法律經濟學視域下互聯網平臺數據獲取規則

謝晨昀

（浙江理工大學，杭州 310018）

一、問題提出

隨著數字經濟時代的到來，用戶數據已經成為互聯網平臺發展的核心競爭力。因此，近年來關于互聯網平臺數據獲取糾紛類的案件頻發。法院在面對此類行為時往往需要依據《反不正當競爭法》的第2條對其不正當競爭行為進行調整。然而《反不正當競爭法》第2條作為“一般條款”，其本身的適用是以誠實信用和商業道德為標準的，只是忽略了數字經濟的運行效率。而在“新浪微博訴脈脈”案中，北京知識產權法院提出的“三重授權原則”，的確在一定程度上進一步明確了該領域以商業道德為核心的裁判模式。此模式受到了許多關于不利于企業競爭、抑制數據創新、與法律經濟學理論相悖的批評。我國在2021年頒布的《個人信息保護法》中規定，個人數據可攜帶權可以促進數據的自由流通，提升數據產業的發展效率，但其所提倡的用戶數據轉移模式與“三重授權原則”并不匹配。因此，如何對《反不正當競爭法》一般條款進行效率向的要件化，以及如何調整“三重授權原則”的裁判規則，使其與作為法定權利的數據可攜帶權相契合，是目前互聯網平臺數據獲取爭議中亟待解決的問題。

二、互聯網平臺數據獲取的規則及其局限

（一）《反不正當競爭法》一般條款：重道德輕效率

由于我國的《反不正當競爭法》互聯網專條并未對新型數據競爭行為予以規制，所以《反不正當競爭法》第2條“一般條款”因其靈活性和原則性，成為最先用來認定數據不正當競爭行為的法律規范。《反不正當競爭法》第2條規定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。在其適用過程中，如果能證明數據獲取者在獲取數據時，越權甚至無權而獲取了互聯網平臺合法收集、整理的數據，那么由此便可認定數據獲取者獲取數據的行為違反了商業道德和誠實信用原則。

一般條款因其注重誠實信用和商業道德，具有開放性，成為《反不正當競爭法》中的“帝王條款”，然而其不夠明確的保護方式也成為限制其經濟效率的最大弊端。其原因有兩點：其一，誠實信用和商業道德是不斷變化的不可能界定的倫理學范疇，由于人們對誠實信用和商業道德的理解不一，讓經營者對自身行為的合法性難以進行預判。一旦市場中的企業難以預測自己的行為后果，會導致他們無法及時做出有效率的決策，從而對正常的市場秩序造成負面影響。其二，存在傳統經濟模式的商業道德的誤用。一般條款在做出商業道德認定時，依然適用傳統經濟中的商業道德，然而互聯網經濟中的商業道德與傳統經濟中的商業道德存在本質性的不同，數據具有公共性，其他主體對統一數據的使用非但不會讓數據的價值減損，還能創新出更多的成果，因此互聯網經濟提倡開放、共享。將在傳統經濟思維下建立的一般條款思路適用于互聯網經濟領域，無疑會降低該行業的運行效率。

（二）“三重授權原則”：苛刻的同意標準不符合“卡爾多—希克斯效率”

“三重授權原則”在“新浪微博訴脈脈”案中被北京知識產權法院所提出，“三重授權原則”并非法律原則或者法律規則，而是專門用于裁判該類案件的裁判規則。法院在裁判該案的過程中，提出了企業獲取數據應遵循“三重授權原則”，數據獲取者向互聯網平臺獲取用戶數據時需要經過三重授權，即“用戶授權互聯網平臺共享其數據，互聯網平臺授權數據獲取者獲取其數據，用戶授權數據獲取者使用其數據”。

“三重授權原則”以其苛刻的標準，消弭了可能出現的法律風險，保護了用戶的隱私，然而其本身過高的同意標準也引來了學界的諸多質疑。許可教授通過改進德國經濟學家羅伯特·阿歷克西的“權重方程”（W=P/P，將其用來分析數據獲取行為的效率。該方程根據經濟學中的成本收益分析方法，來計算一種權益的實現對另一種權益造成損害的比例值。該方程得出的結論是，數據抓取行為只有在侵害計算機信息系統安全和用戶隱私權的條件下才是收益大于損失的，因此獲取行為需要經過數據持有者的同意。而“三重授權原則”的苛刻標準，是要求所有數據獲取行為一律需要經過數據持有者的同意，其同意規則顯然有悖于“卡爾多—希克斯效率”。

