǎn)品缺陷程度、社會危害性等因素，檢察機關(guān)選擇行使產(chǎn)品欺詐三倍懲罰性賠償請求權(quán)，并獲得省級檢察機關(guān)的充分肯定⑥。檢察機關(guān)目前僅能在食品藥品安全領(lǐng)域提起懲罰性賠償消費公益訴訟，而《消保法》第55條規(guī)定的三倍懲罰性賠償請求權(quán)不適用于食品藥品安全案件，故檢察機關(guān)似無權(quán)選擇根據(jù)《消保法》第55條的規(guī)定提出懲罰性賠償消費公益訴訟。

2.刑事罰金、行政罰款是否與懲罰性賠償金折抵

在C市檢察院對康某某、胡某某提起的食品安全公益訴訟案中，檢察機關(guān)以被告生產(chǎn)不安全豆腐為由請求其支付銷售價款十倍的賠償金8000元，但C市法院以兩被告已分別被其他人民法院判處4000元刑事罰金為由，判決兩被告免于支付民事懲罰性賠償金⑦。對此，筆者認(rèn)為，私益損害懲罰性賠償責(zé)任在解釋論上不可能轉(zhuǎn)化為公法責(zé)任，檢察機關(guān)認(rèn)為行政罰款與刑事罰金不能在民事懲罰性賠償金中抵扣的觀點值得肯定，因為這不屬于檢察機關(guān)或者審判機關(guān)可以自由裁量的事項⑧。檢察機關(guān)雖可以將侵權(quán)人承擔(dān)公法責(zé)任的事實作為裁量是否提出懲罰性賠償請求及請求侵權(quán)人支付懲罰性賠償金數(shù)額的因素，但不能直接將刑事罰金、行政罰款與懲罰性賠償金折抵⑨。

3.懲罰性賠償金是否直接上繳國庫

G市檢察院以劉某某生產(chǎn)、銷售假鹽為由向G市中級人民法院提起公益訴訟，“請求判令被告劉某某支付其所生產(chǎn)、銷售的假冒偽劣食鹽產(chǎn)品價款十倍的賠償金，共計1200000元(上述款項上繳國庫)”，G市中級人民法院支持“公益訴訟起訴人主張追繳的民事懲罰性賠償金應(yīng)上繳國庫”⑩的觀點。由于公益訴訟行使的依然是私益損害懲罰性賠償請求權(quán)，作為形式當(dāng)事人的檢察機關(guān)無權(quán)對懲罰性賠償金的歸屬進行裁量，懲罰性賠償金在解釋論上只能歸受害消費者所有，受害消費者因故不愿或不能認(rèn)領(lǐng)的懲罰性賠償金則應(yīng)當(dāng)納入消費者權(quán)益保護基金統(tǒng)一管理。

二、檢察機關(guān)可以自由裁量的理論依據(jù)

檢察機關(guān)在懲罰性賠償消費公益訴訟中進行自由裁量權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)與檢察機關(guān)的定位與職責(zé)、檢察公益訴訟的補充性、懲罰性賠償請求權(quán)歸屬主體是受害消費者、以民事訴訟的方式保護社會公共利益的滯后性與低效性、檢察機關(guān)以自己名義行使的實體請求權(quán)的可處分性等密不可分。

(一)檢察機關(guān)的法律定位與職責(zé)

