解釋學視域下“被害人責任”概念之提倡

駱 群

一、引言

“語言是法律表達的媒介，語言的不確定性產生解釋的要求。”長期以來，在被害人對加害人刑事責任的有無及大小的影響研究中，有的人使用“被害人責任”概念，有的人使用“被害人過錯”概念，甚至還有少數人使用“被害人過錯責任”概念，從而使學界的交流中增加了一些不必要的思維轉換。同樣，在現有的相關規范性文件中，被害人的“責任”與“過錯”的使用也是如此。比如，最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》指出：“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任……一般不應判處死刑立即執行。”最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對構成交通肇事罪的情形有規定，“（一）死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或主要責任的；（二）死亡三人以上，負事故同等責任的；……”這里體現的是加害人與被害人之間的責任分配。《最高人民法院量刑指導意見》對可以減輕基準刑的20%以下情形的規定中有，“因被害人的過錯引發犯罪或對矛盾激化引發犯罪負有責任的”。無論是在學術探討中還是在現有的規定中，有關被害人對加害人的刑事責任影響的表述并沒有一個普遍認可的概念。

然而，由于“概念本身具有確定前提、界定范圍的功能”，并且作為法律解釋方法體系中的文義解釋的“根本的價值取向是嚴格忠誠于原文”。所以，在對“責任”概念解析和“過錯”概念內涵進行分析的基礎上，有必要運用解釋學方法對被害人“責任”或“過錯”予以厘清，這不僅能夠完善概念背后的理論支撐，而且也為司法的適用提供一個共同的平臺。

二、“責任”概念的解析

“責任”這個詞在社會運行中的作用不僅重要而且也被廣泛地使用，誠如蘇聯學者Л·С·雅維茨所說的，“責任反映個人同其他人和社會的聯系。沒有責任，自由就會成為無政府狀態，而人的權利就會成為無限制的任性”。因此，可以說“責任”是社會網絡中的重要節點，是社會調整和社會控制中不可或缺的因素，“是組織社會生活，維系良好社會秩序的一項重要制度”，故而眾多學科對其都極其關注。不過，對其含義的理解不僅長期以來存在著差異，而且涉及的范圍還非常廣泛。對于“責任”的這些現象，猶如當代英國哲學家盧卡斯所言，“‘責任’一詞現在被廣泛用于倫理學、政治學、靈學和日常詞語中，且意義有很大不同，但只要我們考察該詞的最初意義，就能發現‘責任’二字在這些不同意義中卻有著一些共同性”。據此也可知，雖然“責任”之意義廣泛，但畢竟有體現其內核的共性。在此，我們的目的就是尋求“責任”中的這種共同性。

在古代漢語中，“責”和“任”一般不會連在一起用，單字“責”同“責任”，且是一個語義豐富的概念。有學者歸納出古代漢語中“責”的含義有：①求，索取；②要求，督促；③譴責，詰問；④處罰，責罰；⑤責任，負責；⑥所欠的錢財，同“債”。還有學者歸納為：①求，索取；②詰斥，非難；③義務；④處理，處罰；⑤要求，督促；⑥債。或者：①求，索取；②詰斥，非難；③義務；④處理，處罰；⑤債。當解釋為“債”時，即作為“責”的通假字。對于以上各種解釋，我們發現除了作為通假字“債”的意義不再使用之外，其他的含義都仍然在使用。

