“直播帶貨”中商家合同違法行為分析與規范建議

李欣亮，曹國振，王 峰

（河北經濟管理學校，石家莊 050071）

一、引言

近幾年，隨著人們生活方式的改變和新冠疫情的出現，“直播帶貨”在我國呈現暴發式增長，市場規模越來越大，特別是在2021年我國正式提出申請加入數字貿易規則《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》《數字經濟伙伴關系協定》和國家印發《“十四五”數字經濟發展規劃》的背景下，更為“直播帶貨”的快速發展提供了良好發展機遇。然而“直播帶貨”快速發展的同時，也出現了商家不積極履行合同義務，致使消費者合法權益受到侵害的情況，嚴重影響了“直播帶貨”健康發展，擾亂了電子商務市場秩序。為了規范電子商務市場秩序，除了現有《民法典》《電子商務法》《消費者權益保護法》《廣告法》等法律外，我國還出臺了《網絡交易管理辦法》《網絡交易監督管理辦法》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等規章和《網絡直播營銷行為規范》《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》《網絡交易平臺經營者履行社會責任指引》等規范性文件，但從目前來看侵害消費者權益的事件還屢有發生，并且成為網絡購物消費投訴熱點之一。國際層面，以“直播帶貨”為代表的數字經濟快速發展，近兩年僅亞太地區就新出現了《日英全面經濟伙伴關系協定》《新加坡－澳大利亞數字經濟協定》《美日數字貿易協定》《美國—墨西哥—加拿大貿易協定》《日歐經濟伙伴關系協定》等眾多數字經濟貿易協定或包含數字經濟貿易內容的自由貿易協定，可見國際社會非常重視以“直播帶貨”為代表的數字經濟的規范發展。基于以上背景，有必要對“直播帶貨”法律性質、法律關系、商家違反合同義務的市場行為進行研究分析，并結合國際雙邊、多邊貿易協定，提出規范我國“直播帶貨”商家市場行為的具體建議。

二、文獻綜述

“直播帶貨”是當前一個熱點問題，很多學者都對該問題進行了研究。吳姝靜和周福志（2021）認為，頭部主播偷逃稅案件暴露了稅收管理存在的問題，稅務部門應該聯合市場監督管理部門依法嚴肅查處涉稅違法行為。林艷（2021）認為，貨實不符、流量造假、維權困難等問題不僅影響了消費者的消費體驗，而且還損害了消費者合法權益。趙文昊（2021）認為，“直播帶貨”要想持續發展，必須不斷創新直播手段，不斷增強品牌價值。吉笑雨（2021）認為，國家應該將“直播帶貨”侵權行為納入公益訴訟范圍，從而降低消費者維權成本。張儀菲（2021）認為，國家應該整合現有法律體系，完善納稅細則，加強行業自律，從而推動“直播帶貨”健康發展。魏苗苗（2021）認為，無論從行業管理來看，還是從法律體系來看，都存在對主播主體責任界定模糊、主播虛假宣傳表現形式認識不清晰等問題，必須從多個主體視角出發，提出解決對策。杜昱穎（2021）認為，直播售假沉渣泛起，商標侵權案件越來越多，“直播帶貨”商標侵權責任構成要件應該考慮各個主體的法律地位，從而有別于一般商標侵權責任構成要件。俞華和王靜巖（2021）認為，必須強化電子商務與泛娛樂直播平臺的合作、商品與主播的匹配，從而為消費者提供一個誠信和諧的購物渠道。王之熙和仲余年（2020）認為，對于出現的假冒偽劣、侵犯知識產權等違法行為，必須加強執法監管和壓實平臺主體責任。從以上學者研究的情況看，“直播帶貨”相關問題已經引起了學者們的廣泛關注，但關注點比較集中，主要圍繞平臺治理、市場監管、知識產權保護等方面。