根據(jù)《中華人民共和國憲法》第134條以及《中華人民共和國人民檢察院組織法》(以下簡稱《檢察院組織法》)第2條的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，負(fù)有通過行使檢察權(quán)維護個人和組織的合法權(quán)益、維護國家利益和社會公共利益等法定職責(zé)。檢察機關(guān)在理論上通常被認(rèn)為具有法律監(jiān)督者與公益代表人雙重身份，檢察機關(guān)在公益訴訟訴前程序中主要扮演的是法律監(jiān)督者角色，而檢察機關(guān)以自己名義提起公益訴訟主要彰顯的則是公益代表人身份[2]。根據(jù)立法機關(guān)的有關(guān)解讀，消費者協(xié)會屬于“具有公共事務(wù)管理職能的組織”[3]，應(yīng)當(dāng)依法履行《消保法》第37條所列舉包括提起公益訴訟在內(nèi)的各項公益性職責(zé)。與此同時，《消保法》第四章明確規(guī)定國家對消費者合法權(quán)益的保護義務(wù)主要通過行政機關(guān)來履行，在行政執(zhí)法足以制止危害消費者人身、財產(chǎn)安全的違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的情形下，檢察機關(guān)沒有必要提起懲罰性賠償消費公益訴訟。作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察院有權(quán)對行政執(zhí)法行為與消費者協(xié)會履行提起公益訴訟職責(zé)的行為進行法律監(jiān)督。基于此，檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟之前有權(quán)裁量是通過法律監(jiān)督者身份抑或公益代表人身份來維護消費者的合法權(quán)益，進而裁量是否提起懲罰性賠償消費公益訴訟。

(二)檢察民事公益訴訟的謙抑性

根據(jù)《檢察院組織法》第20條、《民訴法》第58條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)在食品藥品安全領(lǐng)域提起的懲罰性賠償訴訟只能界定為民事公益訴訟。最高人民檢察院、最高人民法院、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、海關(guān)總署、國家市場監(jiān)督管理總局、國家糧食和物資儲備局、中國消費者協(xié)會于2021年3月30日聯(lián)合印發(fā)的《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀(jì)要》也明確指出，“是否侵害眾多不特定消費者合法權(quán)益，損害社會公共利益，應(yīng)當(dāng)以是否存在對眾多不特定消費者造成食品安全潛在風(fēng)險為前提”。檢察機關(guān)未經(jīng)受害消費者授權(quán)而直接以自己名義提起的懲罰性賠償訴訟是以保護社會公共利益為宗旨，即通過迫使侵權(quán)人額外支付懲罰性賠償金的方式讓侵權(quán)人及其他潛在的侵權(quán)人喪失繼續(xù)或效仿被訴侵權(quán)行為的經(jīng)濟動力。“眾多不特定消費者合法權(quán)益”屬于社會公共利益，主要通過行政執(zhí)法的方式加以保護，受害消費者及消費者協(xié)會的私人執(zhí)法僅發(fā)揮監(jiān)督與補充作用。檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟的性質(zhì)很難準(zhǔn)確界定，它既不屬于傳統(tǒng)的公共執(zhí)法，也不屬于典型的私人執(zhí)法，而是國家的法律監(jiān)督機關(guān)對消極私人執(zhí)法的監(jiān)督與補充，其補充性色彩更為顯著。因而，無論以獨立的民事訴訟公益訴訟還是刑事附帶民事公益訴訟形式提出懲罰性賠償請求，檢察機關(guān)都應(yīng)當(dāng)履行訴前公告程序。基于此，檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹謙抑性原則，而貫徹謙抑性原則的結(jié)果就是認(rèn)同檢察機關(guān)在是否提起懲罰性賠償消費公益訴訟方面享有“選擇性起訴”的權(quán)力，而且侵權(quán)行為是否嚴(yán)重?fù)p害眾多不特定消費者合法權(quán)益的判斷也具有較大的自由裁量空間。

(三)懲罰性賠償請求權(quán)的依附性

《消保法》第55條、《食安法》第148條第2款、《旅游法》第70條第1款、《藥管法》第144條第3款等規(guī)定的懲罰性賠償請求權(quán)均被明確界定為依附于私益損害補償性賠償請求權(quán)的私益損害懲罰性賠償請求權(quán)[4]。由于法律尚未創(chuàng)設(shè)獨立的公益損害懲罰性賠償請求權(quán)[5]，檢察機關(guān)以公益訴訟形式行使的懲罰性賠償請求權(quán)只能是私益損害懲罰性賠償請求權(quán)。基于此，只有無法期待受害消費者積極行使懲罰性賠償請求權(quán)，檢察機關(guān)才有必要以自己的名義提起懲罰性賠償消費公益訴訟。因而，在決定是否提起懲罰性賠償消費公益訴訟時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)評估受害消費者請求侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的積極性。比如，單價上萬的高檔白酒被認(rèn)定為不安全食品，因受害消費者通過私益訴訟的方式獲取的懲罰性賠償金數(shù)額相當(dāng)可觀，檢察機關(guān)通常缺乏推定受害消費者會放棄行使懲罰性賠償請求權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在消費者普遍缺乏行使懲罰性賠償請求權(quán)的語境下，檢察機關(guān)還要對消費者遭受的私益損害進行調(diào)查核實，但累計調(diào)查并證明特定消費者遭受的私益損害不具有可行性，檢察機關(guān)在實踐中不得不通過間接方法來評估懲罰性賠償金的計算基數(shù)，從而使其在確定具體懲罰性賠償金額方面享有較大的自由裁量空間。

