論刑事指導性案例的法律監督

向 前 沈振甫

我國司法實踐雖重視案例的運用，但并沒有形成規范化運用的制度保障。直到最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）于2010年分別頒布《關于案例指導工作的規定》，才標志著中國特色的案例指導制度初步建立。刑事指導性案例產生于法律適用活動中，這一過程在罪刑法定原則的要求下遵循嚴格解釋。如果在有刑法相關規定的情況下，不管是創制直接與刑法規定相沖突的規則，還是作出的解釋超出了刑法條文本身所可能含有的意思，都是不被允許的。刑事指導性案例制度是我國司法改革進程中的一項重要舉措，該制度自產生起便存在諸多理論爭議和實踐困境。例如，如何認定刑事指導性案例的屬性？刑事指導性案例是否屬于法律解釋的一種表現形式，“兩高”是否有法定監督權？如果“兩高”有監督權，僅自我監督是否存在不足？是否應將刑事指導性案例納入人大法律監督，具體應如何開展監督？對此，本文將圍繞上述問題開展探討。

一、刑事指導性案例的屬性及其發布權的權屬

（一）刑事指導性案例的屬性

在“兩高”確立了案例指導制度以后，指導性案例逐步發布，如何對其準確定性和定位，引起了廣泛的關注和討論。最高人民法院法官胡云騰認為，指導性案例既是解釋法律和法律適用的方式，也是指導全國法院工作的方式。人民法院的指導性案例體現了司法智慧與審判經驗，法官在審判執行工作中應當予以參照。對于最高人民檢察院的指導性案例而言，最高人民檢察院的檢察官認為，檢察案例指導制度不能超越現行立法，應服從于法律和司法解釋，從本質上看，它是一種法律適用活動和制度。有學者認為，“兩高”發布的指導性案例從根本上看沒有區別，本質上均是一種法律適用機制，都是通過業務指導的方式對自由裁量權進行監督和規范。上述觀點表明，指導性案例制度是一種法律適用制度，指導性案例是司法性質的，而非立法性質的，其目的是為了指導司法工作，為司法機關提供權威建議和指導，從而保障我國司法領域法律適用的統一性。雖然指導性案例不能直接作為裁判依據，但其“樣板性”的示范要求，應當在類似案件的裁判中予以體現。當然，也有論者從法源角度理解指導性案例，認為指導性案例是一種“準法源”。這種將法源與法律解釋相混同的觀點并不符合我國的法律實踐。我國是一個成文法國家，成文法是唯一的法源。在罪刑法定原則的約束下，司法工作人員只能通過刑法解釋來嚴格適用《刑法》，沒有權力也不能創造新的罪刑規則。

在案例指導制度建立之后，最高人民法院在《人民法院第四個五年改革綱要》中指出，要改革和完善指導性案例的篩選、評估和發布機制，完善并確保人民法院統一適用法律的工作機制。這表明我國的指導性案例制度本質上是一種法律適用機制。我國2005年正式提出案例指導制度就是為了避免“同案不同罰”的現象，其目在于保障法律適用的統一性。雖然司法解釋在一定程度上可以保證法律適用的統一性，但由于司法解釋與制定法同樣的表述方式導致它陷入了與制定法同樣的困境，因此，案例指導制度是我國實現法律適用統一的當然選擇。實踐中，不同地區、不同審級的法院，對類似案件作出大相徑庭的判決，對法制的統一性造成了破壞，嚴重影響了司法的公信力和權威。因此，指導性案例的目的是為了在司法解釋之外探求新的司法工具，從而保障法律適用的統一性。雖然，并非所有的刑事指導性案例均有解釋內容，但其主要是圍繞著法律適用而展開。在此意義上，刑事指導性案例具有司法屬性，基本上屬于法律解釋的范疇，或者說刑事指導性案例基本上是一種法律解釋，一種有別于司法解釋的案例式的解釋。

