從“直接接觸”到“非直接接觸”：網絡媒介滋生的新型性犯罪及其法律規(guī)制

肖姍姍，王澤潤

（湖南師范大學， 湖南 長沙 410081）

一、引言

性犯罪是較為古老的犯罪類型之一，早在古代就有法律對性犯罪進行規(guī)定，步入新世紀后，信息化時代下互聯(lián)網技術的發(fā)展導致性犯罪不再拘泥于傳統(tǒng)的直接接觸型犯罪，而是發(fā)展為利用互聯(lián)網進行線上非直接接觸型性犯罪的新模式，如利用互聯(lián)網對兒童進行線上猥褻等。

從性權利的角度來看，性犯罪是侵犯了刑法所保護的性權利。1999年世界性學會通過了《性權宣言》（Declaration of Sexual Rights），規(guī)定了性權利包括自主與身體完整權、性私權等在內的16項權能。也正是由于這些性權利的基本范疇限定，我國通常認為性犯罪主要是指強奸、猥褻、引誘幼女賣淫等犯罪。然而，本文認為這一范疇過于狹窄，尤其是當涉及兒童性權利保護時，應當對性犯罪的定義進行擴充。聯(lián)合國《兒童權利公約》（Convention on the Rights of the Child，以下簡稱《公約》）第34條規(guī)定了締約國應當承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯的義務，其中還規(guī)定了應當防止利用兒童進行淫穢表演和充當淫穢表演的題材?；ヂ?lián)網的發(fā)展讓色情制品愈加的泛濫，其中還包括不少以兒童為對象的兒童色情制品，以至于有學者呼吁設立“傳播淫穢物品、色情信息危害未成年人罪”[1]。結合實踐來看，互聯(lián)網上的諸多網站都會出現(xiàn)色情廣告和彈窗，未成年人在沒有接受正確性教育的情況下，極易受到這些內容的誘導，從而形成不正確的性觀念和性道德。因此，我們更加應當提出對兒童性健康成長權的保護。性健康成長權的主要內容至少可以分為兩個方面：性的心理健康權和性的生理健康權。前者主要是指兒童享有在成長過程當中形成正確性觀念的權利；后者主要是指兒童的性器官等免受傷害且正常發(fā)育的權利。由此，結合信息時代性犯罪的發(fā)展趨勢，我們可以將性犯罪區(qū)分為直接侵犯性權利的侵犯型犯罪和非直接侵犯性權利的危害型犯罪，前者主要是指直接侵犯性自主權等性權利的犯罪，如強奸、猥褻等，而后者則表現(xiàn)為淫穢物品類型的犯罪。

基于上述所提及的信息時代發(fā)展所導致的性犯罪模式的新變化，結合保護公民性權利不受侵犯的目的，本文將以信息時代性犯罪的主要類型為基礎，從比較法的視野出發(fā)考察域外各國的立法經驗和做法，并在此基礎之上結合我國實際，針對網絡媒介滋生的新型性犯罪的法律規(guī)制提出制度設想。

二、網絡媒介滋生的新型性犯罪類型考察

從科技史的角度來看，人類社會步入信息網絡時代的時間雖僅有幾十年，但卻創(chuàng)造出了方便快捷的通信設備和休閑娛樂設施，為我們的生活注入了新的色彩，但這些科技的發(fā)展使得犯罪變得更為隱蔽，甚至出現(xiàn)了遠程跨地域的犯罪，即行為人并不實際接觸被害人就能夠實施犯罪行為。性犯罪也出現(xiàn)了新的犯罪類型。面對網絡滋生的新型性犯罪，我們需要根據(jù)其在現(xiàn)實世界當中的樣態(tài)進行總結，利用類型化思維予以劃分。

（一）報復色情

“報 復 色 情（revenge pornography）”一詞為傳播學、新聞學用語，也可稱為“網絡性騷擾（cyberharassment）”“網絡欺凌（cyberbullying）”或“數(shù)字信息化家庭暴力（digital domestic violence）”。這一詞的起源可以追溯到關于亨特·摩爾(Hunter Moore)和臭名昭著的“有人起來了嗎（is anyone up）”網站的媒體報道。亨特·摩爾成為第一批因未經同意分享私人性照片而被起訴的人之一。雖然亨特·摩爾最終被判處監(jiān)禁的罪行是盜竊罪和未經授權使用電腦犯罪，但在他的案件中仍出現(xiàn)了“報復色情”一詞，并影響了媒體的報道[2]。通?？梢哉J為，報復色情主要是指行為人出于報復的主觀心態(tài)，未經他人允許，將與其曾親密交往的對象的親熱照片或視頻發(fā)布到網絡上,通常情形下被害人為女性[3]。當然，國外也有學者認為“復仇”（revenge）一詞不足以描述許多因脅迫、勒索、娛樂、性滿足、社會地位或金錢利益等原因而傳播親密或露陰圖片的情況[4]。盡管行為人可能出于各種犯罪動機或目的將照片或視頻上傳到互聯(lián)網，但以報復為目的是該種犯罪類型最為常見的形式，而出于其他目的的則可以歸納為圖像性虐待（image based sexual abuse）[5]。

