新《反壟斷法》視角下的平臺規制

文 陸靜

平臺經濟是以互聯網平臺為主要載體，以數據為關鍵生產要素，以網絡信息基礎設施為重要支撐的新型經濟形態。圖為大數據國家重點實驗室（圖 / 新華社）

新修改的《反壟斷法》明確將平臺企業納入反壟斷的范疇，細化了對其監管的重點，為一系列政策法規提供了強有力的法律支撐，這也意味著平臺經濟領域里的反壟斷監管將趨于常態化、精細化。

2022年8月1日，新修訂的《反壟斷法》正式施行，回應數字經濟時代市場監管的一系列新課題、新挑戰，將平臺經濟納入反壟斷的范籌，為平臺經濟健康有序發展廓清了法律的界限，拉開了對平臺經濟進行常態化監管的序幕。

我國平臺規制的現狀和困境

平臺經濟是以互聯網平臺為主要載體，以數據為關鍵生產要素，以網絡信息基礎設施為重要支撐的新型經濟形態。據中國信息通信研究院監測統計，截至2021年底，全球超過百億美元市值的平臺企業共85家，中國和美國各占31家。在電子商務和移動支付等領域，我國平臺經濟的發展程度超越美國，成為全球商業創新學習和參照的對象。平臺企業在快速成長的同時，也呈現出市場集中度越來越高的趨勢，有關平臺壟斷問題的舉報也日益增多，集中體現在以下幾個方面：

默認搭售。2020年7月，趙某在高鐵管家平臺購買了湛江飛往深圳的機票。在線上平臺的購票頁面上出現了“38元甄選服務”的訂購選項。由于字體很小，趙某并未注意到該選項就付了款，等她發現要求退款時卻被拒絕。最終通過在黑貓平臺投訴，獲得了38元退款。曾經被媒體詬病的攜程默認搭售20元出租車套餐服務、去哪兒默認購買30元保險服務、驢媽媽默認勾選服務、途牛誘導購買保險取消難等均是同樣的套路。

根據我國相關法律，算法是受法律保護的商業秘密。“算法透明”須以不侵犯算法使用者或設計者的商業秘密為前提，也即算法透明是有限的、必要的透明（圖 / 新華社）

“二選一”。2021年國家市場監督管理總局認定阿里巴巴濫用在網絡零售平臺市場的支配地位，對平臺內商家強制實施“二選一”，構成壟斷，對其處以182.28億元罰款，創造了《反壟斷法》實施以來的最高罰款紀錄。同年，國家市場監督管理總局還調查認定了美團憑借其在網絡餐飲外賣平臺市場的支配地位，實施“二選一”的壟斷行為，對其處以34.42億元的罰款。

大數據“殺熟”。2021年7月7日，浙江紹興某區法院審理了胡女士訴上海攜程公司侵權糾紛一案：胡女士作為鉆石貴賓客戶，在攜程APP預訂了一間豪華湖景大床房，支付價格2889元，次日卻發現酒店該房型的實際掛牌加上稅金、服務費僅1377.63元。法院審理后認為，攜程APP作為中介平臺，未如實報告真實價格，采集用戶個人非必要信息數據“殺熟”，判決攜程賠償胡女士差價及三倍賠償金共計4777.48元，且判定攜程應在其APP中為原告增加不同意其“服務協議”“隱私政策”仍可繼續使用的選項。

大數據“殺熟”絕非個例，在各類訂票、外賣、網約車平臺中普遍存在。網友爆料，滴滴出行定價因人而異，一般老用戶的價格更高，給蘋果手機用戶推送的價格比安卓手機用戶的要高。經常在天貓超市購買牛奶的用戶，看到的牛奶價格可能會比新用戶貴幾塊錢，有些用戶手機頁面根本就找不到某款平價牛奶。專家總結了大數據“殺熟”的常見手法：一是根據用戶的收入水平與消費習慣形成用戶“畫像”，借助上述大數據“殺熟”；二是依據掌握的地理位置信息“殺熟”，在一些競爭“盲點”區域，潛在的競爭對手較少，就會按一定幅度提價；三是通過用戶與移動端應用交互的細節“殺熟”，如果發現用戶對于商品或服務的需求較為迫切，商家會加價推送。

扼殺性并購。近年來，一些大型互聯網平臺熱衷于并購一些具有較強創新能力的初創企業，并在并購后完全終止其產品或服務，以此將未來潛在的競爭者扼殺在幼年階段。這就是所謂的扼殺性并購。由于很多初創企業規模較小，營業額尚未達到《反壟斷法》規定的經營者集中申報標準，因而逃脫了反壟斷監管。這使得強者愈強，而初創者的成長之路將變得異常艱難。

2016年的滴滴出行并購優步中國案一直飽受爭議，并購后滴滴在網約車領域的市場份額已經高達90%，但按照相關規定卻無需提前申報。事后滴滴回應，由于滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準，故未申報。

2021年3月，阿里巴巴、騰訊、美團、百度、京東等12家企業，被國家市場監督管理總局調查后認定，上述企業參與集中的經營者營業額明顯達到申報標準，但均未依法申報，構成違法實施經營者集中（并購），最終都被處以罰款。

我國《反壟斷法》的回應

近年來，各國紛紛改革完善數字市場反壟斷監管體系，頻繁出臺規制平臺數據算法行為的法律和政策，我國也不例外。2021年2月國務院發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》；2022年6月全國人大通過的修改《中華人民共和國反壟斷法》的決定，已于8月1日起施行；同月網信辦發布《互聯網信息服務算法推薦管理規定（征求意見稿）》；9月九部委印發《關于加強互聯網信息服務算法綜合治理的指導意見》，一系列政策法律直指平臺經濟領域的亂象。