在現代漢語中，“責任”的含義也存在著多種解釋。比如，《語言大典》對“責任”的解釋為：①應用于期待一個人去完成的任務，其理由是這個人的地位、關系或職業的固有性質決定了他的職責或義備（應該是義務——筆者注）；②一人對另一人所負的義務或責任；即不得采取有損于對方的行為，或者應做出有利于對方的行為或事情，如有違反，法律將給對方以補償；可借民法或刑法制裁而強行命令另一人履行所負的義務或責任；③分內應做的事；④要付出勞動或麻煩的責任、義務或負擔；⑤應盡的職責，可以廣泛地應用于人或事物；⑥一項有強制性的因素或手段；能束縛人順從某項行動方針的事物；這類因素或手段內在的束縛力量；⑦實際生活中所擔任的工作或所起的作用。《現代漢語辭海》和《現代漢語詞典》等工具書的解釋為；①分內應做的事；②沒有做好分內的事因而應當承擔的過失。對于以上工具書的解釋，有兩點需引起注意：一是存在循環解釋之嫌，即用“責任”解釋“責任”；二是存在重復解釋之嫌，如“地位、關系或職業的固有性質決定了他的職責或義務”與“分內”“應盡的職責”等，在本質上所表達的意義雷同。另外，有學者認為，“‘應當承擔的過失’是一種口語化的表述，在實際應用中沒有問題，但不符合詞典的嚴謹性要求。‘過失’或者‘錯誤’是產生責任的原因和前提，并不是責任的表現方式，或者責任的結果”。但是，筆者認為“應當承擔的過失”的解釋的商榷之處并非因為其是口語化的表述，而是在“過失”是一個主觀概念還是客觀概念的分歧上，對此后文將予以提及。

中外學者對“責任”的理解也同樣是觀點紛呈、內容廣泛。比如，張文顯教授認為，現代漢語中的“責任”一詞有三個相互聯系的基本語義：①分內應做的事，如崗位責任。這種責任是一種角色義務。我們每個人在社會中都扮演一定的角色，即有一定的地位或職務，相應的，也就必須而且應當承擔與其角色相適應的義務。②特定的人對特定的事項的發生、發展、變化及其成果負有積極的助長義務，如舉證責任。③因沒有做好分內之事或沒有履行助長義務而應承擔的不利后果或強制性義務，如違約責任。前兩種為積極責任，后一種為消極責任。

張文等學者認為，“責任”包含三個有機聯系的組成部分：①各種社會規范要求社會成員所應為的行為；②社會規范為社會成員所確定的行為標準及其對社會成員的行為及后果的評價；③社會對其行為不符合行為規范要求的社會成員所給予的處置，或者社會成員所應受到的處置。

郭金鴻教授對“責任”給出的定義為：“所謂責任，就是指由一個人或一個團體的資格（包括作為人的資格和作為某種特定角色的資格）所賦予，并從事與此相適應的某些活動、完成某些任務以及承擔相應后果的要求，也就是對他人、社會、團體組織的應答，以及作出或沒有作出合理回應所應得的贊賞或責罰。”

H.C.A.哈特對“責任”的含義曾作過全面的論述，把有關“責任”的各種用法分解為四種類別（四種含義）：①地位責任，即只要某人在某一社會組織中具有一種特殊的地位或職位，而為了給他人謀福利或為以某種特殊的方式促成該組織的目標或目的，該地位或職位被賦予某些特殊的職責，那么，他有責任履行這些職責，或有責任做為履行這些職責所必需的事情。②原因責任，即一般意義上的因果聯系，可以用“對……負責”這一術語代替“引起的”或“產生的”或其他意指后果。③義務責任，即因某種行為或損害而承擔受譴責或懲罰的法律義務、對特定行為的義務、道德義務。④能力責任，即以一個人的理解能力、推理能力與對行為的控制能力為標準予以受譴責或懲罰的義務。他進一步認為，“回答”這個概念可以解釋“責任”一詞之多種適用法的某種統一的特征。不過“回答”一詞的原意并不是回答問題的意思，而是對指控或控告予以答辯或反駁之意，而這種控告一經確定，便包含著懲罰、譴責或其他不同處理之義務。因此，這種意義上的回答概念與義務責任之間有著一種非常直接的聯系，哈特將其作為責任的基本含義：未能駁倒一項指控的人應對其所為的行為承擔受懲罰或譴責的義務，而應承擔受懲罰或譴責之義務的人在此之前想法反駁該指控且未能駁倒該指控。

H·A·斯特魯奇科夫將責任劃分為心理、道德、法律三個方面，他認為，責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。從這個意義上講，承擔責任并不意味著受到制裁。責任乃是對自己行為負責、接受這種或那種影響措施的義務。從這個意義上講，責任符合“紀律”概念。紀律包括黨的紀律、工會紀律、共青團的紀律、合作社的紀律，以及國家紀律。