相較已有研究，本研究貢獻在于：第一，在借鑒以往學者研究的基礎上，進一步明確了“直播帶貨”法律性質和法律關系，從而為明確法律責任奠定了基礎。第二，基于誠實信用原則明確了合同義務的擴張，并從先合同義務、給付合同義務、合同中附隨義務、后合同義務等合同義務角度分析了商家的違法市場行為。第三，從公共服務、市場管理等角度提出市場監督管理部門規范商家市場行為的具體建議，從而優化電子商務市場秩序。

三、“直播帶貨”法律性質與法律關系分析

（一）法律性質分析

有關“直播帶貨”的法律性質，學者們的觀點還存在一定分歧：有學者認為“直播帶貨”是商家以直播的形式向消費者介紹和推銷商品，符合《廣告法》使用范圍的規定，即通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品，所以“直播帶貨”是一種廣告行為。有學者認為“直播帶貨”是將線下商品銷售行為轉移到直播平臺，并且通過主播向不特定消費者介紹、推銷、咨詢商品從而希望達成交易。即“直播帶貨”的終極目標不是廣告，而是商家通過直播平臺向消費者銷售商品，所以更多地體現的是商品銷售行為。

（二）法律關系分析

商家作為“直播帶貨”市場主體之一，其在交易過程中與直播平臺、消費者、主播等主體形成了性質多變、相互關聯的法律關系。

1.從直播平臺角度分析

直播平臺是服務者，商家是平臺內經營者，是直播平臺的服務對象，兩者形成網絡服務合同關系，直播平臺根據與商家簽訂的合同，為商家提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布、倉儲物流、支付結算等服務，確保合同約定的商家權利得到實現，否則將承擔違約責任。

2.從主播角度分析

一種是主播受商家委托，以商家的名義在直播平臺提供的直播間推銷商品，這時商家是委托方，主播是受托方，兩者形成的是委托合同關系，但主播在直播平臺直播間的推銷行為后果由商家承擔；當然商家自己通過直播平臺銷售自己商品的自推自銷，即商家與主播是同一主體的除外。一種是主播以自己的名義和形象來介紹和推銷商品，在直播平臺直播間消費者可以與主播進行實時互動，這時主播是廣告代言人，商家是廣告主，一旦經過主播的推銷行為消費者與商家完成了交易，主播與消費者之間形成廣告法律關系，消費者因為購買主播推銷的商品而權益受損的，商家和主播都要承擔法律責任。

3.從消費者角度分析

商家是賣方，消費者是買方，消費者出于對主播的信任和對商品的了解而購買主播推銷的商品，這時商家與消費者之間通過買賣行為，將商品所有權轉移給消費者，消費者支付價款而獲得商品所有權，商家和消費者之間形成的是買賣法律關系，所以“直播帶貨”要受到《民法典》《電子商務法》《消費者權益保護法》等法律的規制。

商家作為“直播帶貨”市場主體之一，其在交易過程中與其他市場平等主體之間所形成的眾多法律關系中，核心法律關系是合同法律關系。直播平臺、商家、主播要在網絡交易中積極履行合同義務，通過自身合同義務的履行，使相對方的權利得到實現而不受侵害。如不履行、不完全履行、遲延履行，致使相對方合同權利受到侵害，違約方要承擔合同責任。

四、誠實信用原則釋義

《民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循誠實信用原則，秉持誠實，恪守承諾，此即民法的誠實信用原則。該原則是民法為具有交易性質的民事活動所確立的基本準則，其主要涵義是指民事主體在民事活動中誠實不歁、守諾踐約，無論是行使權利，還是履行義務，都必須意思表示真實、意思表示一致，不欺騙、欺詐，不假裝、偽裝。民事主體行使權利不能超越邊界，權益的獲得不能建立在侵害他人利益、社會利益的基礎上；民事主體履行義務要積極主動，信守承諾和法律規定，不得濫用權力及規避法律或合同規定的義務。德國學者海德曼曾說：“誠實信用原則之作用力，世罕其匹，為一般條項之首位。”可見，誠實信用原則在民法中地位突出，被稱為民事活動“帝王原則”。