（二）刑事指導性案例發布權的權屬

既然認為刑事指導性案例主要是一種刑法解釋，那么刑事指導性案例發布權就具有刑法解釋權的權屬，這是一種司法解釋權，而非立法解釋權。也有論者認為，指導性案例的發布權不能理解為司法解釋權，其原因包括：其一，在形式上，根據2021年《最高人民法院關于修改<最高人民法院關于司法解釋工作的規定>的決定》，司法解釋形式有“解釋”“規定”“規則”“批復”和“決定”等，指導性案例不屬于上述任何一種形式；其二，在效力上，最高司法機關頒布的司法解釋具有法律拘束力，而指導性案例并不具有法律約束力；其三，在程序上，司法解釋需要在一定期限內報送全國人大常委會進行備案，而指導性案例并無此要求；其四，司法解釋可以作為裁判依據，在作出司法決定時引用，而指導性案例則被排除在法律淵源之外。照此觀點，如果指導性案例發布權不是司法解釋權，那么指導性案例有可能成為“無源之水”，不具有合法性。事實上，上述觀點混淆了司法解釋與司法解釋權的概念，指導性案例不屬于司法解釋的一種形式并不等于指導性案例的發布權不屬于司法解釋權。司法解釋權與司法解釋并非同一概念，司法解釋權與立法解釋權相對，是一種司法機關享有的解釋法律的權力，而司法解釋則是司法解釋權的表現形式之一，即司法機關通過發布司法解釋的形式行使司法解釋權。司法解釋是全國人大常委會授予“兩高”作出的具體應用法律問題的規范性解釋?！皟筛摺币餐ㄟ^規范性文件明確了司法解釋的具體形式，即“解釋”“規定”“規則”“批復”和“決定”。司法解釋的概念是固定的，指導性案例雖然不能歸入司法解釋，但作為一種法律適用方式，指導性案例主要是司法性解釋，這種解釋作為一種有權解釋，與司法解釋存在一定差別，但本質上也是司法解釋權的表現形式。

1955年6月，全國人大常委會通過《關于解釋法律問題的決議》，正式賦予最高人民法院法律解釋權。1981年6月，全國人大常委會通過《關于加強法律解釋工作的決議》，正式賦予最高人民檢察院法律解釋權?！读⒎ǚā泛汀度嗣穹ㄔ航M織法》也均對最高司法機關的法律解釋權進行了確認。上述法律只是賦予“兩高”較為抽象的法律解釋權，并未明確“兩高”行使權力的方式，也即解釋法律所采取的具體形式及其效力。全國人大常委會2006年通過的《各級人民代表大會常務委員會監督法》（以下簡稱《監督法》）關于“兩高”司法解釋權監督的規定，也沒有明示“兩高”行使法律解釋權的具體形式。從目前有關“兩高”司法解釋權的法律文件來看，均未直接規定“兩高”解釋法律的方式。與司法解釋一樣，關于指導性案例形式和效力的有關規定都是來源于“兩高”所作出的規范性文件。就最高人民法院而言，《關于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》雖然都明確了最高人民法院的法律解釋權，但這一權力應如何行使，卻未進一步明確。最高人民法院分別于2007年和2010年發布了《關于司法解釋工作的規定》和《關于案例指導工作的規定》，對司法解釋和指導性案例的形式、審核程序、效力、發布等內容作出規定。因此，發布案例形式解釋的權力來源于法律的直接授權。我國也逐漸形成了以抽象化的解釋文件進行法律解釋和審判指導的工作方式，由此形成了中國特色的司法解釋。在長期的司法實踐中，司法解釋形成了固化的概念，即專指抽象化的司法解釋。實際上，司法解釋可以作廣義與狹義之分，廣義上的司法解釋，也即司法性解釋，與立法解釋相對應，主要由司法機關所作的權威性解釋，在解釋形式上，既包括案例形式的解釋，也包括抽象化的解釋；狹義上的司法解釋，專門指由“兩高”依據法律授權作出的抽象式的解釋?？梢?，通過抽象化的司法解釋抑或通過指導性案例的解釋，僅是解釋形式上的差別。