И·C·薩莫先科的看法稍有不同，但也是從心理和法律的角度來解釋責任，他認為，責任是一個非常復雜的社會范疇。首先必須指出這種現象的兩個基本方面：對過去的責任（回顧過去）和對將來的責任（展望未來），即對人們未來的行為、對社會前途負責等。這兩個方面彼此緊密聯系在一起，但卻又不能混為一談。第一個方面歸根結底指的是刑罰；第二個方面則是對人們行為的內部調整，這種調整同義務、職責等非常緊密地聯系在一起。

不過，在“責任”的眾多含義中，無論是理解的側重點還是使用的頻率，也存在著差異。在理解的側重點上，哈特將義務責任（積極意義的責任）作為“責任”的基本含義，而我國有學者認為消極意義的責任是“責任”的基本含義。在使用的頻率上，馮軍教授曾以《法制日報》為研究材料，從1993年4月1日至30日的報紙中收集到76個有關“責任”的用語例，對其分析的結果表明，“責任”一詞是在三種意義上被使用，即“義務”“過錯、譴責”“處罰、后果”，且都可以把“責任”替換為上面的詞語，他認為現代漢語中的“責任”一詞不再具有古代漢語中“責”字含義中的“要求、索取”和作為通假字的“債”的意義。當然，馮軍教授是以“責任”為分析對象的，而古代漢語中的“責”所含括的內容要廣于“責任”，故體現不出“責”中“要求、索取”之含義，但這并不代表現代漢語中“責”不再具有此含義，比如現代漢語中的“責令、責成”等。不過，雖然在不同的領域或情形下，“責任”一詞承載的意義會存在一定的區別，但對于作為信息傳播的媒體進行分析，對了解該詞不同含義的使用頻率還是具有一定的現實意義，且所篩選出來的含義也與中外學者們對“責任”的解釋相契合。

通過以上中國古代漢語中對“責任”來源的“責”的含義使用情況，以及工具書和中外學者們對“責任”含義的多維度解釋，可以發現“責任”確實是一個相當復雜且多層次的詞語。不過，對“責任”的解釋，學者們從總體來看主要是從兩個層面進行的，即積極意義的責任和消極意義的責任。積極意義的責任，如職責、義務、分內應做的事、應答等，也即在社會關系中社會規范所賦予的社會角色應為之事，如哈特所說的地位責任以及И·C·薩莫先科所說的將來的責任。消極意義的責任，就是不做或沒有做好社會規范所賦予的應為之事而受到的評價或承擔的后果，如哈特所說的原因責任、義務責任、能力責任以及И·C·薩莫先科所說的過去的責任。而積極意義的責任和消極意義的責任之間的本質區別，主要體現為不同學者對社會規范的形成、類型以及后果等具有不同的闡釋，如在H.A.斯特魯奇科夫的解釋中是指“紀律”，包括黨的紀律、工會紀律、共青團的紀律、合作社的紀律，以及國家紀律。除此之外，現代漢語中的“責任”只存在于社會關系之中，或者說只能是人才能承載的。換言之，就是排除了現在屬于意外事件的非人類（如神、動物、植物等）的“責任”情形。比如，古代對于動物的侵害，該動物需承擔責任，而現今要么是意外事件，要么是動物背后的人（管理者）承擔責任。