（三）數據可攜帶權：實施成本過高

2021年8月20日通過的《個人信息保護法》，首次在我國的法律中對個人數據攜帶權進行了規定，數據可攜帶權要求數據主體有權向數據持有者要求獲取其個人的結構化、可機讀數據，如果數據主體提出將這些數據轉移至另一個數據控制器時，數據持有者必須在符合規定條件的情況下幫助轉移，且不能對轉移行為進行阻止。

雖然數據可攜帶權所代表的個人信息自決權和數據自由流通的價值值得被提倡，但其真正權利的實施還尚未滿足條件，其原因有兩點：其一，數據可攜帶權的實施成本過于昂貴，中小企業無法負擔。中小企業為了落實數據可攜帶權，首先需要專門購買或者設計用于數據傳輸的軟件，以滿足用戶攜帶數據的要求。其二，數據可攜帶權會對初創階段的企業帶來發展阻礙。對于互聯網行業的初創企業而言，由于“網絡效應”的存在，用戶往往會傾向于選擇使用人數更多的平臺，在此情況下，數據攜帶權會產生反向效果。

三、互聯網平臺數據獲取規則的優化路徑

優化用戶數據獲取行為的認定規則，需要以經濟效率的分析為著力點，將模糊抽象的商業道德進行以經濟性為主導的要件改良，并且通過區分合規的接入行為和使用插件的接入行為，擴大數據可攜帶權的適用，僅在不合規的場景下保留“三重授權原則”，使其符合“卡爾多—希克斯效率”的要求。

（一）一般條款具體化：以市場效率為要件

《反不正當競爭法》的一般條款因其概括性，避免了羅列式條款的滯后與局限，作為“帝王條款”而存在。但在另一方面，一般條款又由于其過于注重誠信與商業道德的高度抽象性，使得其缺乏對經濟效率的重視。筆者將從數據的創新量增長、數據持有者對于數據的貢獻、行業慣例三個角度，對一般條款以市場效率為導向的三要件進行明確。

1.以數據的創新量增長為原則。如果數據獲取者在取得了用戶的同意并獲取其數據后，能夠利用獲取的數據拓展數據使用的途徑，開發新的數據功能，為數據使用創造了新的商業模式，那么對于此種數據獲取行為，我們應該秉持一個包容的態度。例如，在微信APP和華為magic手機關于微信用戶聊天信息數據的糾紛中，華為開發的應用“magic live”在經過手機用戶同意的情況下，通過手機的輸入法獲取了其在使用微信期間的聊天數據，結果卻遭到微信的投訴。在此次數據糾紛中，因magic手機通過自身輸入法獲取用戶聊天數據的行為并未破壞微信的正常運行，同時華為在獲取用戶數據時也經過了手機用戶的明確同意，因此其行為并未對用戶的合法權益造成損害。華為的數據獲取行為在未對數據持有者或用戶造成不利影響的前提下，拓展了微信聊天數據的使用途徑，開創了聊天數據使用的嶄新模式，增加了數據的使用效率。因此，其行為具有正當性，應當被支持。

2.以數據持有者對于數據的投入為依據。如果將數據的儲存視作是法律上對于數據的實質性投資的話，那么數據的投資門檻就會被這一寬泛的認定拉得很低（史宇航，2018）。目前，互聯網平臺的用戶數據主要來自用戶的自行選取和上傳，不論是微博平臺上用戶發送的實時文字數據，還是用戶在抖音平臺上傳的視頻數據，本質上均是由用戶主導的，難言互聯網平臺對數據進行了實質性的管理、加工或投資。雖然互聯網平臺在前期的平臺建設過程中的確有所投入，但其投入的成本也會因為用戶對互聯網平臺的使用而逐漸獲得回報。總而言之，互聯網平臺不應當在未對用戶數據做出實質性投資的情況下，利用在先的投資優勢拒絕第三方數據獲取者獲取用戶數據，利用競爭優勢而打壓對方的產品創新。

3.通過行業慣例進行輔助認定。特定的行業慣例可以被視為商業道德，在司法實踐中常常以數據競爭行為是否符合行業慣例來輔助認定其行為是否具有正當性。但并不是所有的行業慣例都可以被直接視為商業道德，因為行業慣例的規則往往由行業頂部的少數企業參與制定，其產生過程的局限性使得行業慣例不一定會保障所有行業主體的利益。因此，若要將某一項行業慣例作為商業道德的輔助性認定標準，對其效率衡量的再審查是十分必要的。