從目前所發(fā)生的案例來看，報復色情主要可以分為三類：其一，以降低對方名譽，侮辱對方為報復目的的傳播型犯罪；其二，以報復為手段，要求與對方繼續(xù)發(fā)生性關系或勒索財物的脅迫型犯罪；其三，以建設并運營相關網站為方式，允許他人上傳報復色情圖片或視頻，從中牟利或借此進行其他犯罪活動的經營型犯罪。

1.傳播型報復色情犯罪

該種犯罪是較為常見的形式，行為人出于報復目的，將以往經對方同意或未經對方同意所拍攝的照片和視頻發(fā)布到網絡上，以實現(xiàn)損毀對方名譽的結果。

匹茲堡城市報曾經報道了網絡民權倡議組織在2014年的一份報告，該報告稱每10個親密伴侶中就有1個以未經同意分享性圖像來威脅前任，90%被報道的“報復色情”目標是女性[6]。近年來，國內也發(fā)生了此類案件，如2019年福州一女大學生遭前男友發(fā)裸照威脅，該女大學生難以承受巨大的心理壓力吞藥輕生，最終導致腦死亡的惡劣結果，其前男友被法院以尋釁滋事罪判處有期徒刑兩年①參見(2020)閩01刑終962號刑事裁定書。。

在此類案件中，被害人往往出于性的羞恥心理和個人隱私等緣故在照片或視頻被上傳到網絡或尚未上傳的情況下都承擔著巨大的心理壓力，甚至出現(xiàn)了被害人自殺的嚴重后果。同時，我們可以發(fā)現(xiàn)被害人常常是女性，其中最為關鍵的原因在于女性似乎更容易受到來自性道德方面的非議，并因此承受著相較于男性而言更大的負擔。

2.脅迫型報復色情犯罪

脅迫型報復色情主要是指行為人以自己所掌握被害人的親熱照片或視頻為由，利用被害人懼怕隱私被公開的心理狀況，通過脅迫的方式向被害人索取錢財或同被害人發(fā)生性關系或對被害人進行猥褻的行為。這是較為常見的一種報復色情的犯罪模式。

如2020年吉林一男子通過“陌陌”軟件的形式約被害人曹某發(fā)生性關系，而后還與其他男子進行聚眾淫亂行為，后來該男子向曹某發(fā)送她的裸照，向曹某索要1.5萬元，后減少至1萬元并要求陪他一夜，否則會將視頻發(fā)給曹某的丈夫及曹某的工作單位，最終法院以敲詐勒索罪和聚眾淫亂罪判處該男子有期徒刑2年6個月，并處罰金5000元人民幣①參見(2020)吉0282刑初7號刑事判決書。。還如，2013年廣州的李某通過網上通訊軟件認識了張某，二人在日漸熟絡之后，李某便要求張某發(fā)送私密的裸照給他，李某隨即便將這些照片予以保存并在此后的五年時間內多次以此為威脅要求與張某發(fā)生性關系，最終被警方依法刑事拘留②參見(2019)湘3101刑初170號刑事判決書。。

可以看出，這類脅迫型犯罪目前往往以其衍生的其他犯罪行為進行規(guī)制，如上述所說的兩個例子則分別以敲詐勒索罪和強奸罪進行定罪處罰。

3.網站經營型報復色情犯罪

網站經營型的報復色情犯罪主要是指行為人建立報復色情網站，供其他人上傳和下載所謂的親熱照片和視頻。這類犯罪有時還伴有其他犯罪。

如在加利福尼亞州，某一男子運營了一個網站，該網站上有10000張未經授權的清晰圖像，并附有受害者的全名、Facebook個人資料頁面和年齡等詳細的個人信息，隨后該男子又利用另一個名為“改變我的名譽”（change my reputation）的網站進行勒索，受害者要求從報復色情網站刪除其圖像的，應支付相關費用，最高可達350美元。在10個月的時間里，他向受害者累計勒索了3萬美元。最終，該男子因敲詐勒索罪和身份欺詐罪被判18年有期徒刑[4]。國外甚至還出現(xiàn)了“你的色情（youporn）”“色情頻道（porntube）”等網站，邀請用戶發(fā)布自己和他人的照片，一些專門的“報復色情”網站已經建立起來，指導用戶提交前伴侶的照片來報復。有些網站不僅能讓用戶搜索特定的個人，還鼓勵用戶公布姓名、社交媒體資料和其他個人信息以及照片[7]。

從上述所歸納的三種犯罪類型來看，報復色情類犯罪的主要特征為影響的持久性、傳播的廣泛性、衍生犯罪的集中性。即犯罪行為的持續(xù)時間較長，被害人往往因為個人隱私問題不會立即報案，而這些受害者的圖片即使從互聯(lián)網上刪除也可能被他人下載，并通過其他渠道進一步復制和傳播。同時，部分行為人還利用自身所掌握的親熱照片和視頻對被害人施加巨大的壓力，勒索錢財或實施強奸、猥褻等行為。