總的來看，現有對“責任”常用含義的解釋是符合其本義的，只是對于積極意義的責任與消極意義的責任之間的關系，中外學者并未提及，或者只是將它們作為整體內部的不同部分分而述之。對此，筆者認為，積極意義的責任與消極意義的責任在“責任”的含義中是一體兩面的關系，它們本質上是處于一個整體之中。因為“社會規范所賦予的社會角色應為之事”與“不做或沒有做好社會規范所賦予的應為之事而受到的評價或承擔的后果”是相互存在而不可分離的，不能認為“責任”的含義中只存在積極面或消極面，雖然使用時可能只體現一面。也就是說，我們在使用“責任”這個詞時，表面上呈現的是一面，但另一面也是隱形地存在著。畢竟沒有消極面的存在，積極面的存在也就失去了意義。這也是“責任”具有與其他表示“社會規范所賦予的社會角色應為之事”的詞（如事務）不同的本質區別。而沒有積極面的存在，消極面也就無從談起。因為積極面是消極面存在的前提或原因，消極面是不可能單獨存在的。另外，從邏輯上來看，消極面是積極面的必然結果，故而其與積極面同屬于社會規范所賦予社會角色的應為，只是該“應為”是通過積極面而傳達呈現。正如黑格爾所說的，“有限的東西的內在必然性，是作為外在的必然性，即作為個別事物的相互關系而達到定在的……后果是行為特有的內在形態，是行為本性的表現，而且就是行為本身，所以行為既不能否認也不能輕視其后果。”簡而言之，社會規范賦予應為之事的同時，也就賦予了沒有做好該事的后果。最后需要提及的是，作為“責任”源泉的“社會規范”是非常廣泛的，其不僅僅局限于法律、道德，而是包括習慣、委托等等一切社會關系中形成的具有約束力的行為規范。同樣，“責任”消極面中的后果承擔形式也是多樣的，如譴責、賠償、刑罰等，這些并非屬于“責任”含義中的內容，只是其消極面的表現形式。

總之，“責任”的通常含義具有積極意義和消極意義的一體兩面性，即具有“社會規范所賦予的社會角色應為之事”的積極面與“不做或沒有做好社會規范所賦予的應為之事而受到的評價或承擔的后果”的消極面。

三、“過錯”概念的內涵

“過錯”不僅是一個社會生活中的語詞，也是一個法律概念，但使用時內涵并非完全相同。作為一個生活語詞使用時，《現代漢語辭海》將“過錯”解釋為“過失，錯誤”，并又將“過失”解釋為“因疏忽而犯的錯誤”。

根據《現代漢語詞典》的解釋，“錯誤”的意思又有兩種：一為不正確、與客觀實際不符合；二為不正確的事物、行為等。不過，這里第一種解釋中的“不正確、與客觀實際不符合”是指主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合，還是客觀上的狀態、現象或行為相對于應有的狀態、現象或行為來說不正確或不符合，并沒有明確表達。但是，第二種解釋中的“不正確的事物、行為”，明確地表達出“錯誤”是客觀的狀態、現象或行為。由于《現代漢語詞典》對“錯誤”的解釋是“兩種”，而非一種意思中的“兩個表述”，因此，既然第二種解釋是客觀上的狀態、現象或行為，那么，可以認為第一種解釋是指主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合，否則第二種解釋純屬多余。所以，我們據此可以認為，“錯誤”所表達的既可以是一種主觀心態，也可以是一種客觀狀態、現象或行為，只是產生這些客觀狀態、現象或行為的主觀心態，根據現有的解釋來看并無限制。易言之，“錯誤”既是一個表達主觀的概念，也是一個表達客觀的概念。