全國人大常委會授予“兩高”司法解釋權，但并沒有明確司法解釋的表現形式；“兩高”雖然限定了司法解釋的概念，但也沒有排除“兩高”通過司法解釋以外的其他形式進行法律解釋。因此，“兩高”可以通過司法解釋的形式解釋刑法，也可以通過案例的形式解釋刑法。在當代中國法律解釋體制中，有類似于成文立法的司法性解釋，但這種解釋既與古代中國司法性解釋事實不相一致，也與當今世界主流的司法性解釋體制不一致。只是我國長期的司法實踐形成并固化了司法解釋的特定概念，但這只是觀念層面的問題，并非事物的本質問題。指導性案例本質上也是一種“司法解釋”，因此，指導性案例的發布權是司法解釋權的表現。

二、刑事指導性案例法律監督的必要性

（一）刑事指導性案例形式合法性之證立

在案例指導制度建立之前，就有學者對案例指導制度的合法性問題感到擔憂。如果賦予指導性案例一定的拘束力，就相當于賦予其準法律淵源的地位，它就不僅是司法問題，在一定程度上可能涉及司法權與立法權權限重新劃分的政治問題。案例指導制度一旦正式確立，如果缺少程序性限制，立法權對其制約將難以有效進行，從而有可能造成失控。這種擔憂不無道理，指導性案例的合法性問題不僅涉及立法權和司法權權限的問題，還涉及解釋本身是否符合憲法和法律，是否符合法定程序等問題。在缺乏明確法律授權的情況下，指導性案例的形式合法性則存在問題。直到2018年全國人大常委會分別對《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》作出修改，才正式確立了指導性案例制度，賦予了“兩高”指導性案例的發布權。

（二）刑事指導性案例實質合法性之疑慮及納入法律監督的必要性

關于實質合法性的內容，有學者認為，指導性案例運行的實際效果表明指導性案例統一法律適用的目的難以實現。指導性案例的運作方式背離了司法性質及其運作規律，因而指導性案例的發布權不具有實質的合法性。這種觀點將指導性案例發布權的合法性建立在案例指導制度本身的運作效果和制度合理性之上，但這里存在誤區：如果認為刑事指導性案例發布權是一種法律解釋權，那么指導性案例的實質合法性主要是解釋內容的合法性問題，而不是權力運行的外部情況問題。指導性案例的運行效果一方面取決于解釋內容，另一方取決于案例指導制度的制度合理性和科學性。指導性案例的運行效果與指導性案例制度本身合理與否并不能反推指導性案例發布權的合法性。究其原因，制度設計是權力運作的形式，制度設計中的合理成分可以促進和保障權力的有效行使，制度設計中的不合理成分則有礙權力的有效行使。任何制度設計都有其合理性與不合理性的成分，不能說因為制度設計本身的不合理成分而否認權力的合法性。任何成熟的制度設計絕非一蹴而就，而是在運行與調試中不斷完善，逐漸趨于合理。因此，刑事指導性案例的合法性問題應著眼于刑事指導性案例本身。

法律解釋的結論往往并不具有唯一性，解釋結論的最終形成往往伴隨著爭論。即使是最高司法機關作出的法律解釋也往往存在這樣或那樣的問題。尤其是對于指導性案例而言，雖然由最高司法機關發布，但其解釋內容并不一定是由最高司法機關作出，往往是由基層人民法院作出，經由制度化的篩選，成為刑事指導性案例。因此，對解釋內容進行實質的審查尤為必要。同時，對司法解釋的法律監督有明確的法律規定，而對指導性案例的法律監督卻沒有明確的規定。由于指導性案例主要來源于基層司法機關，指導性案例中的解釋內容仍應進行實質審查。進而言之，作為一種法律適用機制，刑事指導性案例隸屬于司法權，是司法解釋權的一種新的表現形式?！白鳛橐环N權力，司法權同其他任何權力一樣，存在著擴張性……司法機關自身不可能對自己的司法解釋權的擴張懷有畏懼或者否定態度，反而在內心深處十分樂意立法機關能夠將這一權力交給其行使?！痹谛淌骂I域，司法解釋權的擴張導致罪刑法定原則受到越來越多的擠壓，這意味著司法解釋權具有使刑法條文過多地包含“犯罪”行為的可能性，從而導致跳躍出罪刑法定原則的約束和限制。因此，刑事司法解釋權的運用應采取審慎的態度，對其運行進行有效的監督尤為必要。刑事指導性案例理應納入法律監督的范疇，對其進行實質合法性審查。