（二）網絡隔空猥褻兒童犯罪

針對兒童的猥褻犯罪一直是我國未成年人保護工作的打擊重點，但近些年來利用互聯(lián)網對兒童進行猥褻的案件數(shù)量呈不斷上升的趨勢。根據(jù)2021年3月中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金（以下簡稱“女童保護”）所發(fā)布的《2020年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調查報告》，2020年媒體公開報道了性侵兒童（18歲以下）的案例332起，其中通過網絡發(fā)生的29起，占比9.63%[8]。同時，對比往年所發(fā)布的數(shù)據(jù)來看，行為人通過網絡進行犯罪行為的數(shù)據(jù)在不斷攀升（參見圖1）。

圖1 ：2017-2020年通過網絡性侵兒童的案件數(shù)量（數(shù)據(jù)來源：女童保護）

在這類犯罪當中，行為人往往通過虛擬的社交網絡平臺或者網絡游戲以各種名義來誘惑未成年人，如以招募童星，冒充醫(yī)生或老師檢查身體為理由，從而達到引誘并結識未成年人的先決條件，在時機成熟之后，便要求這些未成年人錄制隱私部位的視頻或者以在線的方式要求未成年人脫光衣服，展示或撫摸隱私部位，自己則一邊觀看，一邊手淫。而且，行為人往往在進行初次的在線猥褻之后，還會持續(xù)地實施猥褻行為，并不會自主地中止這些行為[9]。因此，有學者將其稱為“網絡隔空猥褻兒童行為”[10]。

從國外所發(fā)生的案例和相關研究來看，網絡隔空猥褻兒童在有些國家被認為是“對兒童的在線性剝削”（online sexual exploitation of children）的一種形式，行為人往往會借助網上在線聊天室搜尋目標，部分行為人甚至會引誘兒童進行線下接觸。美國民間觀察組織“反常的正義”（Perverted Justice,簡稱“PeeJ”）致力于揭露成人性剝削者在聊天室搜尋兒童，該組織的志愿者在聊天室虛構自己兒童的身份便會有成人前來搭訕，這些人在聊天的過程當中還會通過網絡攝像頭展示自己的生殖部位[11]。在菲律賓，這種針對于兒童的性剝削現(xiàn)象十分猖獗，菲律賓警察曾在馬尼拉貧民區(qū)的一個小單間內發(fā)現(xiàn)了一系列用于性表演的設備，他們還發(fā)現(xiàn)了四名正在準備“演出”的7至10歲的男孩和女孩。這些兒童正準備脫掉衣服，在通過網絡攝像頭連接的海外戀童癖者的指揮下表演性行為，而經營這一切的是該貧民區(qū)的一名女性，她甚至讓自己的女兒也進行表演，并通過國際電匯的方式讓國外作案者給她匯款，而她向兒童支付150比索[12]。這種以兒童作為主體的性表演的國外作案者實際上實施的行為屬于網絡隔空猥褻行為，而且信息技術的發(fā)展還讓這種犯罪行為呈現(xiàn)出跨國作案的態(tài)勢，這也給執(zhí)法部門、司法機關的管控帶來了全新的挑戰(zhàn)，同時也表明網絡隔空猥褻兒童與制作兒童色情制品、兒童性表演之間也存在較為緊密的聯(lián)系

這一新型網絡性犯罪給未成年人的身心健康所帶來的傷害并不亞于傳統(tǒng)型性犯罪，在線上誘騙未成年人作出撫摸生殖器官等行為可能會造成性器官感染等風險，未成年被害人在意識到自己受到侵害之后也會產生相應的心理創(chuàng)傷。基于此，本文認為網絡隔空猥褻兒童犯罪是指行為人以網絡空間作為犯罪媒介，通過發(fā)布各種信息引誘未滿18周歲的未成年人并以線上無肢體接觸的方式要求未成年人裸露身體、撫摸隱私部位或裸露自己的身體、展示生殖器官的犯罪。

從實際情況來看，利用網絡對兒童進行猥褻犯罪中的行為人通常以各種名義誘騙、威脅兒童，本質上還是反映出兒童性教育和預防侵害教育的缺失，從而導致兒童防范意識不足，且兒童容易遭受心理上的強制與威脅，又不能及時地尋求幫助，使得行為人侵犯的持續(xù)時間也較長。當然，這僅僅是從被害人這一角度來進行分析，而行為人為什么會選擇利用網絡對兒童進行性犯罪則涉及到犯罪心理、社會環(huán)境等各個因素。概而言之，在性犯罪中兒童天然的弱勢地位是其成為犯罪分子性犯罪對象的主要原因之一，這也提示我們需要通過加強對兒童權益的保護來補強兒童這一群體的特定弱勢地位的不足。