《現代漢語辭海》對“過錯”的解釋，即“過失”和“錯誤”，并且是將二者作為一種意思的兩種表述，其中過失又是“因疏忽而犯的錯誤”。通過這樣的解釋，可以看出，過錯就是“錯誤”。由于“錯誤”如上所述既是一個表達主觀的概念，又是一個表達客觀的概念，于是我們也分開予以分析。其一，將“錯誤”當作主觀的心理狀態（此時“過錯”也是一個主觀概念），也即作為一個表達主觀的概念來理解。此時“錯誤”是指主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合。由于“過失”是因疏忽而犯的錯誤，也即“過失”是指因疏忽而使主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合，而“過失”和“錯誤”是解釋“過錯”時的一種意思的兩種表述，因此，這里的“錯誤”也應指因疏忽而使主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合，而排除因非疏忽而使主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合的情形。于是，過錯就是因疏忽而使主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合。其二，將“錯誤”當作客觀的狀態、現象或行為（此時“過錯”也是一個客觀概念），也即作為一個表達客觀的概念來理解。由于錯誤既可以因疏忽而犯，又可以因非疏忽而犯，也即上述所說的產生錯誤的心態并無限制，因此，若將“過失”理解為一種“錯誤”，即“因疏忽而犯”的錯誤，其實它是被包含于“錯誤”概念之中的（當然，此時“過失”也是一個表達客觀的概念）。于是，邏輯地推導出《現代漢語辭海》對“過錯”解釋中的“錯誤”僅指主觀上是疏忽而致的錯誤（否則，將“過錯”解釋為“過失”就毫無意義，因為“過失”已包含在“錯誤”之中），而不包含主觀上非疏忽而致的錯誤，也即“過失”和“錯誤”二者在主觀上相一致，這樣才能與將“過錯”解釋為“過失”相協調，因為“過失”和“錯誤”在“過錯”的解釋中是一種意思的兩種表述。簡而言之，過錯就是因疏忽而導致的不正確的事物、行為。因此，“過錯”作為一個生活語詞使用時，既可以是一個表達主觀的概念，也可以是一個表達客觀的概念，只是其內涵無論是主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合，還是客觀上的不正確的事物、行為，都是因主觀上的疏忽而致，而不包含主觀上非疏忽的情形。

“過錯”作為一個法律概念，主要是在民事法律中使用，且又主要是在作為侵權法領域最為重要和核心問題的歸責原則中探討。目前，對于侵權法中歸責原則的學說可以說是觀點紛呈，但具有影響力的學說主要就是一元論、二元論和三元論，而構成這些學說的理論核心的具體原則又是過錯責任原則、過錯推定責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則等四個原則。不同的學說實際就是在對這四個原則進行不同的取舍與排列組合的基礎上形成的。但無論是一元論、二元論，或者三元論，都將過錯責任原則作為首要原則。因此，“過錯”在此是一個最基本的核心概念。至于對作為法律概念的過錯的理解，學說上主要有三種主張：第一種主張認為過錯是主觀概念，因為過錯就是違法行為人對自己的行為及其后果所具有的主觀心理狀態；第二種主張認為過錯是客觀概念，即過錯是偏離善良公民行為的行為或是對事先存在的義務的違反；第三種主張認為過錯是綜合概念，即過錯既是一種心理狀態，又是一種行為活動，是一種輿論和道德譴責。在我國，主流的觀點和大多數學者認為過錯是主觀概念，如老一輩民法學家佟柔教授主編的經典民法教科書中認為，“過錯是指行為人在實施加害行為時的某種主觀意志性”。甚至還有學者明確指出，過錯是“指行為人具有的一種應受非難的心理狀態，過錯并不包括行為人的外部行為”。而且，一般將過錯分為故意和過失兩大類。“所謂故意，是指行為人明知自己的行為可能產生某種違法后果，而仍然進行此種行為并有意促成該違法后果的發生。所謂過失，是指行為人對自己行為可能產生的違法后果應當預見、能夠預見到竟而未預見到，或者雖然預見到了卻輕信其不會發生，以致造成違法后果”。當然，在此故意和過失也都是一個表達主觀心理狀態的主觀概念。

不過，對主流看法持不同意見的學者認為，過錯若是主觀性的，侵權法就是對人們內心世界的調整，其目的是要懲罰有過錯的意志狀態，這樣控制、規范人們的思想世界，其后果將是十分可怕的。比如，出于善良動機而做錯事致他人損害的行為人，無須賠償，而主觀上非常邪惡、不道德但未付諸行動的行為人，也要受到懲罰。另外，主觀的心理狀態也不可能得到千真萬確的查明，故而行為人的過錯也只是法官事后所認為的過錯。結合我國的日常生活、立法規定和司法實踐來看，“過錯”不可能是指稱心理狀態，只能是指客觀的外在行為，即“不當行為”。對此，筆者認為，過錯是主觀概念并不代表侵權法調整的就是人們的內心世界，懲罰的就是意志狀態。雖然法律是對社會關系的調整，且只能對外化的客觀行為予以調整，但是并不否定對這些外化的客觀行為的主觀心態的評價。因為“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制”，也即外化的客觀行為往往也是其內在主觀心態的表現。所以，法律的評價首先要對是非予以區分。“分清是非，就是以法律和道德為標準，對當事人的行為及行為的內在意志狀態進行分析考察，作出肯定的或否定的評價。”當然，這種評價最終是通過對外化的客觀行為的肯定與否定而呈現。于是，主觀上的過錯只是進行法律評價的因素之一，而非唯一，且只有將其予以外化為客觀行為時才進入法律的評價。

