社會法“非中心化”調整模式的思考

文/董保華

互聯網平臺經濟發展中的勞動者就業遇到的問題，受到社會各方關注，在我國的制度調整中實際上提出了一種“非用人單位中心化”的調整模式，主要涉及三個方面內容。

防止“勞動關系泛化”體現自由價值

邏輯進路的第一步首先涉及理論上的正本清源。我國存量的舊業態勞動關系確認模式是否應當以泛化的方式延伸至增量的新業態就業關系中？一些學者針對我國勞動關系的確認模式，提出“老問題、老解法”的觀點，試圖擴大勞動關系認定范圍，通過執法的方式，以舊業態用工關系對新業態就業關系進行吸收。

從昨日的制度執行來看，最高人民法院強化了現行制度的嚴格執行，2015年以來多次作出防止“勞動關系泛化”的認定規定。我國當前勞動關系認定標準源于1995年公布的《勞動法》以及2005年勞動和社會保障部的配套文件。我國采取了平等性與隸屬性相結合的方式來認定用人單位與勞動者雙方的勞動關系，可以從兩個方面來分析。第一，平等性是基本標準，在雙方沒有簽訂勞動合同的情形下，只有在“用人單位招用勞動者”且雙方都具招用意向的基礎上，才可能進入事實勞動關系的實際認定。第二，從屬性是補充標準。平臺從業人員在依據雙方的民事合同取得了獨立承包人的法律地位時，法院依據法律與事實，作出不予認定勞動關系的判決。“老問題、老解法”是我國學者中最為主流的觀點，與“新問題、老解法”的觀點相比，可稱之為“強從屬性”的觀點。我國部分學者將新業態從業概括為“去勞動關系化”的“老問題”，希望以他們理解的“國外的判斷標準”來改變我國的具體規定。

勞動關系具有平等關系的特征。從定式合同的弊端出發，“從屬性的雇傭勞動”成為西方成文法國家法官法的一項法理。我國一些社會法研究者忽視了“勞動法是民法特別法”的不同語境以及西方民法典與法官法的差異，將勞動關系僅表述為從屬性關系，其實已經不符合這項法理的基本內涵。對于新業態而言，爭議的焦點在于：平臺與從業人員的合同是強化還是弱化了定式合同的弊病？互聯網的發展事實上在修補定式合同的弱點，讓從業關系更趨向于平等。表面看來，互聯網平臺能夠單方主導規則的制訂和調整，平臺從業人員難以對規則的制訂產生影響，這種情形與傳統勞動領域十分相似，其實不然。傳統勞動合同作為一種繼續性合同，在整個社會強調穩定時，勞動者用腳投票的成本被抬升，只能以組織工會、集體談判等低效的用手投票方式對定式合同進行制約。互聯網讓定式合同重新與一時性合同相結合，當一個勞動者與多個平臺發生一時性的合同聯系（這也是與勞動關系相區別的重要特點），從業者在平臺間的轉換成本大大降低，平臺的規則本身也被置于市場競爭的環境中。事實上，從業者作為平等、自由主體的人格特征，可以通過選擇平臺等靈活而高效的用腳投票方式來體現，從而對定式合同那種把自己的意志強加給對方的做法給予抑制，只要不去打壓這種平臺間的隨意轉換，從業者自由表達意思的能力實際上找到了更切實的表現形式。

合同類型選擇模式體現自利價值

邏輯進路的第二步涉及調整模式的歷史選擇。在舊業態勞動關系調整方式不盲目擴大的前提下，我國新業態合同的選擇模式，是在就業關系中實行某種制度創新，這是由中國社會法發展歷程決定的，具有鮮明的中國特色。針對新業態合同的選擇模式，有學者提出“新問題、老解法”的觀點，主張以立法的方式引入“類勞動者”的非標準勞動關系形式，將舊業態用工關系的調整機制部分移植入新業態從業關系。

從今日的制度調整來看，合同類型的選擇模式構成我國新業態合同的基本模式。現行規定允許某些新業態從業關系當事人在民事合同與勞動合同中作出選擇。簽訂勞動合同時，適用勞動法，進入以中心化為特點的社會法調整模式；簽訂民事合同時，適用民法，進入以非中心化為特點的調整模式。中心化是國家以用人單位作為課以義務的中心單位，并以法定的方式確立勞動關系的基本秩序，勞動關系偏重以法律為依據的構建秩序，由此表現出“管制”為主的制度特征，按照法律規定的標準來實現對勞動者的保護。非中心化是相對中心化提出的概念，其極致形式是無雇主化，勞動者作為獨立的經濟主體與社會各方發生性質不同的法律關系，民事關系更偏重以合同為依據的自發秩序，進而表現出“自治”為主的制度特征，國家主要以規范社會秩序的方式來保護勞動者的利益。當前我國采取的方式是讓兩套制度并行且協調兩者的沖突，我們可稱之為“雙軌制”模式。