(四)民事訴訟的滯后性與低效性

在行政責(zé)任(與刑事責(zé)任，下同)已足以遏制侵權(quán)人或潛在侵權(quán)人繼續(xù)或效仿實施違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的情形下，即使受害消費者與消費者協(xié)會缺乏請求侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的動力，檢察機關(guān)也缺乏提起懲罰性賠償消費公益訴訟的必要性。在社會公共利益的保護效率方面，檢察機關(guān)督促行政機關(guān)履行法定職責(zé)的效率通常顯著高于提起懲罰性賠償消費公益訴訟。在貫徹過罰相當(dāng)原則方面，由于懲罰性賠償消費公益訴訟判決不能免除侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，檢察機關(guān)對侵權(quán)人提起懲罰性賠償消費公益訴訟后，侵權(quán)人仍可能被追究行政責(zé)任，故檢察機關(guān)通過督促行政機關(guān)履行法定職責(zé)更有利于避免過度懲罰。因而，在提起懲罰性賠償消費公益訴訟之前，檢察機關(guān)有必要調(diào)查該損害眾多不特定消費者合法權(quán)益的違法生產(chǎn)經(jīng)營行為對應(yīng)的行政責(zé)任是否對其產(chǎn)生足夠充分的威懾力。這種抽象的判斷給檢察機關(guān)通過監(jiān)督公共執(zhí)法(提出檢察建議或提起行政公益訴訟)或補充私人執(zhí)法(提起懲罰性賠償消費公益訴訟)保護消費者合法權(quán)益提供了較大的自由裁量空間。

(五)民事實體請求權(quán)的可處分性

在公法責(zé)任不足以嚇阻違法生產(chǎn)經(jīng)營行為且受害消費者普遍不積極行使懲罰性賠償請求權(quán)的語境下，檢察機關(guān)有必要監(jiān)督消費者協(xié)會依法履行提起懲罰性賠償消費公益訴訟的職責(zé)。但是，由于消費者協(xié)會不屬于國家機關(guān)，檢察機關(guān)只能通過檢察建議等溫和的方式對怠于履行提起公益訴訟職責(zé)的消費者協(xié)會進行柔性監(jiān)督，并在消費者協(xié)會決定不起訴的情形下直接以自己名義提起懲罰性賠償消費公益訴訟。檢察機關(guān)決定提起懲罰性賠償消費公益訴訟的，通常還需要解決以誰為被告、請求其承擔(dān)多少懲罰性賠償金等問題。檢察機關(guān)當(dāng)前行使的懲罰性賠償請求權(quán)屬于私益損害懲罰性賠償請求權(quán)，而私益損害懲罰性賠償請求權(quán)具有可處分性。在復(fù)數(shù)的侵權(quán)人對懲罰性賠償承擔(dān)連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任的情形下，檢察機關(guān)在提起懲罰性賠償消費公益訴訟時，應(yīng)當(dāng)裁量對誰提起懲罰性賠償請求以及提出何種具體數(shù)額的懲罰性賠償請求。以食品安全懲罰性賠償消費公益訴訟被告的確定為例，經(jīng)營者與生產(chǎn)者對懲罰性賠償責(zé)任承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，而協(xié)助者應(yīng)當(dāng)與食品、食品添加劑生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。因而，在決定提起懲罰性賠償消費公益訴訟之后，檢察機關(guān)還應(yīng)當(dāng)裁量以生產(chǎn)者還是以經(jīng)營者為被告，是否將協(xié)助者作為共同被告。