從制度設計看，依賴“兩高”自我監督，其監督的質量存在疑問。將刑事指導性案例納入人大法律監督是構建全面監督體系的內在要求，只有建立完善的監督體系，才能彰顯該制度的科學性、合理性，提升該制度適用率和社會價值。刑事指導案例制度建立至今已有十余年，而刑事指導案例發布的數量未見明顯增長之勢，亦讓人擔憂指導性案例的適用效果。據統計，2012年1月1日至2017年7月12日，將指導性案例作為裁判理由引述的刑事案件只有7件，而其他性質案件有500余件。截至2019年12月31日，最高人民法院發布了24批指導性案例，共139件案件，其中刑事指導性案例21例，且有18 例刑事指導性案例應用于84件刑事案件，而相比之下，有36例民商事指導性案例應用于3690 件民商事案件；最高人民檢察院發布了16批指導性案例，共63件案件，其中刑事指導性案例57例?？梢?，刑事案例指導制度執行過程中存在以下特征：一是刑事指導性案例數量較少、覆蓋面較窄，缺乏規模效應；二是刑事指導性案例在類似案件中參照率較低。鑒于刑事指導性案例參照率較低，似乎納入人大法律監督的迫切性不突顯。然而，如果缺失完善的監督體系，人民法院在審理刑事案件過程中，可以隨意拒絕參照指導案例，或者隨意解釋或參照指導案例，那么將會導致刑事指導性案例應用質量與價值不高。

三、刑事指導性案例法律監督的可行性

（一）多元化的監督實踐與探索

為最大限度地實現司法公正，提高刑事指導性案例的發布質量和指導實效，除加強“兩高”內部監督機制建設外，外部監督也必不可少。顯然，將指導性案例的監督僅交由發布機關，有違分權與制衡的精神，這種自我監督的方式有諸多短板。對“兩高”的外部監督，可通過人大的法律監督、人民政協的民主監督、新聞輿論監督和群眾監督等途徑。從監督路徑來看，從立法路徑建立制度化、規范化的監督制度體系是完善刑事指導性案例監督機制的根本性舉措。從監督主體上看，有論者認為，不論是學者、社會公眾，還是地方各級人民法院都可以就已經發布的指導性案例存在的問題，向最高人民法院案例指導辦公室提出。也有論者認為，為維護罪刑法定原則的權威性，有效防止司法權的濫用，應建立指導性案例審查制度，由立法機關和最高司法機關對已發布的指導性案例進行實質性審查。還有論者提出通過律師等監督來實現。律師的監督主要是通過其在指導性案例遴選、運用、評價等活動中的充分參與來實現。律師的監督有其必要性，也具有實操性，但缺乏制度性保障，其實際效果和影響力也有限，所以應進一步發揮律師的積極性，保護律師在刑事指導性案例中的監督作用，建立指導性案例使用的溝通交流機制，對司法機關在司法審判過程中適用刑事指導性案例的情況進行監督。上述監督有其必要性和可行性，但從監督體制機制的科學性來看仍有缺憾。以此，建立并完善最高司法機關內部監督與人大監督這種內外結合的監督制約機制，可以更好地確保刑事指導案例的質量并發揮其作用。可以說，人大的法律監督是一種相當重要且有效的監督機制與途徑。