（三）兒童色情制品

兒童色情制品的泛濫一直以來都是值得關注的問題。兒童色情制品不僅有誘導用戶觀看對兒童進行性犯罪的風險，其制作本身也存在對兒童性犯罪的可能，是具有較強社會危害性的。

從國際社會來看，兒童色情制品犯罪呈現(xiàn)出跨區(qū)域作案的形態(tài)，部分國家兒童色情制品有泛濫的趨勢。如2019年7月巴基斯坦電信管理局封鎖了大約2384個包含兒童色情內容的網站，該國人權部長希林·馬扎里表示，虐待兒童的事件正在增加，巴基斯坦在兒童色情制品方面排名第一[13]。美國和歐洲也同樣存在著兒童色情制品傳播的問題，例如美聯(lián)社就報道了美國各州多起涉及兒童色情制品犯罪的新聞，甚至網飛（Netflix）紀錄片系列“歡呼”的前明星杰里·哈里斯，也因接收兒童色情制品并招攬未成年人提供性服務受到指控[14]。

就國內的情況而言，兒童色情制品問題也不容小覷。2017年中國掃黃打非網公布了當年發(fā)生的5起涉及兒童色情信息的典型案件，包括內蒙古包頭“9·11”馬某某錄制傳播兒童淫穢色情視頻牟利案在內的所有案件被告人都受到了刑事處罰。從中國裁判文書網檢索到的案例來看，有些犯罪人是在域外的網站上傳兒童色情制品，還有些則是自己設立色情網站并創(chuàng)建兒童色情板塊供用戶觀看等等。

上述所總結的三種信息時代的性犯罪類型是具有典型性的，他們都利用網絡作為載體，并借此進行相應的犯罪行為,且在犯罪時均沒有與被害人發(fā)生直接的接觸，這也反映出信息化時代下網絡媒介滋生的新型性犯罪從“直接接觸”到“非直接接觸”的特點。

三、比較法視野下新型性犯罪的法律規(guī)制考察

從整體考察域外國家的立法情況來看，大多數(shù)國家和地區(qū)都對新型性犯罪在立法上給出了積極的回應并單獨制定了相應的刑事法規(guī)，在刑罰上則以自由刑和罰金刑為主，具體法律規(guī)制如下。

（一）針對報復色情的法律規(guī)制

“報復色情”引起了很多國家和地區(qū)的重視，將其納入刑法規(guī)制的范疇，通過制定單獨的刑事法案或者對刑法典進行修改增設相關罪名。

部分國家就報復色情制定了明確的行為要件。如澳大利亞維多利亞州是唯一有此類特定犯罪規(guī)定的州或地區(qū)，根據(jù)該州的《犯罪修正案（性犯罪和其他事項）法》［Crimes Amendment（Sexual Offences and Other Matters）Act2014（Vic）］第41DA節(jié)和第41DB節(jié)的規(guī)定，在未經他人同意的情況下惡意傳播或威脅傳播他人的親密圖像是非法的，最高可判處2年有期徒刑。英國2015年通過的《刑事司法和法院法》（Criminal Justice and Courts Act 2015）第33條中規(guī)定了“意圖使人痛苦而披露私人照片和影片”為犯罪行為，并在該條第1節(jié)中規(guī)定了該行為的主觀和客觀要件，即這種披露是未經個人同意并帶有意圖使他人遭受痛苦的主觀目的，該條第9節(jié)規(guī)定犯33條所規(guī)定之罪的，應當被判處不超過2年的監(jiān)禁或罰款（或兩者兼施）。2021年英國通過的《家庭虐待法》（Domestic Abuse Act）對前法關于報復色情的條文進行了詳細的修訂，并增加了威脅意欲披露私人照片和影片的行為也要受到刑事處罰。

美國沒有關于報復色情聯(lián)邦層面的立法，而各州基本上都制定了相應的法律法規(guī)，早在2016年便有25個州以各種形式通過了報復色情的立法，如伊利諾伊州《報復色情法》（Revenge Porn Law）將“未經同意傳播私人色情圖片”列為四級重罪[7]。當然，美國國內也對報復色情納入刑法規(guī)制的必要性展開了激烈討論，爭論焦點在兩個方面，即民事制裁手段是否已經足以應對報復色情犯罪和反報復色情的立法是否違反美國憲法第一修正案。

關于反報復色情的立法是否違反《美國憲法第一修正案》［First Amendment to the United States Constitution，簡稱“第一修正案”（Amendment I）］的問題，美國司法實踐更加傾向于不違憲。例如伊利諾伊州和明尼蘇達州分別在2019年和2020年確認了本州內關于報復色情立法的合憲性[15]；佛蒙特州最高法院在審查該州某起報復色情案件時，也認為即使報復色情受到第一修正案的保護，當有嚴重地侵犯隱私時,這些材料的傳播沒有什么價值，仍然有可能壓制言論自由[15]，法院的這些觀點也為報復色情在美國各州的立法消解了言論自由辯護論的質疑。在實際操作中，加州還發(fā)布了一個專門為遭遇報復色情的人提供幫助的網站，將為受害人、警方及相關公司提供應對報復色情所需的資源，如果有人想要把自己被公布于網站上的私密照片撤下，該網站的工作人員則會直接與發(fā)布了該照片的社區(qū)聯(lián)系，請求刪掉目標照片[16]。還需要說明的是，目前美國各州的報復色情犯罪的性質分類并非一致，有些州將其納為侵犯隱私的犯罪，有些州則歸類為淫穢罪，還有些則將其分為性騷擾或其他罪行。由此看來，美國國內似乎還沒有就該行為到底侵犯了何種法益達成一致意見。