三、檢察機關(guān)合理進行自由裁量時的行為規(guī)則

由于檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟尚處于實踐探索階段，因而對檢察機關(guān)自由裁量行為進行調(diào)整的規(guī)范尚未確立。為引導(dǎo)檢察機關(guān)合理進行自由裁量，本文對檢察機關(guān)在懲罰性賠償消費公益訴訟中行使自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范進行概括式研究。

(一)充分尊重懲罰性賠償消費公益訴訟的謙抑性與補充性

在進行自由裁量時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重懲罰性賠償消費公益訴訟的謙抑性與補充性，只能在確有必要通過懲罰性賠償實現(xiàn)預(yù)防功能的前提下，針對故意損害消費者權(quán)益的特定生產(chǎn)經(jīng)營者及其協(xié)助者，于法律允許的范圍內(nèi)提出符合比例原則的懲罰性賠償請求。檢察公益訴訟的謙抑性在很大程度上奠定了檢察機關(guān)在諸多符合懲罰性賠償條件的案件中“選擇性起訴”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但補充性原則在現(xiàn)行法律框架下有過度適用之嫌。無論采取刑事附帶民事公益訴訟還是采取獨立民事公益訴訟的形式提出懲罰性賠償請求，檢察機關(guān)都應(yīng)當(dāng)履行訴前公告程序，消費者協(xié)會根據(jù)訴前公告或者檢察建議提起懲罰性賠償消費公益訴訟的，檢察機關(guān)只能以支持起訴人身份參加訴訟活動。對此，筆者認(rèn)為，消費者協(xié)會根據(jù)檢察建議或訴前公告提起懲罰性賠償消費公益訴訟的，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)在共同訴訟或支持起訴兩者之間進行選擇，而不應(yīng)一律將已經(jīng)完成調(diào)查核實等工作的檢察機關(guān)降格為支持起訴人，以免打擊檢察人員的積極性。

(二)調(diào)查違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的社會危害性及對其預(yù)防的必要性

檢察公益訴訟的謙抑性奠定了檢察機關(guān)“選擇性起訴”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的社會危害性及對其進行預(yù)防的必要性成為檢察機關(guān)選擇起訴案件的重要標(biāo)準(zhǔn)。對違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的預(yù)防存在特殊預(yù)防與一般預(yù)防之分，前者是指通過懲罰性賠償?shù)姆绞筋A(yù)防該違法生產(chǎn)經(jīng)營者繼續(xù)從事?lián)p害不特定消費者合法權(quán)益的行為，后者是指通過懲罰性賠償?shù)姆绞筋A(yù)防其他生產(chǎn)經(jīng)營者繼續(xù)或效仿實施損害不特定消費者權(quán)益的行為。檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟通常兼具特殊預(yù)防與一般預(yù)防雙重功能，但在例外情形下檢察機關(guān)也可能有必要僅為了實現(xiàn)一般預(yù)防功能而提出懲罰性賠償請求。比如，違法生產(chǎn)經(jīng)營者正在監(jiān)獄服刑、已被吊銷相關(guān)執(zhí)照或被禁止從事相關(guān)職業(yè)的，對該違法生產(chǎn)經(jīng)營者進行特殊預(yù)防的必要性已不復(fù)存在，但如果該違法生產(chǎn)經(jīng)營者仍保有較多的不法收益，那么檢察機關(guān)仍有必要為了實現(xiàn)一般預(yù)防功能而對其提出懲罰性賠償請求。