（二）刑事指導性案例納入人大法律監督的可行性

人大具有立法權、決定權、任免權、監督權等基本職權，其中監督權是人大及其常委會的一項重要職權，具有法律性、權威性和單向性?！稇椃ā返?條規定，國家行政機關、審判機關、檢察機關由人大產生，對它負責，受它監督。這充分說明，人大及其常委會對國家權力機關的監督是監督體系中最高層次、最具權威、最有法律效力的監督。

我國《憲法》第67條規定，全國人大常委會有權監督“兩高”的工作。這從頂層設計上授予了全國人大常委會對“兩高”工作的監督權。案例指導是“兩高”通過發布指導性案例的形式指導下級司法機關工作的一項具體制度，因此，全國人大常委會對其擁有監督權。關于對司法解釋權的法律監督，我國《立法法》和《監督法》分別作出了相應規定?！读⒎ǚā返?104條規定，“兩高”作出的具體應用法律的解釋，應當自公布之日起 30日進行備案。相比之下，《監督法》更為具體地規定了提起審查的主體、審查后的處理方式等內容，且在表述上仍使用“具體應用法律的解釋”，沒有采用“司法解釋”這一稱謂，似乎指導性案例可以納入全國人大常委會的法定監督中，“指導性案例的性質雖然不同于司法解釋，但也屬于《監督法》第31條至第33條規定的‘具體應用法律的解釋’范疇”。

第十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》（以下簡稱《工作辦法》）并未將指導性案例明確地納入法律監督的范圍內，其中第2條規定：“對……最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋（以下統稱司法解釋）的備案審查，適用本辦法?！蓖瑫r，根據《工作辦法》，對“兩高”發布的司法解釋以外的其他規范性文件進行審查，參照適用本辦法有關規定。基于此，如果刑事指導性案例被認為是司法解釋以外的規范性文件，那么指導性案例也可以納入《工作辦法》中規定的備案與審查范圍中。因此，刑事指導性案例能否被納入全國人大常委會的法律監督機制的關鍵是刑事指導性案例是否屬于“兩高”發布的規范性文件。

（三）納入監督障礙之破除：“規范性文件”釋義

“規范性文件”是一個使用極其廣泛的概念，但在使用“規范性文件”概念時，其似乎又是不言自明的，但要真正界定其概念時，又往往“語焉不詳”。因此，在不同的語境下使用“規范性文件”，其內涵不盡相同，這在某種程度上造成了這一概念使用上的邏輯混亂?！熬臀覈壳扒闆r而言，在短時間內很難厘清規范性文件在詞語及其含義上的混亂局面?！苯Y合《工作辦法》的使用語境來看，《工作辦法》第54條所稱的“規范性文件”的發布主體是“兩高”，從表述方式來看，“司法解釋以外的其他規范性文件”運用了負概念的語言技術。顯然，此處的“規范性文件”是“兩高”發布的包括司法解釋在內的文件。那么，“兩高”發布的其他“規范性文件”是否包括指導性案例？這就需要分析“兩高”發布的文件主要有哪些，以及“兩高”如何使用“規范性文件”這一概念。

“法院的規范性文件是沿襲黨政文件政治傳統，服務法院科層系統運轉的重要工具，但最高法院卻從未給予其嚴謹周延的界定和使用規范?！本唧w來看，“兩高”發布的“規范性文件”可以分為解釋性規范性文件和非解釋性規范性文件，前者既包括司法解釋又包括司法解釋以外的以法律適用為主要內容的文件，如有關法律適用的“解釋”“規定”“規則”“批復”“決定”“答復”“意見”“會議紀要”等文件；后者則是與具體法律適用問題無關的“規范性文件”，如有關審判工作行政管理的文件?！耙幏缎晕募钡氖褂梅绞街饕腥N：一是將“規范性文件”與“司法解釋性文件”并列使用。例如，最高人民檢察院于2019年發布的《關于廢止部分司法解釋性質文件和規范性文件的決定》，這里明確表明“規范性文件”是“司法解釋性文件”以外的文件。因而，具有解釋內容的指導性案例顯然不屬于“規范性文件”。二是將“規范性文件”與“司法解釋”并列使用。例如，“兩高”于2010年發布的《關于廢止部分司法解釋和規范性文件的決定》，此處的“規范性文件”意指司法解釋以外的文件。在此意義上，指導性案例有可能屬于“規范性文件”。三是將“規范性文件”與“司法解釋”“指導性案例”并列使用。例如，最高人民法院于2019年印發的《關于為深化兩岸融合發展提供司法服務的若干措施》指出：“及時發布涉臺審判司法解釋、指導性案例、規范性文件和典型案例，探索建立涉臺案件審判指導委員會制度，統一涉臺案件裁判標準和尺度?！贝颂幍摹耙幏缎晕募币庵杆痉ń忉?、指導性案例、典型案例以外的文件。