（二）網絡隔空猥褻兒童犯罪

網絡隔空猥褻兒童犯罪實質上屬于性剝削兒童的一種方式，有的國家在刑法條文中就明確規(guī)定了非身體接觸也可以構成對兒童的猥褻犯罪，在實際操作中也注重政府與科技企業(yè)的合作。

德國刑法典的規(guī)定適應了時代的發(fā)展和變化，將信息化時代下可能出現(xiàn)的新型犯罪納入了刑法的規(guī)制范圍，其在刑法典中明確規(guī)定了非身體接觸行為也構成猥褻兒童犯罪。對兒童的性虐待規(guī)定在該國刑法典的176條，該條第3款規(guī)定通過視聽媒體、數(shù)據(jù)載體、圖像和其他描述或信息和通信技術猥褻兒童將被處以3個月到5年有期徒刑，并在176a條第2款中明確規(guī)定行為人若通過犯罪使兒童面臨嚴重的損害身體健康或情感發(fā)育嚴重損害的危險，則至少應當判處2年有期徒刑。

在美國，聯(lián)邦法律并沒有直接規(guī)定網絡隔空猥褻兒童的條款，美國各州的法律也并非都列明了通過電子設備猥褻兒童的情形。美國佐治亞州法典第十六編“犯罪和違法行為”第六章“性犯罪”規(guī)定了猥褻兒童和嚴重猥褻兒童的犯罪，其中，以滿足性欲為目的，通過電子設備將他人從事、誘導或以其他方式參與的任何不道德或不雅行為的圖像傳輸給16歲以下的兒童也屬于猥褻兒童的情形。

對在技術上網絡隔空猥褻兒童犯罪的監(jiān)管重點是互聯(lián)網，而且要注重發(fā)揮企業(yè)在參與治理犯罪中的作用。2020年3月5日，在“我們保護全球大聯(lián)盟”（WEPROTECT Global Alliance）的倡導下，澳大利亞、加拿大、新西蘭、英國和美國聯(lián)合發(fā)布了《打擊網絡兒童性剝削和性虐待自愿原則》，以保護兒童免受在線性虐待。具體而言，科技公司應當通過技術手段來尋求識別以性剝削或性虐待兒童為目的的廣告、直播等網絡信息，并采取禁止訪問等適當行動，同時向相關部門報告[17]。

（三）兒童色情制品

從已有的文獻資料來看，美國、加拿大等國家對于兒童色情制品的打擊是十分嚴厲的，往往都將其規(guī)定為特定的罪名，并規(guī)定較重的罰金及較長的監(jiān)禁刑，強調國家對此類犯罪的打擊力度，并執(zhí)行到位。

加拿大對兒童色情制品犯罪采取立體式的綜合防治機制，擴大了兒童色情制品的打擊范圍，其強制報告制度規(guī)定得十分具體。加拿大在其刑法典中明確規(guī)定了制作、分發(fā)、持有和獲取兒童色情制品屬于犯罪，實施制作、分發(fā)行為可判處1年以上14年以下有期徒刑，持有或獲取兒童色情制品的刑罰則在最高刑罰上有所不同，最高可判處10年有期徒刑。同時，該國不僅僅規(guī)制“真實兒童色情制品”，并且擴展到了“虛擬兒童色情制品”，這也是基于信息時代下網絡媒介滋生的各種形式兒童色情制品的刑事法應對。加拿大還出臺了《關于互聯(lián)網服務提供者互聯(lián)網兒童色情制品強制報告法》（An Act Respecting the Mandatory Reporting Of Internet Child Pornography By Persons Who Provide An Internet Service，以下簡稱《強制報告法》），并為了促進該法的相關制度和內容的落實，根據(jù)該法第12條制定了《互聯(lián)網兒童色情報告條例》（Internet Child Pornography Reporting Regulations）。這兩部法律規(guī)定了加拿大兒童保護中心為強制報告的指定組織，由其設立在線互聯(lián)網地址報告系統(tǒng)，在互聯(lián)網服務提供者報告相應網址并提供材料之后，該中心還要進行調查和分析，并規(guī)定至少兩年內保存這些網址和材料[18]?！稄娭茍蟾娣ā愤€規(guī)定了為公眾提供互聯(lián)網服務的人，如果被告知公眾可以獲得兒童色情制品的互聯(lián)網地址，或者他們有合理的理由相信他們的互聯(lián)網服務正在或已經被用來實施兒童色情制品犯罪，則他們有義務報告，不遵守報告義務即構成犯罪，對于多次不報告者的處罰將越來越重，最高單處或并處超過1萬加元的罰金或不超過6個月的監(jiān)禁刑。