(三)考察生產(chǎn)經(jīng)營者的主觀惡性及其承受懲罰性賠償?shù)哪芰?/h3>

檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟還應(yīng)當(dāng)重點考察生產(chǎn)經(jīng)營者的主觀惡性及其承受懲罰性賠償?shù)哪芰Γ詫崿F(xiàn)懲罰性賠償消費公益訴訟法律效果與社會效果的統(tǒng)一。在主觀惡性方面，小作坊按照傳統(tǒng)工藝生產(chǎn)的輕微不安全食品，小作坊主及其家人也經(jīng)常食用該食品的，檢察機關(guān)宜聯(lián)合行政機關(guān)與消費者協(xié)會進行安全生產(chǎn)教育，經(jīng)教育后仍繼續(xù)采取該不安全生產(chǎn)工藝的，檢察機關(guān)再提起懲罰性賠償消費公益訴訟。在懲罰性賠償承受能力方面，即使生產(chǎn)經(jīng)營者的主觀惡性較大，但其屬于社會弱勢群體且處于生活困難狀態(tài)的，檢察機關(guān)也不宜對其提起懲罰性賠償消費公益訴訟。但這并不意味著檢察機關(guān)提出懲罰性賠償請求受制于違法生產(chǎn)經(jīng)營者的懲罰性賠償承受能力，對于不屬于社會弱勢群體但處于生活或生產(chǎn)困難狀態(tài)的生產(chǎn)經(jīng)營者，檢察機關(guān)則無須將其承受懲罰性賠償?shù)哪芰ψ鳛榫C合考慮因素。

(四)分析消費者或消費者協(xié)會向生產(chǎn)經(jīng)營者索賠的積極性

由于檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟實際上依托的仍然是受害消費者的懲罰性賠償請求權(quán)，只有難以合理期待絕大多數(shù)受害消費者會通過個別訴訟或代表人訴訟等形式自行行使懲罰性賠償請求權(quán)時，檢察機關(guān)才具備提起懲罰性賠償消費公益訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因而，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)深入分析特定案件中的受害消費者本人或者通過消費者組織行使懲罰性賠償請求權(quán)的可能性。由于《民訴法》第56、57條規(guī)定的代表人訴訟制度運行不暢，在檢察機關(guān)提起民事公益訴訟必先履行訴前公告程序的現(xiàn)行制度安排下，檢察機關(guān)重點分析的是特定受害消費者本人是否普遍不愿或不能以個別訴訟的方式提出懲罰性賠償請求。特定受害消費者是否普遍不愿或不能以個別訴訟的形式提出懲罰性賠償請求，通常取決于其遭受的實際損失及其可能獲得的懲罰性賠償金的總數(shù)額。盡管《食安法》《藥管法》確立了懲罰性賠償金不少于1000元的規(guī)則，但作為經(jīng)濟理性人的小額消費者通常不會為了獲得1000元懲罰性賠償金而提起訴訟。基于此，目前的最低懲罰性賠償金制度雖可以激勵受害消費者“搭便車”式獲得賠償?shù)姆e極性，但不能從根本上改變小額消費者不愿以個別訴訟的方式維權(quán)的現(xiàn)狀。因而，檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟的重點是具有典型意義的小額消費爭議案件。

四、對檢察機關(guān)自由裁量結(jié)果的制約及監(jiān)督

根據(jù)《檢察院組織法》第10條第2款關(guān)于“最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院的工作”的規(guī)定，最高人民檢察院有權(quán)通過司法解釋、具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件、指導(dǎo)性案例、個案請示報告等方式對其他人民檢察院行使自由裁量權(quán)的行為進行指導(dǎo)及監(jiān)督，上級人民檢察院也有權(quán)通過上訴或抗訴程序?qū)ο录壢嗣駲z察院的裁量結(jié)果進行監(jiān)督，并通過個案請求報告等其他方式對下級人民檢察院行使自由裁量權(quán)的行為進行指導(dǎo)。除了來自系統(tǒng)內(nèi)部的制約與監(jiān)督，檢察機關(guān)的自由裁量結(jié)果還受到審判機關(guān)、消費者協(xié)會以及有關(guān)當(dāng)事人的監(jiān)督。