可見，在“規范性文件”的使用上并不固定。通常認為，規范性文件是指各級國家機關及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在其職權范圍內按照一定程序制定，涉及公民、法人和其他組織權利和義務，具有普遍約束力并可反復適用的文件。刑事指導性案例存在被“規范性文件”概念包含的可能性。主要理由如下：一是從表現形式上看，“兩高”發布的指導性案例都是以批次形式成組的發布，而非單個意義上自然形成的判決本身，具有“規范性文件”的形式特征。例如，最高人民法院通過通知的形式發布刑事指導性案例，在發文號上采取了“法〔****〕**號”的形式。從形式上看，成批次發布的指導性案例采取了“文件”的形式。二是從內容上來看，指導性案例的突出作用在于促進法律適用的統一性，解釋內容無疑是指導性案例最核心的內容。三是在使用方式上，“規范性文件”這一概念往往與司法解釋一起使用，這主要是二者的主要內容相同。在內容上，指導性案例與“規范性文件”具有一致性，尤其是解釋性的指導性案例。四是在效力上，與一般的案例相比，指導性案例具有參照效力，其雖然在效力層級上不及司法解釋，但與諸如“指導意見”“會議紀要”等“規范性文件”有著類似的效力，所以與“規范性文件”具有一致性。因此，全國人大常委會審查與監督的范圍是可以涵蓋刑事指導性案例的，這并不違反法律規定，反而符合《立法法》和《監督法》的立法精神。

四、人大對刑事指導性案例的法律監督

（一）法律監督的原則

在政策層面，“刑事指導性案例拓寬了公共政策的介入路徑，改變了司法解釋統治實踐的整體格局，既能創制規則，又能宣示政策。”政策把握的統一性是“同案同判”這一司法正義的必然要求。刑事指導性案例具有開放性，為政策在刑事司法中發揮作用提供了更廣闊的空間。因此，作為社會治理的有效手段，刑事司法在取向上應當與政策保持一致。黨的十九屆四中全會決定指出，“實行最嚴格的生態環境保護制度”“全面建立資源高效利用制度”“健全生態保護和修復制度”“嚴明生態環境保護責任制度”。最高人民法院在2021年發布的《關于貫徹＜中華人民共和國長江保護法＞的實施意見》中要求：“堅持最嚴法治觀，加大對流域生態環境破壞違法犯罪行為的懲治力度，將‘嚴’的基調貫徹到法律實施全過程、各方面，切實增強法律的剛性和權威性。”因此，在政策取向上，司法機關貫徹了黨中央的關于生態環境保護的政策取向和要求，相關的刑事指導性案例就必須要與這一政策取向保持一致。