通過合同類型的選擇，我國當前的做法是在社會人假設中融入了經濟人的內涵，合同類型的選擇是當前制度設計中畫龍點睛的濃重一筆。事實上，不僅用人單位，勞動者也同樣具有經濟人的特征。社會法往往強調自然人、社會人的理論假設，忽視了這些假設必須是以“經濟人”的假設為前提的。用腳投票機制背后有著供求規律上的依據，新舊業態就業形態事實上正在發生對勞動者的爭奪，勞動者處于比較有利的地位，也正是在這一范圍內讓勞動者進行選擇的依據。新業態就業引發的爭論，本質上是自利價值帶來的沖擊。一些學者在論述社會人這一概念時，是以完全排除勞動者意愿為基本傾向的：一方面高揚“保護勞動者”的旗幟；另一方面又極力排斥勞動者意愿，以勞動者只可能是“被動選擇”“無知選擇”為論述前提。事實上，社會人假設不能脫離供求規律、用腳投票、成本觀念，只有當我們融入經濟人假設時才會更完整地體現社會人假設的理論價值。

“新問題、老解法”是我國年青學者中較為流行的“弱從屬性”觀點。這種觀點一般承認新業態的就業是我國面臨的“新問題”，但希望借鑒勞動法的管制機制的“老解法”來解決新業態暴露出來的一些問題，提出“類勞動者”“類似雇員的人”的概念。“類勞動者”在各國的語境中差異極大，我國這些學者的觀點卻很統一，他們實際上是主張將新業態納入非標準的勞動關系，并以立法的方式建立一種與勞動法類似的調整機制來進行調整。我國目前的選擇模式與“類勞動者”概念的區別，主要在于是否將就業類型的選擇權交給就業關系涉及的雙方當事人，特別是勞動者來行使。選擇模式主張通過雙方的合意選擇進入勞動關系或者民事關系調整范圍。“類勞動者”的觀點主張由國家建立一種管制程度較低的用工制度，并使雙方強制適用這樣的“非標準勞動關系”的制度，本質上仍是一種違背勞動者意愿的強制模式。

我國在新業態合同法律適用上放棄單一的強制模式，可以說是一種歷史的選擇。學者在提出將新業態的就業關系引入非標準用工建議時，忽視了歷史的制約。由于勞動合同法中已經有非標準勞動關系的規定，靈活用工的努力最早體現為以“多雇主化”為典型特征的用工形式上。“多雇主化”的重要形式是勞務派遣，對勞務派遣進行了嚴格的剛性化限制，由此也形成了學者建議中的老解法。對于今天的問題，在十多年前勞動合同法已經成為思維定勢時，筆者就有預言：“隨著勞動關系管理的進一步剛性化，我國這樣一個勞動力極其豐富的國家將會出現一個龐大的就業困難群體。”筆者認為可能會產生兩條進路。十年后，這兩條進路在我國也真實地出現了。這兩條進路均有其難以克服的問題，當一條進路受阻時，另一條進路的意義必然會強化。“在已經凝固化的勞動關系之外，通過促進就業的方式，形成一套更為靈活的用工機制”，我們不妨沿著當年預言的思路，回顧一下我國新業態就業關系發展的過程及其遭遇的問題。只要將中國今天面臨的問題置于某種歷史環境，便可發現“類勞動者”的道路并非合適的選擇。

我國在新業態上提出選擇模式，強調了自利是自由價值的一種具體體現，實際上是將兩種就業形態的選擇權交給勞動者。收入和未來發展被騎手排在就業因素前列。一旦變成標準勞動關系，收入與自由度均會大打折扣。單雇主勞動關系與無雇主服務關系競爭中，服務關系之所以能夠大大勝出，恰恰是因為法律成本從隱性轉化為顯性，并成為左右勞動者選擇的主要因素，所謂的“類勞動者”觀點反對的其實也是勞動者的自利選擇。作為一種非標準勞動關系，“類勞動者”的制度構想，本身就是建立在標準勞動關系優于非標準勞動關系、非標準勞動關系優于民事服務關系這樣一種道德判斷之上的。只要時機合適，兩種從屬性依然會被進行道德比較，以泛道德化為依據，強從屬性的觀點一定會重新站上道德高地，其結果是迫使弱從屬性的用工制度向其靠攏，對于新業態的“制度性歧視”也必然會發生。

可見，如果納入所謂“類勞動者”的非標準勞動關系，必然重蹈勞務派遣整治的舊路，這種以道德為依據的整治，當年可以摧毀勞務派遣的發展，今天也足以終結新業態的繁榮，當然市場也一定會再發展出“新新業態”。切斷這種泛道德化評價的惡性循環才是當務之急。