(一)審判機關(guān)對檢察機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的防范

受司法被動性制約，檢察機關(guān)經(jīng)自由裁量決定不提起公益訴訟的，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重檢察機關(guān)的裁量結(jié)果。但是，檢察機關(guān)一旦提起消費民事公益訴訟，審判機關(guān)就可以對檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)進行必要的限制。檢察機關(guān)提起消費民事公益訴訟但沒有提出懲罰性賠償請求或者提出的懲罰性賠償請求不足以保護社會公共利益的，審判機關(guān)可以釋明檢察機關(guān)增加或變更訴訟請求。檢察機關(guān)撤回起訴的權(quán)利也受到審判機關(guān)的牽制，只有檢察機關(guān)提出的足以保護社會公共利益的訴訟請求全部實現(xiàn)，審判機關(guān)才會準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤回起訴。檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟后在審判機關(guān)主持下進行調(diào)解的，達成的調(diào)解協(xié)議不得減免訴訟請求載明的民事責(zé)任，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)將調(diào)解協(xié)議進行為期不少于30日的公告，審判機關(guān)于公告期滿后審查認(rèn)為調(diào)解協(xié)議不足以保護社會公共利益的，不予出具調(diào)解書，繼續(xù)對案件進行審理并依法做出裁判。由此可見，審判機關(guān)在公益訴訟中的職權(quán)主義有所提升，檢察機關(guān)提起公益訴訟后的自由裁量權(quán)將受到審判機關(guān)的牽制。

(二)消費者協(xié)會對檢察機關(guān)自由裁量結(jié)果的制約

在現(xiàn)行法律框架下，由于檢察機關(guān)提起公益訴訟的順位在消費者協(xié)會之后，消費者協(xié)會根據(jù)檢察建議或訴前公告提起懲罰性賠償消費公益訴訟的，檢察機關(guān)只能退而求其次地以支持起訴人身份參加訴訟活動。支持起訴人的身份決定了檢察機關(guān)不能提出訴訟請求，而消費者協(xié)會可以根據(jù)自己的判斷提出訴訟請求，這就給消費者協(xié)會修正檢察機關(guān)的裁量結(jié)果提供了制度空間。作為對消費者協(xié)會的反制，檢察機關(guān)在消費者協(xié)會提起的公益訴訟不能有效保護社會公共利益的情形下可以撤回支持起訴，并以消費者協(xié)會提出的訴訟請求不足以保護社會公共利益為由另行立案。由此可見，在消費者協(xié)會根據(jù)檢察建議或訴前公告提起公益訴訟的情形下，消費者協(xié)會與檢察機關(guān)的裁量權(quán)相互制約，以最大限度保護社會公共利益。

(三)有關(guān)當(dāng)事人對檢察機關(guān)自由裁量結(jié)果的制約

在檢察機關(guān)提起的懲罰性賠償消費公益訴訟中，作為被告的生產(chǎn)經(jīng)營者自然可以與檢察機關(guān)展開全面的攻擊防御，進而對檢察機關(guān)自由裁量結(jié)果形成有力的制約。由于檢察機關(guān)行使的是私益損害懲罰性賠償請求權(quán)，受害消費者在檢察機關(guān)提起的懲罰性賠償消費公益訴訟中的地位是“法定被擔(dān)當(dāng)人”。因而，在檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟之前，特定受害消費者選擇以“私益訴訟”形式行使懲罰性賠償請求權(quán)的，經(jīng)作為被告的生產(chǎn)經(jīng)營者或其協(xié)助者抗辯，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地扣除該受害消費者單獨主張的懲罰性賠償金。在檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟之后，特定受害消費者明確放棄、已經(jīng)實現(xiàn)、聲明或以起訴的方式表明其本人已經(jīng)或準(zhǔn)備自己行使懲罰性賠償請求權(quán)的，審判機關(guān)也理應(yīng)進行相應(yīng)的扣除。由此可見，作為被告的生產(chǎn)經(jīng)營者或其協(xié)助者可以通過與檢察機關(guān)進行攻擊防御的方式對檢察機關(guān)的自由裁量結(jié)果進行修正，作為“法定被擔(dān)當(dāng)人”的特定受害消費者可以通過“用腳投票”的方式對檢察機關(guān)進行監(jiān)督。