隨著經濟社會的發展，誠實信用原則的內涵和適用范圍不斷豐富、擴大，誠實信用原則不再是民法特有的基本原則，已經成為一切法律的基本原則。從只是履行債務的規則，擴展到私法上一切行使權利履行義務的規則；從只是平衡當事人之間權利義務的規則，擴展到平衡當事人與整個社會之間權利義務的規則；從適用私法領域擴展到適用公法領域，最終成為所有法律行為的共同規則。

誠實信用原則同樣也適用合同法，并且是合同法的重要原則，在合同的訂立、履行、變更、解除以及合同關系終止后等階段，合同當事人都應該依據誠實信用原則行使權利、履行義務。特別要說明的是，合同法依據誠實信用原則進一步擴張了合同義務，確保了合同當事人權利的完整實現。

五、商家違反合同義務行為分析

（一）違反先合同義務的市場行為

個別商家為了增加營業額度、獲取更多利潤，故意隱瞞與商品交易有關的重要事實或提供虛假情況，常常傍名牌、搭便車，誤導、欺騙消費者，從而實現推銷自己商品的目的。一是個別商家將其他商家已經登記注冊并具有一定市場認可度的商標，在未經允許情況下擅自在其他領域內作為自己企業商品商標加以使用。二是個別商家在未經允許情況下擅自將其他商家已有企業名稱用作自己企業名稱或作為商標加以注冊，誤導消費者認為與知名企業存在一定特定關聯。三是個別商家通過主播對商品進行虛假宣傳，向消費者提供與商品真實情況不符的描述，誘導消費者下單交易。個別商家不規范的市場行為，不僅違反了《商標法》《公司法》《反不正當競爭法》，還違反了基于誠實信用原則的先合同義務。

（二）違反給付合同義務的市場行為

個別商家為了謀取不當利益，不遵守交易規則，導致消費者權益受損。一是個別商家在消費者下單后，以各種理由不在約定的時間內積極履行交付商品義務。二是個別商家將幾種類似的商品在“直播帶貨”直播間共同銷售，其中一種商品質優價廉，其他類似商品質量、價格與其他商家質量、價格基本一樣，商家以質優價廉商品博取直播間所有商品的刷單量，從而誤導消費者下單交易，而實際上商家根本目的是銷售其他類似商品。當消費者下單質優價廉商品后，商家以各種理由不履行交付義務，并告知消費者可以換成其他類似商品。三是個別商家在消費者下單后，部分交付或交付有瑕疵商品，乃至以假替真。四是個別商家以特價商品、鮮活商品不予退貨為由，直接將有質量問題的商品交付給消費者，造成消費者權益受損。五是個別商家在消費者下單后，商品交付消費者之前，由于快遞原因商品受損，商家認為商品所有權已經轉移給消費者，商品損失應該由消費者或快遞公司承擔。個別商家不履行、不完全履行、逾期履行給付合同義務行為，不僅違反了《消費者權益保護法》《食品安全法》，也違反了《民法典》中的有關合同條款。

（三）違反合同中附隨義務的市場行為

個別商家在與消費者之間網絡購物合同生效后，履行完畢前這一階段不積極履行說明、通知、協助、保密等義務。一是個別商家對于銷售需要辦理權利登記手續的商品，在消費者下單后，沒有及時協助消費者辦理相關權利登記手續，從而使消費者權益的完整性受到影響。二是個別商家對于銷售的特殊商品，沒有在直播間或交易后及時告知消費者儲存、使用、保養該商品應該注意的事項，導致商品性能功效降低或質量受損。三是個別商家對于銷售的需要保護交易信息和消費者個人隱私的商品，沒有積極履行義務，防止泄露信息。四是個別商家違反合同約定，在消費者提出退換貨情況下，商家要求消費者承擔快遞費用或拒絕退換貨。五是個別商家在收到消費者退貨后，不能及時將貨款退還給消費者。商家在“直播帶貨”中，除了履行給付合同義務外，還要履行附隨義務，這不僅是保護消費者合法權益的需要，也是規范商家經營行為的《民法典》要求。