所以，承認過錯是主觀性的，不能得出侵權法就是對人們內心世界的調整，其目的是要懲罰有過錯的意志狀態。同樣，假如按照該學者反對過錯是主觀概念的邏輯，將過錯作為客觀概念，即行為，所得出的結論也會有如其反對過錯是主觀概念時同樣不合理的理由。比如，司機D正常通過亮著綠燈的十字路口時撞傷一位剛踏上人行橫道的盲人B。發生此事故的原因為：D的視線被人行橫道旁禁止停車區域內停著的救護車遮擋，B踏上人行橫道是在其按下改變信號燈按鈕且發出提示通行音之后。但是，救護車是因為一個緊急求救電話而停在禁停區域，故是合法的；B的通行是由于信號燈控制系統故障，故也是合理的。并且，沒有任何人也沒有任何方法能夠預見或阻止該信號燈控制系統的故障。對于此種情形，司機D造成了盲人B的損害，就存在過錯，應受懲罰。這就與反對過錯是主觀概念時所說的主觀上非常邪惡、不道德但未付諸行動的行為人，也要受到懲罰的不合理性的邏輯如出一轍。

因此，我們不能孤立地看待主觀和客觀在法律中的意義，無論是主觀的心理狀態還是客觀的外在行為，獨自看待都不具有法律上的價值。至于以主觀的心態不能夠被千真萬確地查明而否定過錯是一個主觀的概念，其理由也是不成立的。要說到千真萬確地查明，不僅人的主觀心態，就是人類的任何活動都由于人類認識的局限性而無法做到，也即對于人類社會的活動我們都不可能像數學那樣進行精確的計算。在司法活動中，對既往事實的證明也同樣帶著人類認識局限性的遺憾。故而所謂的查明都是相對而言的，只是程度不同而已，并且，對于任何人類社會的活動以及心理狀態的查明或認定都需要一定的標準。據此，我們不應當混淆過錯內涵的本身屬性與過錯認定的標準。然而，目前的一些爭議中普遍存在著這種混淆現象。過錯是主觀的概念，并不排除認定過錯的標準是客觀的。正如張新寶教授所言：“過錯就其本質而言應當是一種主觀現象或者說主要是一種主觀現象，而認定過錯的標準應當主要是客觀的，這才符合馬克思主義的認識論。”所以，必須強調，不能以過錯認定標準的客觀性而否定“過錯”是主觀性的概念。

通過以上分析，我們發現，“過錯”作為生活語詞使用時，表面上看其既可以是一個表達主觀的概念，也可以是一個表達客觀的概念，只是無論是表達主觀還是表達客觀，其根源都是因主觀上的疏忽而致，即過失，而不包含主觀上非疏忽的情形。“過錯”作為法律概念使用時，并不能否定其可以是一個主觀性的概念。然而，概念只是一個符號，且“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點”。由于在法學的通常用法中，故意和過失都是表示主觀心態的符號，這是已成定論的事實，因此，包括故意和過失的“過錯”理應也是表示主觀的概念。也即，作為法律概念的“過錯”，其內涵就是行為人對自己的行為以及后果所具有的主觀心理狀態。同樣的道理，前述《現代漢語辭海》對“過錯”的解釋中，因“錯誤”可以是一個客觀概念，由此就將通常作為主觀心態的“過失”也作為客觀概念的理解，是不恰當的。進而我們可以認為，“錯誤”雖然可以是一個客觀概念，但在“過錯”的解釋中應當只是一個主觀概念。于是，作為生活語詞的“過錯”被解釋為“過失”和“錯誤”時，它們都是主觀概念，只是表述不同。所以，作為生活語詞的“過錯”只包含過失，而不包括故意這種情形，其內涵就是因疏忽而致的主觀上的認識不正確、與客觀實際不符合。