對行業慣例的效率性審查，需要注重以下三個方面。其一，以符合法律的強制性規定為基礎。行業慣例的制定需要考慮多方主體的共同利益，違反法律規定，擅自剝奪行業主體合法權利的行業慣例是無效的。其二，以符合消費者利益，保障經營者權利，維護競爭秩序為核心。其三，以行業慣例中的雙方簽訂的具體協議為重點。互聯網產業中許多行業慣例以簽訂的協議的形式實現，行業慣例的正當并不能直接等同于雙方的行為具有正當性。

（二）同意規則調整：數據攜帶權和“三重授權原則”的價值平衡

1.合規接入的數據獲取行為優先適用數據可攜帶權。數據可攜帶權可以強化個人對自身信息的控制，在促進數據流通的同時激發市場的創造活力，有效提高數據的利用率，這符合我國保證數據市場效率運轉和強化個人信息自決權的立法目標。因此，在那些已經合規對接的主體之間，應當充分發揮數據可攜帶權的價值。

在2019發生的微信抖音數據糾紛（杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1987號）中，法院認判定“‘三重授權原則’是在互聯網平臺獲取數據時經營者應該遵守的商業道德”，抖音將數據共享給多閃的行為具有不正當性，因此通過裁定的方式要求抖音立即停止與多閃的微信用戶數據共享行為。此案在學界引發了較大的爭議，有的學者提出以數據可攜帶權的思路來保障用戶的個人信息自決權。但此案發生時我國還未引入該權利，如果數據可攜帶權已經成為一種法定的權利，那么其權利理應被提倡。數據可攜權部分地打破了用戶和平臺之間的信息不對稱，使用戶在個人數據問題上具有主動性，充分認識并積極塑造自身的數字人格。同時，它也是對數字寡頭化和數字壟斷化的有力回應，進而促進了數據在不同主體間的流通，有利于互聯網產業的良性競爭和數據創新。

2.插件接入的數據獲取行為需要經過三重授權。羅伯特·阿歷克西得“權重方程”業已證明，“三重授權原則”只有在行為不合規時才具有絕對的經濟效率，而未經互聯網平臺同意的插件使用行為可能會對互聯網平臺的安全運行造成威脅，輕則構成不正當競爭，重則會觸犯“入侵計算機信息系統罪”。因此，在插件接入互聯網平臺獲取用戶數據的場景，需要優先適用“三重授權原則”。

比如，在2019年“微信訴搜道”案（北京市海淀區人民法院（201）海民（知）初字第12602號）中，搜道公司研發的插件雖然提高了使用者的體驗感，但是其大量自動化、批量化的操作行為，會導致微信運行效率和穩定性下降。因此，法院經審查認定搜道公司的行為破壞了微信作為個人社交軟件的運營秩序，判定其行為違反了反不正當競爭法。由于插件的使用有可能因為損害互聯網平臺的安全運行導致存在違法行為，因此插件制作者在將插件接入互聯網平臺前應先取得互聯網平臺的同意，只有互聯網平臺審查認為插件不會損害平臺的穩定性和運行效率時才能允許接入。因此，在使用插件接入互聯網平臺時，應遵循“三重授權原則”，即在用戶授權互聯網平臺收集其數據的前提下，插件接入互聯網平臺獲取用戶數據需要經過互聯網平臺和用戶的雙重授權。

結語

數據可攜帶權、《反不正當競爭法》一般條款、“三重授權原則”組成的數據獲取規制體系，在運行效率上還存在諸多的優化空間。通過將《反不正當競爭法》一般條款衡量標準從數據的創新量增長、數據持有者對于數據的貢獻、行業慣例三個方面予以明確，用具體的經濟指標代替抽象的道德判斷，可以提高互聯網市場的運行效率。同時，通過區分不同的使用場景，在合規情況下適用新的數據可攜帶權，促進數據流通；在不合規插件接入情景下，適用“三重授權原則”，使其符合“卡爾多—希克斯效率”，并化解同數據可攜帶權在規則上的沖突。相信法律經濟學以效率為導向的改良路徑，將補充傳統法學抽象的道德論證，促進數字經濟蓬勃發展。