（四）違反后合同義務的市場行為

商家在履行完合同后，認為和消費者之間的合同已經結束，與消費者之間不再有任何關系，所以沒有必要履行說明、通知、協助、保密等義務。一是個別商家售后服務網點頻繁變動，但沒有及時告知消費者，導致出現安裝、調試、維修、保養不及時等問題。二是個別商家在消費者提出對商品進行維護保養時，沒有履行協助、協作義務，導致不能及時維護保養，從而影響商品性能功效。三是個別商家將消費者的個人信息予以銷售，從而導致消費者的個人信息在一定行業市場領域內被公開。后合同義務是建立在過去合同關系的前提下，基于誠實信用原則和交易習慣而產生的，其意義是維護給付效果或處理合同終止后的相關事務，從而維護消費者合法權益。如果商家后合同義務已經履行完畢，合同關系就徹底消滅，合同就絕對終止，商家與消費者之間就不再有任何關系。

六、規范商家市場行為的建議

（一）開展法律知識宣傳教育培訓

市場監督管理部門和司法行政部門要通過多種形式加強對商家、直播平臺、主播以及“直播帶貨”從業人員的法治宣傳教育培訓。宣傳教育培訓要有計劃、有步驟地進行，做到常宣傳、常教育、常培訓。宣傳教育培訓要結合工作實際，采用線上與線下、集中與個別相結合的學習方式，既靈活多樣，又不失學習效果。宣傳教育培訓講師不僅有政府管理部門工作人員，還應有高校理論工作者，以及法官、律師等一線工作者。宣傳教育培訓不僅要涉及《電子商務法》《消費者權益保護法》《廣告法》《個人信息保護法》《網絡交易管理辦法》《網絡交易監督管理辦法》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等法律知識，還要突出《民法典》相關知識的宣傳教育培訓，尤其要重點加強契約精神的宣傳教育培訓。宣傳教育培訓不僅要涉及法律理論知識，還要加強典型案例的分析研討，以增強商家的法律意識。

（二）推進執法監管科學化

規范“直播帶貨”商家的市場行為，不能完全交給直播平臺進行管理，而是在自治的基礎上加強政府執法和監管。市場監督管理部門不僅要嚴格落實《網絡直播營銷行為規范》《網絡交易平臺經營者履行社會責任指引》《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》等規范意見，還要加強對商家、直播平臺、主播以及直播電商從業人員的監管，以執法、監管推進各個市場主體誠實信用意識的提高和市場行為的規范。市場監督管理部門要注重與公安、食品藥品等部門的溝通協調，主動推進聯合執法、聯合監管。市場監督管理部門應該從優化營商環境出發，堅持日常監管與嚴格執法并重。市場監督管理部門在行使職權過程中，還要暢通多元的投訴舉報渠道，完善消費糾紛解決機制，從而維護良好的“直播帶貨”市場秩序。

（三）提升商家誠實信用經營理念

滿足消費者的消費需求是商家市場行為的目的之一，獲取商業利潤是商家市場行為的主要目的。對于商家來說，除了自覺遵守國家法律制度、經濟政策、行業約定外，還要樹立誠實信用經營理念，主動筑牢誠實信用基石，從而規范自身市場行為，維護市場秩序。因為誠實信用既是商家必須踐行的市場行為準則，也是能夠給商家帶來利潤的無形資產，更是提高商家競爭力、影響力的可靠保證。個別商家不講誠實信用，在交易過程中鋌而走險，以各種手段欺詐消費者，獲取非法利益，嚴重擾亂了“直播帶貨”市場秩序。市場監督管理部門和直播平臺要對誠實守信的商家給予獎勵或更高等級的市場信用評價，讓誠實信用的“正能量”化為商家的市場效應。同時，對于失信不遵守誠實信用原則的商家，市場監督管理部門和直播平臺要及時進行懲處或曝光，讓失信成為商家不敢碰觸的紅線。