美國也通過刑事立法來打擊兒童色情制品犯罪，同樣也注重對互聯(lián)網的管制。2003年美國頒布了《立即終結對兒童（性）剝削的起訴救濟及其他手段法》（Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today）。該法案在“兒童淫穢和色情預防”這一部分闡明了國會對于打擊兒童色情制品的堅決態(tài)度。同時，該法案對《美利堅合眾國法典》（以下簡稱《法典》）第18編第2256(8)條進行了修正，將用信息技術制作或合成的虛擬兒童色情制品也納入兒童色情的范圍之內，根據(jù)該法典的規(guī)定最高可以科處40年以下的監(jiān)禁。對于互聯(lián)網監(jiān)管，1996年以來美國國會相繼通過了《網絡通訊規(guī)范法》（或稱“通訊禮儀法”，Communication Decency Act）、《兒童色情預防法》（Child Pornography Prevention Act）、《兒童網上保護法》（Child Online Protection Act）等數(shù)部法案，但都有被宣布違憲的歷史，主要是因為美國國會十分迫切地想要通過互聯(lián)網進行監(jiān)管，但導致打擊面過大現(xiàn)象的產生。聯(lián)邦最高法院認為這些法案沒有保障成年人傳播信息的正當權利[19]。2000年，美國國會頒布了《兒童互聯(lián)網保護法》（Children’s Internet Protection Act,以下簡稱“CIPA”），該法規(guī)定美國的中小學、公共圖書館等場所都必須在其網絡服務程序安裝相應的過濾器以防止兒童瀏覽不良信息。美國最終宣布CIPA并不違反憲法第一修正案，這也表明在言論自由與色情制品的法律規(guī)制這一難以調和矛盾之下，美國國會最終選擇了一條間接管制的道路。

總的來看，域外國家對于信息時代性犯罪所發(fā)生的新形勢在立法層面上作出了積極的回應。從特殊預防的角度來看，不論是報復色情還是兒童色情制品問題，它們都被規(guī)定為犯罪，并根據(jù)各國的實際情況規(guī)定了相應的刑罰，主要為自由刑和罰金刑。而從一般預防的角度來看，如何正確的對網絡進行監(jiān)管是各國都面臨的難題，各個國家也通過了相關立法加以有效應對。

（四）域外法律規(guī)制的評析

部分國家對于信息時代性犯罪所發(fā)生的新形勢在立法層面上作出了積極的回應，雖然仍存在不足，但有諸多值得我們借鑒的地方。

不足之處在于，就報復色情的法益保護范圍而言，仍然在性犯罪與個人隱私權之間徘徊，沒有認識到其復雜客體的本質而略顯遺憾。同時，部分國家言論自由與色情制品法律規(guī)制之間的爭議使得對兒童色情制品的網絡監(jiān)管不得不采取間接手段，無法從根本上預防兒童色情制品的產生，也造成兒童色情制品犯罪的打擊只能希翼于事后嚴厲懲治的不良局面。

可供借鑒之處在于，域外國家將報復色情納入到了刑法規(guī)制的范圍之內，針對報復色情的精細化刑事立法也明確了報復色情犯罪的構成要件。在實踐層面上，部分地區(qū)設立專門機構幫助被害人及時刪除照片，避免不良影響進一步傳播。并且，域外國家還將網絡隔空猥褻兒童的行為以刑法典的方式進行明確，體現(xiàn)了對新型犯罪的重視。既依托刑事立法將兒童色情制品納入刑法規(guī)制，配置較高的自由刑和罰金刑，并將虛擬兒童色情亦作為規(guī)制對象，也通過建立強制報告制度進一步擴展發(fā)現(xiàn)犯罪、打擊犯罪的范圍并取得了不錯的效果。在打擊犯罪中也積極開展政企、國家之間的合作，注重發(fā)動社會力量參與犯罪治理。這也啟示我們，面對時代發(fā)展所滋生的新型性犯罪，單純依靠刑事立法來進行治理是不夠的，還應當從互聯(lián)網這一源頭上加強規(guī)制，采取立體綜合的治理方式才能有效遏制犯罪的發(fā)生。

四、網絡滋生的新型性犯罪法律規(guī)制的完善

我國目前針對利用網絡對兒童的猥褻犯罪在刑法上已經確立了相關的罪名，并通過一系列指導性案例確定了相應的裁判規(guī)則，但就報復色情和兒童色情制品的法律規(guī)制尚有不足。結合信息化時代網絡媒介滋生的新型性犯罪類型、特點，并借鑒域外刑事立法的經驗，本文認為，我們應當從以下幾個層面入手，完善對網絡滋生的新型性犯罪的法律規(guī)制。

（一）適應信息時代的發(fā)展完善刑事立法

隨著信息時代互聯(lián)網科學技術的不斷發(fā)展，性犯罪出現(xiàn)了新的犯罪形式，刑事立法應當隨著時代變化而進行相應的調整，使得法益受到應有的保護。

1.完善對報復色情的刑法規(guī)制

報復色情是一種涉及性剝削的行為，其他國家在民事治理手段和刑事制裁措施中最終選擇了后者，美國更是經歷了持久的討論，這也說明單純的以民事手段來處罰這種行為尚不足以威懾行為人，也不能充分回應報復色情給被害人帶來的傷害。而以其他罪名對該行為進行處罰，在沒有衍生行為的情況下很難找到一個恰當?shù)淖锩枰砸?guī)制，有時甚至還會引起刑法適用上的爭議，并不是一個最好的選擇。