余 論

受私益損害懲罰性賠償請求權(quán)的制約，檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟不可避免地面臨著諸多疑難問題。在檢察公益訴訟實踐中，有的檢察機關(guān)與審判機關(guān)開始探索繞開私益損害懲罰性賠償請求權(quán)的策略，即以行政罰款規(guī)范作為檢察機關(guān)請求違法生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的法律依據(jù)。該應(yīng)對策略雖與英美法系的“告發(fā)人訴訟”具有相似性，但明確違反了行政公益訴訟優(yōu)先于民事公益訴訟的基本共識[1]。行政機關(guān)“當(dāng)罰不罰”的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過檢察建議、行政公益訴訟等方式迫使其依法履行職責(zé)，而不能聯(lián)合審判機關(guān)共同侵蝕行政機關(guān)的處罰決定權(quán)。

由于在解釋論上無法繞開私益損害懲罰性賠償請求權(quán)，人們開始尋求在立法論上創(chuàng)設(shè)專屬于消費者協(xié)會、檢察機關(guān)的公益損害懲罰性賠償請求權(quán)[6]。但是，在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域，除了難以貨幣化的市場秩序破壞以外，違法生產(chǎn)經(jīng)營者并沒有造成公益性物質(zhì)損害，公益損害懲罰性賠償請求權(quán)的創(chuàng)設(shè)很難找到合適的公益損害補償性賠償請求權(quán)作為依附對象。創(chuàng)設(shè)不以公益損害補償性賠償請求權(quán)為依附對象的公益損害懲罰性賠償請求權(quán)所能實現(xiàn)的制度功能，完全可以通過強化行政處罰力度、健全行政公益訴訟規(guī)則、探索告發(fā)人訴訟制度等其他更合理的方式實現(xiàn)。因而，為消費者協(xié)會或檢察機關(guān)創(chuàng)設(shè)完全獨立于受害消費者的懲罰性賠償請求權(quán)似乎并非保護“眾多不特定消費者合法權(quán)益”的最佳方案。

為此，有學(xué)者認(rèn)為，消費者協(xié)會與檢察機關(guān)的懲罰性賠償請求權(quán)與特定受害消費者的懲罰性賠償請求權(quán)構(gòu)成競爭關(guān)系，即消費者協(xié)會與檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟的，特定受害消費者的懲罰性賠償請求權(quán)自動喪失。但是，這樣無法發(fā)揮私益損害懲罰性賠償對私益損害補償性賠償不足的補充功能，缺乏懲罰性賠償金激勵的小額消費者更加缺乏請求違法生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)補償性賠償責(zé)任的積極性[7]。而且，該制度安排容易助長檢察民事公益訴訟的“刑事化”傾向。對此，筆者認(rèn)為，集中行使私益損害懲罰性賠償請求權(quán)的最佳方式，是參照《證券法》第95條的規(guī)定，構(gòu)建以消費者協(xié)會乃至檢察機關(guān)為代表人的特別代表人訴訟制度，并健全示范性訴訟、二階型訴訟等其他消費者集體訴訟制度[8]。