一言以蔽之，“過錯”無論是作為生活語詞使用還是作為法律概念使用，只能是一個表達主觀的概念，只是作為法律概念使用時包括故意和過失兩種情形，而作為生活語詞使用時只是過失而已。筆者認為，若是為了表達主觀上不同情形所致的客觀行為的需要，也即表達客觀的需要，完全可以使用“過錯行為”（包括“故意行為”和“過失行為”）來予以解決。這樣可以避免對于表述類似主觀的概念又要去重新尋找或構造，以及人為地制造對概念這種符號功能發揮的障礙和理解上的負擔。

四、“被害人責任”表述的提倡

在對“責任”的含義和“過錯”的內涵予以梳理解析之后，再來分析被害人對加害人刑事責任的有無及大小的影響，是使用“被害人責任”的表述較為合理，還是使用“被害人過錯”的表述較為恰當？

第一，從實質上看，使用“被害人責任”的表述，表達了加害與被害的法律關系中處于被害一方的主體，在社會關系中被社會規范賦予了一定的應為之事（包括能做也應該做的和能做而不應該做的），以及其不做或沒有做好社會規范所賦予的應為之事而受到的評價或承擔的后果。若將作為與不作為的情形都予以表達的話，就是被害人作為社會關系中的成員之一，應當受到社會規范的約束，當其脫離該約束時就要為此承擔一定的不利后果。由于“責任”含義具有積極面和消極面的一體兩面性，故“被害人責任”也能體現出上述的一體兩面性，不僅內含了被害人的責任來源及內容，也包含了被害人的責任后果。而“被害人過錯”的表述，只是表達了被害一方主體在主觀上具有過錯，既包括故意也包括過失。至于被害人要為其過錯行為承擔不利后果的含義并不內含在“被害人過錯”的概念之中。退一步而言，即使如某些學者將“過錯”作為一個客觀概念，即主觀上存在故意或過失的行為，也不能含括被害人對不利后果的承擔內容。而要使被害人對不利后果的承擔內容得以體現，必須通過其他的概念或外在因素予以說明或規制。對此，在民法侵權中可通過比例過錯原則來實現，但在刑法中目前并無相應的原則，只有在個別罪名的認定時有所體現，如交通肇事罪，或者在個別的規范性文件對犯罪人的量刑中有所提及，如《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中指出，“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任……一般不應判處死刑立即執行”。

故而，確切地說，“被害人過錯”只是表達了被害人對所發生之事在主觀上具有故意或過失，而“被害人責任”的概念中也能夠含括被害人主觀上的過錯。因為社會規范賦予被害人應為之事是以其能為為前提的，也即社會規范不可能將社會主體不能為之事賦予其，否則就是強人所難，不利于社會關系的和諧與穩定。當被害人對能為之事而不為，顯然是在其意志支配下的結果，既可能是故意也可能是過失。所以，“被害人責任”的表述所含括的內容更廣，包含了“被害人過錯”的內容。因而使用內涵更為廣泛的“被害人責任”表述被害人對加害人刑事責任的有無及大小的影響，比使用“被害人過錯”的表述更為合理。