從報復色情入罪的必要性來看，實踐當中報復色情的案件并不少，且具有相當?shù)纳鐣：π?。首先，被害人在遭遇報復色情之后所承擔的心理壓力和來自性道德方面的譴責是巨大的，對于女性被害人來說尤為嚴重，報復色情的入罪也體現(xiàn)了對女性權益的保護和尊重；其次，報復色情容易衍生其他犯罪，行為人可以利用被害人的恐懼心理實施強奸、勒索財物、傳播淫穢物品牟利等犯罪行為，對被害人造成二次傷害；最后，出于對當事人性隱私權的尊重，表明國家對公民有權自由支配其身體的態(tài)度，也應當將報復色情納入刑法予以規(guī)制。

從法益保護的角度來看，域外國家并沒有清晰地論證報復色情的法益內涵，但本文認為報復色情本質上屬于侵犯公民的人身權利，具體而言是性權利和隱私權的雙重法益。有學者主張該行為侵犯了公民的性隱私權，應當以侵犯公民個人信息罪定罪處罰[20]。本文認為，用該罪來定罪處罰沒有體現(xiàn)該罪復雜客體的本質。同時，學界就侵犯公民個人信息罪到底侵犯了何種法益尚不明晰，個人信息與個人隱私到底是包容關系還是交叉關系也有不同的看法[21]，以侵犯公民個人信息罪來處罰報復色情行為恐怕在法律適用上也會引起爭議。本文認為，報復色情實際上涉及了性權利與隱私權利兩個方面的內容，并不是簡單的隱私問題，行為人出于復仇為目的非法披露親密對象的裸體或涉及隱私部位的照片、視頻更多的意味著一種性剝削，更重要的應當側重于對性權利的保護，個人性自主權的自決也意味著自身性隱私不被非法披露。

基于報復色情的社會危害性與法益侵害性的考量，本文認為可以在我國《刑法》第三百三十七條后增設相應條款規(guī)定“報復色情罪”并配置相應的自由刑。

2.以專門條款規(guī)制兒童色情制品犯罪

針對兒童色情制品犯罪，在刑事立法上可以借鑒域外經驗，設立專門的罪名和單獨的刑罰，而不是籠統(tǒng)地以司法解釋的方式從重處罰，至少在《刑法》第三百六十三條制作、販賣、傳播淫穢物品罪之后設立單獨的條款。

從立法用語上來看，我國刑法只是單純的用“淫穢物品”來表述，沒有體現(xiàn)出兒童色情制品與普通淫穢物品的區(qū)別?；ヂ?lián)網科學技術催生了新的兒童色情制品形式，主要表現(xiàn)為通過繪畫、電腦技術合成的虛擬兒童色情制品以及兒童軟色情產品，這些制品或產品有時并不能達到我國刑法關于“淫穢物品”的標準，也沒有直接侵害現(xiàn)實世界當中的兒童。但存在刺激、誘導兒童性犯罪的風險，兒童在瀏覽互聯(lián)網時看到相關色情內容也會扭曲其性觀念，不利于保護兒童的性健康成長權。所以，在刑事立法上也應當就兒童色情制品作單獨的解釋，尤其是要明確兒童的年齡劃分，域外國家的立法經驗也表明定義兒童色情制品是非常必要的。

出于法律效力的考量，也應當在刑法條文規(guī)定兒童色情制品犯罪。最高法與最高檢曾經聯(lián)合頒布司法解釋都沒有關于兒童色情制品的定義說明，但卻明確了制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪未成年人淫穢電子信息的應當從重處罰。然而，司法解釋終究不是法律，其只能就具體適用法律時所面臨的問題作出具體的解釋，不能夠替代法律。因而，以刑法規(guī)定兒童色情制品的犯罪行為和相應刑罰更能夠彰顯國家對打擊兒童色情制品的堅決態(tài)度，也是落實《聯(lián)合國兒童權利公約》及議定書要求的體現(xiàn)。

（二）建立嚴密的網絡監(jiān)管機制

信息化時代的性犯罪不再局限于直接接觸型性犯罪，而是以互聯(lián)網作為載體或媒介實施非直接接觸型性犯罪行為，尤其是報復色情和兒童色情制品，因此加強對互聯(lián)網的監(jiān)管是十分必要的。就網絡監(jiān)管機制來看，美國加州針對報復色情成立了專門的網站，加拿大在兒童色情方面也建立了專門的防治中心，規(guī)定了強制報告的主體和相應責任，建立了專門化的兒童色情制品防治機制。然而，我國目前并未建立專門的機構治理網絡性犯罪，兒童色情制品的報告機制和監(jiān)管體系也并不統(tǒng)一，我國兒童保護涉及的法律責任主體眾多，包括司法機關、政府機關、社會團體等等，僅網絡管理部門涉及的數(shù)量就多達16個[22]，而我國目前所成立的全國掃黃打非工作小組辦公室（簡稱“掃黃打非辦”）也僅屬于議事協(xié)調機構。因此，本文認為借鑒域外先進經驗建立我國的網絡性犯罪專門防治機制是十分必要的。