注釋

①中共中央、國務(wù)院《關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》指出，“探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度”，《國家人權(quán)行動計劃(2021—2025年)》也要求“探索建立食品藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟懲罰性賠償適用”。②需要說明的是，本文是某檢察官培訓(xùn)課程的主辦方指定筆者研究及講授的內(nèi)容，故致力于解決檢察機關(guān)提起懲罰性賠償消費公益訴訟時遇到的“自由裁量”疑難問題，而不是從法理上對檢察自由裁量權(quán)的有關(guān)學(xué)術(shù)爭議進行研究。基于此，本文將檢察機關(guān)作為公益訴訟起訴人可以處分的事項一并納入自由裁量的事項范圍。這雖在體系上略有瑕疵，但有利于切實回應(yīng)檢察公益訴訟實踐需求。③參見《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第98條。④參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正，以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》)第20條。⑤受檢察公益訴訟調(diào)查核實權(quán)規(guī)則供給不足的影響，以刑事附帶民事公益訴訟的形式提出懲罰性賠償請求的方案備受基層人民檢察院的青睞，并給當(dāng)前檢察公益訴訟實踐帶來了很多困擾。關(guān)于如何防止檢察機關(guān)不當(dāng)選擇刑事附帶民事訴訟形式問題，請參見劉加良：《刑事附帶民事公益訴訟的困局與出路》，《政治與法律》2019年第10期。⑥參見廣東省廣州市番禺區(qū)人民檢察院穗番檢民公[2019]44011300004號刑事附帶民事公益訴訟起訴書。類似案件亦可參見湖北省大冶市人民法院(2020)鄂0281刑初49號刑事附帶民事判決書。⑦參見內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院(2018)內(nèi)04民初92號民事判決書。相反案例，可參見重慶市第五中級人民法院(2018)渝05民初4013號民事判決書。⑧與筆者持相同觀點的判決書指出：“行政處罰屬于懲罰性責(zé)任，而民事賠償責(zé)任是一種補償性責(zé)任，兩種責(zé)任互不替代，故被告關(guān)于其已繳納行政處罰罰款，民事賠償款應(yīng)適當(dāng)減少的理由本院不予采信。”參見山西省陽泉市中級人民法院(2019)晉03民初128號民事判決書。持相反觀點的判決書則認(rèn)為：“民事懲罰性賠償金與行政罰款、刑事罰金屬于不同性質(zhì)的法律關(guān)系，將刑事罰金抵扣民事懲罰性賠償金并無明確法律依據(jù)，尚屬于自由裁量的范疇。”參見廣東省廣州市中級人民法院(2020)粵01刑終130號刑事附帶民事判決書。⑨《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境侵權(quán)糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?法釋〔2022〕1號)第10條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?法釋〔2021〕4號)第6條第2款分別規(guī)定生態(tài)環(huán)境侵權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人因同一侵權(quán)行為承擔(dān)的行政罰款或刑事罰金均不能抵扣懲罰性賠償金，但允許人民法院在確定懲罰性賠償金數(shù)額時予以綜合考慮。由于消費者的懲罰性賠償請求權(quán)與前述兩類被侵權(quán)人的懲罰性賠償請權(quán)具有完全相同的法律屬性，懲罰性賠償消費公益訴訟案件宜類推適用前述規(guī)定。⑩參見廣州市中級人民法院(2017)粵01民初383號民事判決書。在司法實踐中，有的法院還根據(jù)檢察機關(guān)的訴請，判決被告承擔(dān)補償性賠償金與懲罰性賠償金，并由法院直接上繳國庫。參見安徽省阜陽市中級人民法院(2019)皖12民初121號民事判決書。在廣東省消費者委員會對生產(chǎn)、銷售假鹽的鐘某某、駱某某提起的懲罰性賠償消費公益訴訟中，原告“請求判令二被告承擔(dān)賠償金人民幣88480元，該款項由法院托管，待相關(guān)受損的消費者的訴訟時效到期后由法院向國庫繳納”，但遺憾的是，法院判決將懲罰性賠償金直接上繳國庫。參見廣州市中級人民法院(2017)粵01民初387號民事判決書。參見《民訴法》第58條第2款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟應(yīng)否履行訴前公告程序問題的批復(fù)》(法釋〔2019〕18號)。參見《食安法》第148條。參見《食安法》第122條第2款。參見《檢察公益訴訟解釋》第18條。參見《檢察公益訴訟解釋》第19條、《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第99條第2款。參見《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第99條第1款。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2022年修正)第287條。參見《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第102、103條。參見河北省承德市雙橋區(qū)人民法院(2020)冀0802刑初272號刑事附帶民事判決書、河北省承德市雙橋區(qū)人民法院(2018)冀0802刑初188號刑事附帶民事判決書、遼寧省沈陽市鐵西區(qū)人民法院(2020)遼0106刑初432號刑事附帶民事判決書。與此不同，破壞生態(tài)或污染環(huán)境的行為可以造成純粹的公益性物質(zhì)損害，以公益損害補償性賠償請求權(quán)為依附對象的公益損害懲罰性賠償請求權(quán)在理論上可以成立。參見黃忠順：《生態(tài)環(huán)境損害懲罰性賠償請求權(quán)二元配置論》，《當(dāng)代法學(xué)》2022年第6期。關(guān)于檢察民事公益訴訟的“刑事化”傾向及其應(yīng)對問題，參見張嘉軍：《論檢察民事公益訴訟的“刑事化”及其消解》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第3期。