在價值觀層面，社會主義核心價值觀是社會主義法治建設的靈魂，對指導性案例的形成具有指引作用，指導性案例不能違背核心價值觀，而應當自覺遵守社會主義核心價值觀。

在法律原則適用方面，刑事指導性案例來自刑事司法活動，因而刑事指導性案例必然要遵守刑法的基本原則。

（二）法律監督的方式

人大監督是一項法律性、程序性、實踐性都非常強的活動。如何加強人大對刑事指導性案例的法律監督？其一，要切實貫徹執行《監督法》，加強人大監督的力度。人大常委會作為人大的常設機構，應該履行好對司法機關的日常監督職責，改進聽取工作報告、進行質詢等監督方式，增強法律監督、工作監督和人事監督之間的配合與協同，對刑事指導性案例進行連續監督和系列監督，確保形成監督的常規機制。其二，人大及其常委會依法履行監督職責，也應緊緊依靠人民群眾，充分發揮人大代表的常規性作用，完善代表聯絡機制，使人大的法律監督工作體現充分的民主化特征。其三，《監督法》對人大常委會的監督工作提出了很高的要求，僅靠常委會組成人員，限于時間、精力、信息上的制約，要真正履行好監督職責是很困難的。針對這種情況，《監督法》突出了人大專門委員會、常委會工作機構和辦事機構的作用。全國人大常委會專門出臺的《全國人大機關貫徹實施監督法若干意見》指出人大在實施監督法中負有“極為重要的責任”。其四，應進一步建立健全人大代表擔任人民檢察院、人民法院特邀監督員的制度，對刑事指導性案例的遴選、適用等方面加強工作目標、責任、內容、程序以及權利義務、獎懲辦法等方面的監督規范。其五，人大常委會應發揮“對兩高監督的再監督”作用。人大既要對司法機關進行嚴格有效的監督，同時又要支持司法機關加強和完善內部監督機制。從長遠看，隨著指導性案例庫的增加，還需通過科學、有效的事后、間接監督方式，指導司法機關完善具有事后救濟性質的糾錯機制，逐漸淘汰、修訂部分指導性案例。

同時，參照《工作辦法》對刑事指導性案例進行專項審查。在監督方式上，對司法解釋的監督主要是通過備案審查的方式進行，監督原則是“有件必備、有備必審、有錯必糾”。根據《工作辦法》，司法解釋應在公布之后30日內向全國人大常委會報送備案。全國人大常委會辦公廳自收到備案文件15日內應當進行形式審查。刑事指導性案例是否遵循“有件必備、有備必審、有錯必糾”的監督原則？《工作辦法》第54條規定：“最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋以外的其他規范性文件進行的審查，參照適用本辦法有關規定?！睆谋硎鰜砜?，對司法解釋以外的“規范性文件”只進行審查，而不需要備案。因為《工作辦法》第55條和第56條也沒有采取“審查”的表述，而是采取“備案審查”的表述。例如，第56條規定：“對香港特別行政區、澳門特別行政區依法報全國人大常委會備案的法律的備案審查，參照適用本辦法?！憋@然，第55條將“司法解釋以外的其他規范性文件”的法律監督表述為“審查”，并非立法者的遺漏。那么，對刑事指導性案例的法律監督，僅采取審查的方式，而無須備案。這種理解不僅符合立法者本意，而且也符合實際情況。因為，并非所有的刑事指導性案例都具有審查的必要性，這主要是由刑事指導性案例的內容決定的。一方面，對于完全重復司法解釋的刑事指導性案例而言，沒有必要再審查；另一方面，對于最高司法機關發布的僅具有工作指導意義的刑事指導性案例而言，因其不涉及具體的法律適用問題，也缺乏監督的必要性。顯然，采取這樣的監督方式，主要是基于指導性案例的特殊性，就目前所發布的刑事指導性案例而言，大部分的刑事指導性案例不具有解釋內容，如果將此類案例納入法律監督當中，會大大增加刑事指導性案例法律監督的工作量，既不利于刑事指導性案例本身的發展，也不利于法律監督工作的開展。