其一，針對報復色情，應當有專門的渠道供被害人反饋并刪除相應圖片或視頻。對于被害人而言其最為恐懼的莫過于涉及其裸體、隱私部位的圖片或視頻被廣泛的傳播，在互聯(lián)網上提供專門的網址供被害人舉報，在核實相關信息的前提下，便通知相關平臺固定、保留電子數(shù)據(jù)，刪除有關照片或視頻，且相關平臺在移送電子數(shù)據(jù)之后，為保護當事人個人隱私不得泄露相關信息，否則應當承擔相應的法律責任。鑒于我國民眾通常在遭受侵害之后會尋求公安機關的幫助，該網站可由公安機關牽頭設立。

其二，針對兒童色情制品犯罪而言，要建立統(tǒng)一的監(jiān)管和強制報告機制。基于國家親權理論對未成年人身心健康保護的考慮，對兒童色情制品的監(jiān)管和強制報告也是應有之義。我國的《未成年人保護法》第八十條也確認了網絡服務提供者對于用戶發(fā)布、傳播可能影響未成年人身心健康的信息應當立即停止傳輸相關信息，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等處置措施，保存有關記錄，并向網信、公安等部門報告的義務，該法一百二十七條也規(guī)定了網絡服務提供者未采取相關措施所應當承擔的法律責任。但從實踐來看，許多兒童色情制品的網址為了規(guī)避被發(fā)現(xiàn)的風險，往往不會在知名度大的網絡平臺上公開發(fā)布，而會采取租售或購買域外服務器、對網址進行外部偽裝等手段隱藏相關信息。因而確定專門的平臺進行強制報告，并明確規(guī)定報告應當遵循的要求，使網絡服務提供者能夠及時反饋兒童色情制品信息是十分必要的。其實，由中央網信辦主導的違法和不良信息舉報中心便可以作為兒童色情制品信息的強制報告平臺，該中心主要的工作是受理不良信息的舉報信息，其中就有兒童色情分類的舉報頁面。因而，以法律的形式確立強制報告制度后可以明確該中心的網址作為網絡服務提供者報告的平臺，同時將數(shù)據(jù)同公安機關、行政機關等職責相關部門共享，以便作為刑事處罰或行政處罰的基本依據(jù)。

就監(jiān)管主體而言，由于我國涉及未成年人保護的職能部門較多，議事協(xié)調機構的存在確實也有利于聯(lián)合行動，但就兒童色情制品的監(jiān)管而言，基于強制報告主體的明確性要求應當指定某一機構專項負責。本文認為，互聯(lián)網上的兒童色情制品傳播本質上還是屬于互聯(lián)網監(jiān)管的內容，可以由中央網信辦設立專門的機構負責強制報告的審查，對報告內容涉嫌刑事犯罪或行政違法的，依法將相關材料移交到公安機關立案偵查，同時對報告所提供的數(shù)據(jù)進行保存。

結語

2019年末，韓國警方逮捕了“N號房”案件的犯罪嫌疑人趙主彬，由此揭開了一起利用網絡對女性進行性剝削的惡性案件。除此之外，還有許多尚未被發(fā)現(xiàn)的利用網絡實施的性犯罪案件。這也表明，傳統(tǒng)型的性犯罪有向互聯(lián)網遷移的趨勢。在信息化時代的大背景下，網絡媒介滋生的性犯罪逐漸進入人們的視野之中，尤其是近些年來受新冠疫情的不斷影響，未成年人與網絡的接觸更為密切，保護未成年人及其他弱勢群體不受侵犯日益成為嚴峻的社會治理問題，是我們不得不面對的挑戰(zhàn)。預防和打擊網絡媒介滋生的性犯罪應當結合我國社會的實際情況和域外立法的防治經驗，并適應信息時代的發(fā)展，進一步完善刑事立法，從報復色情入罪，兒童色情制品犯罪體系的健全，嚴密網絡監(jiān)管機制的構建等多層次、多方面的手段逐步展開，形成防控一體、懲罰到位的綜合治理體系。同時，新型性犯罪的治理還需要多方主體共同參與，廣泛的發(fā)動社會力量，尤其是要密切加強政企間的合作，通過科技企業(yè)的技術手段達到預防和發(fā)現(xiàn)犯罪的目的。還值得我們重點關注的是，在實踐當中，兒童和婦女更容易成為新型性犯罪的對象。因而，如何更好的保護兒童和女性的權益也應當是我們的價值追求。當然，除本文的基本設想之外，仍有許多問題值得進一步研究，如強制報告制度責任體系的構建、兒童色情制品概念的完善、對觸犯新型性犯罪之人的后續(xù)改造和預防工作等。雖然，我國打擊和預防新型性犯罪的制度建設任重而道遠，但堅信在不遠的將來勢必會更加完善。