新修改的反壟斷法總結借鑒國內外平臺規制的實踐經驗，有三個方面的內容值得關注：

一是確立了數字經濟時代平臺規制的基本原則。新修改的《反壟斷法》在其總則中增加了“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”的條款，同時把這一內容延伸規定到“濫用市場支配地位”這一具體的壟斷類型中，為規制現實中的“二選一”“大數據殺熟”“自我優待”等亂象提供了有力的法律依據。

二是堵塞了平臺企業并購申報中的漏洞。在經營者集中（并購）部分增加了未達到申報標準的經營者集中的調查、處理程序。吸取當年滴滴并購優步的教訓，對于雖未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該并購具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構可以要求經營者申報。否則，反壟斷執法機構應當依法進行調查。實際上是擴展了原有的申報標準；此外，還引入了并購的分類分級制度，今后將重點審查涉及國計民生等重要領域的并購案，提高審查質量和效率。

三是大幅提高反壟斷處罰標準。首先，提高了對壟斷違法行為的罰款數額。比如，修改前的《反壟斷法》對于經營者違反規定實施集中（并購）的處罰僅規定了50萬元的上限，違法成本過低?！斗磯艛喾ā沸薷暮?，應申報而不申報的經營者集中的違法成本將急劇增加，企業面臨的處罰將從50萬元大幅提升至數千萬元甚至上億元；其次，增加了個人責任，對于達成并實施壟斷協議的違法行為，負有個人責任的個人，可處以100萬元以下的罰款。對拒絕阻礙反壟斷執法機構調查的個人，處50萬元以下的罰款。最后，對于情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，可以在既有罰款數額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數額。

對具有雙邊市場特征的平臺企業進行規制，不能簡單套用傳統的政府管制理論。否則會破壞平臺經濟內在的運行質量，阻礙其創新發展。

平臺規制的未來展望

2020年以來，國家市場監督管理總局的反壟斷監管頻率迅速增加。僅2021年就先后對98起互聯網領域案件公開作出行政處罰，涉及阿里、百度、字節跳動等大型平臺企業。新修改的《反壟斷法》明確將平臺企業納入反壟斷的范疇，細化了對其監管的重點，為一系列政策法規提供了強有力的法律支撐，這也意味著平臺經濟領域里的反壟斷監管將趨于常態化、精細化。

對平臺企業實施監管的實質是政府與市場關系的問題，作為全新的監管領域，平臺經濟有其自身特點和特殊性，未來平臺經濟的監管應注意以下幾個問題。

一是包容審慎監管。對具有雙邊市場特征的平臺企業進行規制，不能簡單套用傳統的政府管制理論。否則會破壞平臺經濟內在的運行質量，阻礙其創新發展。根據我國相關法律，算法是受法律保護的商業秘密?！八惴ㄍ该鳌表氁圆磺址杆惴ㄊ褂谜呋蛟O計者的商業秘密為前提，也即算法透明是有限的、必要的透明。執法實踐中，應秉持審慎態度，不能簡單地禁止所有算法共謀行為，同時嚴格履行保護當事人商業秘密的義務，平衡好創新與規制的關系，努力將對科技創新的影響降到最低。

二是加快專業化建設。大數據時代，算法高速迭代更新，加之平臺企業的經營行為缺乏透明度，加大了監管執法的難度。迫切需要一支高精尖的專業人才隊伍，借助技術手段，對平臺長期積累的海量數據進行競爭評估，“以己之矛，攻己之盾”，以技術制約技術帶來的負面影響。這就對執法人員的專業化程度提出了更高的要求，當下，大部分的反壟斷執法機構都面臨著知識更新，執法理念轉變，執法手段創新的現實挑戰。加快構建技術驅動型執法體系，加強專業隊伍建設，改進執法工具、充實執法力量當務之急。

三是鼓勵多元參與。平臺經濟已經滲透到了社會經濟的方方面面，僅僅依靠政府的力量是遠遠不夠的，為此應當以多元共治的理念解決平臺發展中的諸多現實問題。比如注重發揮市場的手段，充分調動消費者個體的積極性，鼓勵支持其行使算法選擇權，保護自己免遭算法侵害。再者，引入第三方參與算法審查。美國2017年就確立了“主要依靠外部專家、行政機構和公眾進行算法稽核和算法評估”的問責機制。最后，應充分發揮公眾的監督力量，將公眾參與貫穿于算法運行的全過程。

新《反壟斷法》實施之后，平臺主體違法成本將大幅上升，平臺經濟野蠻生長的時代已經一去不復返。毫無疑問，合規將成為平臺企業運營工作的重中之重。為此，平臺主體應增強合規意識，遵循合法、正當、必要、公開透明的原則，配合監管機構做好合規審計、安全評估和備案等工作。包括完善隱私政策與產品設計，保障信息主體的知情權、形成合理的選擇機制、保障個人信息處理者在拒絕自動化決策做出決定時，權利得以便利地實現（可以關閉個性化推送或者展示）等。2022年8月12日，網信辦發國內首批互聯網算法備案清單，公布了包括微信、淘寶、抖音等24家互聯網企業在內的30種算法，這是自2022年3月1日算法管理規定啟用算法備案新制度后的“首秀”，也是互聯網行業“算法公正”時代的開始。