那么，對于刑事指導性案例而言，在不備案的情況下，如何進行監督與審查？就監督方式而言，在實踐中主要以“被動為主，主動為輔”的方式進行。根據《工作辦法》，司法解釋的審查啟動主要有兩種方式：依職權審查和依申請審查。前者是全國人大常委會依據職權積極主動開展對法規、司法解釋進行的審查；后者是因國家機關、社會團體、企業事業組織以及公民依法提出的書面建議啟動審查。因此，可以采取依申請的方式對刑事指導性案例啟動審查。同時，由于刑事指導性案例無須備案，無法因“兩高”的備案而直接啟動，在不備案的情況下，全國人大常委會能否依職權主動對刑事指導性案例進行審查？“兩高”法律解釋權的行使有接受全國人大常委會法律監督的義務，全國人大常委會對“兩高”的法律解釋權也有權進行法律監督。因此，備案與否并不影響全國人大常委會行使法律監督權，全國人大常委會可以依據職權主動對刑事指導性案例進行法律監督。進而言之，刑事指導性案例與司法解釋在監督方式上的區別在于：“兩高”不具有對刑事指導性案例的備案義務，但仍要接受全國人大常委會依職權或依申請而啟動法律監督；而司法解釋則更為嚴格，除了按照“有件必備、有備必審”的原則進行審查之外，還要依據社會主體的申請啟動審查。

（三）法律監督的內容

參照《工作辦法》第20、21條有關司法解釋的審查規定，對于刑事指導性案例中涉及憲法的問題應由全國人大憲法和法律委員會、法制工作委員會審查；對于一般問題則由有關專門委員會會同法制工作委員會審查。從審查內容來看，審查的要求包括但不限于以下內容：①是否與憲法原則、憲法規則存在沖突，是否違背憲法精神和價值；②是否與黨中央的重大方針政策、決策部署或國家的改革方向不一致；③是否違背法律規則或法律的基本原則；④是否違反法定程序，超出法定授權范圍；⑤是否與社會主義核心價值觀或公序良俗相違背；⑥是否因發生重大的情勢變更而不適合繼續施行；⑦其他授權事項。

（四）法律監督的后果

參照對司法解釋進行審查的有關規定，從審查的后果來看，審查機關發現刑事指導性案例存在問題時，可以與發布機關進行溝通或進行書面形式的詢問。如果審查機關認為指導性案例應當予以廢止的，可以先與發布機關進行溝通，要求其廢止；若溝通沒有結果的，則可以向發布機關提出書面審查意見，要求其在兩個月內提出書面處理意見。如果基層法院拒絕參照或隨意參照刑事指導性案例，而最高人民法院監督不到位的，那么，審查機關的再監督也是有必要的。在合憲性方面，刑事立法確立的具有憲法關聯性的法益，仍然需要刑法教義學的進一步形成，憲法在法益的具體解釋中是調控性因素。憲法是制定刑法的依據，立法者在設定刑法的保護法益時必須考慮憲法的限制。因此，在解釋刑法時，就必須要考慮刑法的限制，不得作出與憲法規則、原則、精神相違背的解釋。

五、結語

作為法律適用的過程與結果，判例在事實與法律規則之間建立起聯系，這既非純粹的案件事實或法律規則本身，也非案件事實和法律規則的簡單相加，而是二者的結合與交織。判例中飽含的是法官對法律規則的理解與把握，是法律規則、裁判思路和裁判方法綜合運用的結果。隨著我國案例指導制度的確立，我國也越來越重視案例在司法適用中的價值。但是，一項新的制度設計能否在我國現有的制度體系中良好地運行涉及方方面面的問題，而刑事指導性案例的合法性問題，指向其存在和發展的根基。刑事指導性案例具有法律解釋權的權屬，在通過立法授權獲得形式合法性之后，與司法解釋一樣，其仍存在實質合法性的問題。若使這種新形式的刑法解釋游離于現有的法律監督機制外，不僅存在刑罰權不當行使侵害公民權的風險，也會降低刑事指導性案例的整體質量，阻礙其發展。因此，從不同層面看，對刑事指導性案例進行法律監督勢在必行，而且目前的法律監督制度完全可以容納刑事指導性案例。因此，我們不僅要對刑事指導性案例“正名”，更要對刑事指導性案例的法律監督“正名”，充分認識到法律監督，特別是人大法律監督的重要性、必要性與可行性，明晰法律監督的主體以及監督的原則、方式與內容，以激活和完善刑事指導性案例的法律監督機制。