現以浙江溫州第一橋“火鍋先生”案件來予以分析。該案件的案情為：林女士在用餐中要求服務員加湯時，嫌正在為旁邊用餐客人進行服務的服務員過于怠慢而不悅，故與服務員爭吵了幾句，還在微博上進行了投訴。該服務員后與林女士交涉，欲使其刪除微博內容。林女士不但不愿刪除微博內容，而且還出言不遜，從而激起服務員的極大氣憤。于是，一時間失去了理智的服務員到開水間用塑料盆接了99度的開水，沖到林女士身邊，從頭上淋下去，導致林女士全身 42%重度燙傷。該案中，服務員構成故意傷害罪的前提下，林女士就是本案的被害人。若用“被害人責任”來表述林女士對服務員刑事責任影響的話，就是社會規范要求林女士不應該在交涉中出言不遜而激怒服務員，若其不遵守社會規范（隱含了林女士主觀上存在故意）對此的約束，就會因此而承擔相應的不利后果（實現方式是對服務員刑事責任的減輕）。而用“被害人過錯”來表述時，就是林女士在交涉中出言不遜而激怒服務員的行為在主觀上存在故意。即使將“過錯”作為客觀概念的話，也只是表述林女士在交涉中出言不遜而激怒服務員是故意行為，至于林女士需要承擔相應的后果并未被包涵其中，對此只能通過外界而賦予。而“被害人責任”的表述將林女士從責任的來源、主觀上的心理狀態到不利后果的承擔都包涵在內。

第二，從性質上看，刑法是規定犯罪及其法律后果的公法，而不是規定平等主體之間人身關系和財產關系的私法。根據《布萊克法律辭典》對“公法”與“私法”的解釋，“公法”是指“調整個人與政府之間關系的法律，或者調整政府自身之結構或運行的法律，如憲法、刑法、行政法等”；而“私法”是指“調整市民及其財產與關系的法律。公法的對立詞”。因此，刑法的目的主要是通過保護社會生活的基本價值來維護法的和平與安全，故其具有強烈的懲罰性和報應性。而民法這樣的私法的目的主要通過保護個人一般生活關系的基本價值來維護法的和平與安全，故其將恢復性作為根本目的。在刑法領域探討被害人對加害人刑事責任的影響，是“由于被害人的違反法律或者道德規范的行為，對犯罪的發生和發展存在著直接的催化或促進作用，從而應當承擔的不利后果”，并不是為了恢復被害人的損害，而是對被害人行為的一種否定評價，這種否定評價通過減免加害人刑事責任的方式予以實現，也相當于對被害人的一種“懲罰”。

然而，“立法的基礎目標是以定義明確的方式清晰表達法律文義，為做到這一點，就應該盡量避免使用模糊性語詞，清晰的法律才有可能促成法治”。由于“責任”概念本身就包含“懲罰”等不利后果的含義，其不僅與作為公法的刑法的性質相契合，也較為清晰明確。而作為主觀性的“過錯”概念只表達出主觀上是故意還是過失，其中并不包含“懲罰”等不利后果的內容，故其與刑法的懲罰性和報應性性質不相契合，也就不具有如“責任”那樣的清晰明確的“優越性”。因此，在刑法中探討被害人對加害人刑事責任的有無及大小的影響，使用“被害人責任”的表示比使用“被害人過錯”的表述更為契合公法的性質。

第三，從形式上看，“過錯”主要是在民事法律中使用的概念，正如前文所述，“過錯”作為一個法律概念使用時，建基于通常用法的基礎上，對其應當進行只是一個主觀概念的解釋，包括故意和過失。而“責任”是法律領域中通用的概念，如不同部門法中分別使用的行政責任、民事責任、刑事責任。在刑事法領域研究被害人對加害人刑事責任的有無及大小的影響，若使用“被害人過錯”的表述，形式上更像是民事法中的表述，導致與其相對方的加害人所需承擔的刑事責任在用語上的不一致（因為加害人即犯罪人承擔的都稱為刑事責任），也即一對法律關系中相對的雙方在承擔責任的表述上不一致，由此可能會造成刑事法與民事法的常用概念在此時出現理解上的思維切換或糾纏。而使用“被害人責任”的表述就可以避免此種情形，且能夠直觀地反映被害人與加害人之間責任的分配意蘊（雖然承擔責任的形式不同）。同時，使用“被害人責任”概念與“被害人過錯”概念相比，也能夠回避民事法中對“過錯”內涵理解上的爭議。何況，在我們能夠作出選擇的情況下，選取一個“麻煩”較小的概念予以運用，也是一種人類的理性思維。

因此，在被害人對加害人刑事責任的有無及大小的影響研究中，使用“被害人責任”的表述比使用“被害人過錯”的表述更為恰當。