非中心化管理體現自治價值

邏輯進路的第三步是制度設計。互聯網平臺真正需要關注的是壟斷問題，這是我國目前理論研究中嚴重滯后的“新問題”。在增量就業關系中實行某種制度創新，必然涉及非中心化管理及相應的社會保障制度。

（一）非中心化管理的保障模式。立足于明日的制度設計，需要從歷史與邏輯相結合的視角對法律調整模式進行觀察。新業態發展對勞動就業帶來的“新問題”中，最為突出的是互聯網壟斷行為沒有得到起碼的規范。在建立勞動關系的道德呼喚中，一些互聯網平臺要求從業人員加入他們指定的外包組織，這些外包組織往往有一些統一的標識，以勞動關系的名義禁止從業人員從其他平臺接單，學者對于“勞動關系”的強調正在加劇這種趨勢。對于自由、自利價值的否定，必然引向對于自治價值的否定，并以最不道德的方式剝奪勞動者用腳投票的基本權利。加快非中心化管理體制的建設是一個涉及各個行業領域的系統工程，對互聯網壟斷行為的規制是當務之急；勞動關系與社保的過度捆綁也阻礙了非中心化管理模式的發展。在勞動領域，“新問題、新解法”是要讓社保關系與勞動關系分離。從單雇主到多雇主再到無雇主，制度建設必須立足于“非中心化”“弱中心化”的社會發展方向。我國目前以用人單位中心化方式存在的養老、醫療、生育、失業、工傷的社保捆綁體制，也將會隨之實現功能分化。

（二）與勞動合同脫鉤的居民類保障模式。居民類保障是與我國居民身份相關聯的一種屬地化保障模式。在中國目前已經存在的幾種社會保險類型中，大致可以分為職工類與居民類兩個大類。職工類保障模式與勞動合同形成聯動機制，采取以投保人為中心的制度設計，我國城鎮職工社會保險以用人單位為中心，并將社會保險的繳費義務、代繳義務規定為用人單位義務；居民類圍繞著被保險人進行制度設計，如城鎮居民社會保險、農村基本養老保險，這些保險的收繳與享受具有高度屬地化的特點，往往與戶籍管理相關聯，與勞動合同則并無關聯。社會保險的制度設計本應當從方便被保險人來考慮，新業態的發展更會催生后一類保險制度的發展。養老保險、醫療保險由國家承擔一定的責任，并不需要用人單位來作為中介，這種機制適應互聯網平臺從業人員的實際情況。

（三）與民事合同捆綁的商業類保障模式。商業類的保險制度是將社會保險與商業經營相聯系的一種保險制度，西方發達的市場經濟國家在這類制度上積累了大量的經驗。無過錯責任歸責原則與某些強制性的保險相結合，政府借用市場之手以政策化改造實現社會正義之目的，具有某些社會法的特點。對于職業或從業行為，非中心化的管理模式中，也應與傳統的工傷保險劃清界限。隨著互聯網以及共享經濟的發展，我國應當建立某種與職業或服務相聯系的保險制度。以交強險為參照，由平臺來負責繳納，在條件成熟時，建立某種職業傷害保障模式，新業態遇到的安全難題需要以商業保險的強制方式來解決。

目前新業態從業人員權益保障不足，存在就業崗位和收入穩定性差的問題，當我們要制定一些監管措施時，不能忽視現行問題產生的兩個基本原因。一是，舊業態用工的制度成本過高，難以形成與新業態的競爭的局面，造成了新業態勞動者供過于求的局面，解決之道絕不是違背從業者意愿提高制度成本；只有修改《勞動合同法》，降低制度成本，才可能讓舊業態對勞動者重新產生吸引力，也才可能形成新舊業態的良性競爭。二是，一些平臺形成了壟斷的局面，降低用腳投票機制的實際作用，應當以反壟斷的方式來進行規制；對以建立勞動關系名義來阻礙從業人員在平臺間的自由轉換的行為，予以堅決禁止。受我國社會法主流觀點的影響，極個別的法院將平臺與從業人員的關系認定為勞動關系，恰恰是在強化這種事實上的壟斷，人社部門在將標準化的勞動基準推向非勞動關系領域時，更應警惕以南轅北轍的方式重走行政權力膨脹的老路。

總之，只有在平臺存在充分競爭的環境下，伴隨勞動力市場供求關系的變化，勞動者的權益才可能真正得以保障。分領域制定監管規則往往具有政策調整的特點，在強制性標準難以建立的情況下，事實上更應當發揮指導性標準和鼓勵性規范的作用。從鼓勵雙方約定一些保底標準到分領域制定監管規則，再到國家在時機成熟時出臺一些基本標準，才是我國的基本進路。