基于我國醫師法的醫師緊急救治義務的刑法學思考

姜 雯

南方醫科大學衛生管理學院，廣東廣州，510515

《中華人民共和國醫師法》(以下簡稱《醫師法》)已于2022年3月實施，其中設置醫師緊急救治義務的條款包括第二十七條第一、二款和第三十二條。此處需要說明，盡管第二十七條第二款的表述是“可以立即實施相應的醫療措施”，但是“可以”不代表這是醫師的權利，反而帶有“應當”的傾向，因為在醫療機構負責人或者授權的負責人批準之后，醫師面對搶救患者生命等緊急情況，沒有理由拒絕施救。其后，第五十五條確立了行政責任，有兩項行為是明確列舉要處罰的：一是拒絕急救處置或不負責任延誤診治，二是不服從衛生健康主管部門調遣。此外，第六十三條還確立了刑事責任，違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。換言之，醫師違反緊急救治義務，有可能構成犯罪。在中國知網上，以“緊急救治義務”為主題，在全部文獻分類目錄及全部期刊中檢索，共有15條結果，經過逐一閱讀，未見專門從刑法學視角展開理論與司法實務研究的文獻；又以“緊急治療 刑法” 為主題進行相同范圍的檢索，共有12條結果，其中大部分文獻的關聯度低，僅有少量文獻涉及有限的緊急救治問題。鑒于此，本文結合《中華人民共和國刑法》、刑法理論和司法案例，從“拒絕急救、專斷醫療、接受性過錯”3個方面展開分析，希望有助于醫師提高對涉罪行為的辨識，進而避免此類行為的發生。

1 拒絕急救的刑事立法與司法概況

1.1 “拒絕急救”的含義

根據《醫師法》第二十七條第一款和第五十五條，本文將“拒絕急救”理解為兩種情形：在緊急情況下，一是醫師不“救”，即拒不接診、拒不診治；二是醫師不“急”，即不負責任地采取了不符合“緊急”情境的延誤診治措施。

1.2 刑事立法與司法概況

1.2.1 立法涵蓋故意犯罪與過失犯罪。鑒于《中華人民共和國刑法》規定的犯罪有身份犯與非身份犯之分[1]，有必要從兩方面考察拒絕急救的定性。①身份犯。醫療事故罪的罪狀明確描繪了因果關系：原因是——醫務人員嚴重不負責任；結果是——就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》指出，“無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫療救治”是“嚴重不負責任”的一種情形，“嚴重損害就診人身體健康”是指就診人嚴重殘疾、重傷、感染難以治愈的疾病或其他嚴重損害就診人身體健康的后果。②非身份犯。罪名涉及故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等。不過，學術界對定罪存在爭議。例如值班醫生不救危重患者，其后患者死亡的，關于涉嫌罪名，有幾種觀點：一是故意殺人罪。這是通說，因為醫生具有職務上的作為義務[2]。二是醫療事故罪。因為不救治與將病人砍死、打死有本質區別，醫生的不作為與故意殺人的作為之間沒有相當性，不能定故意殺人罪[3]。三是增設“見危不救罪”。黎宏教授提出，醫生不救不是故意殺人罪，因為病人死亡的主要原因是疾病而非不作為。但醫生接手救治后，排除了其他人的救助可能性時，醫生放棄或中止治療的，才是殺人行為[4]。

1.2.2 刑事案件檢索概覽。中國31省的司法案例一部分公開收錄于法律數據庫，還有一些案例散見于學術論著和新聞報道之中，下文將從兩方面進行梳理。

法律數據庫的檢索情況。由于《醫師法》第二十七條第一款源自《中華人民共和國執業醫師法》(以下簡稱《執業醫師法》)第二十四條，筆者以此為主要條件，在“北大法寶V6”和“中國裁判文書網”進行了檢索，兩個權威法律數據庫收錄了3個執業醫師拒絕急救的刑事案件，檢索過程和結果見表1，對3例案件的簡介見表2。

表1 對法律數據庫的檢索過程與結果(截至2022年4月12日)

表2 相關刑事案件簡介

其他來源的案件情況。①學術論著。王春麗論文提到相關案例2例，均構成醫療事故罪：第1例(2009)是王某因誤診和搶救不及時致患者死亡，被判處有期徒刑一年零六個月，緩刑三年。第2例(2010)是龔某嚴重不負責任，未對危急患者實行必要醫療救治等，造成患者死亡，被判處有期徒刑2年[5]。②新聞報道。李某故意殺人案是典型案例：李某系執業醫師與中醫診所負責人，診所無急救設備。劉某被李某肌肉注射后出現緊急癥狀。李某獨自簡單施救后，推斷劉某死亡，支走其他醫生，將其藏匿于診所，當晚駕車把劉某運至工地掩埋。2015年一審認為，李某違規診療，在不能確認劉某死亡的情形下，不積極履行救治義務，使劉某喪失其他救治的可能，放任死亡結果發生，以故意殺人罪判處李某死緩。2016年二審認為：李某為了個人名譽及診所利益，未充分履行救治義務，放任被害人死亡，構成故意殺人罪。鑒于李某并非直接故意殺人、有悔罪表現、賠償經濟損失獲得被害人親屬諒解，對李某改判有期徒刑十年[6-7]。

1.2.3 刑事裁判結果與立法、學說相契合。就上文的刑事案件，呈現出以下幾個特點，并且反映出境內司法界、立法界與學術界之間以及境內外刑事司法之間的趨同性。

第一，在我國31省的司法實踐中，與非法行醫、暴力傷醫案件相比，醫師拒絕急救的刑事案件數量少。一方面，是因為日常情況下拒絕急救的現象少。另一方面，是在特殊情況下，因不符合犯罪構成而不成立犯罪：一是存在違法阻卻事由。義務沖突是指存在兩個以上不相容的義務，不得已只履行一個義務的情況，如兩個幼兒落水，父親只能救助一人。面對義務沖突，必須進行權衡并且履行更重要的義務。當兩種義務所保護的法益具有等價性時，履行其中任何一種義務都阻卻違法[1]。例如，醫師同時面臨兩個以上的患者需要急救，醫師只能救治一人的情況。二是存在責任阻卻事由。欠缺期待可能性是一種責任阻卻事由[8]，《中華人民共和國刑法》第十六條規定的不可抗力是欠缺期待可能性的體現[9-10]，如醫師突患重病、遭遇自然災害等情況，導致醫師無法對急危患者施救。

第二，在我國人民法院審理的醫師拒絕急救的刑事案件中，以涉嫌過失犯罪的案件為主。但不可忽視的是，李某故意殺人案具有警示作用，表明醫師的動機是司法判斷的重要依據，醫師存在構成故意犯罪的風險。另外，李某排除被害人被其他人救助的可能性，是認定故意殺人罪的關鍵情節，這與前文黎宏教授的觀點一致。

在德國，醫療刑法是刑法的固定組成部分，許多規定包含在《德國刑法典》之中[11]。罪名包括謀殺罪、故意殺人罪、過失殺人罪、身體傷害罪等[12]。德國刑事法官非常重視動機對案件定性的作用，例如：被告人既為患者實施麻醉又進行手術，手術后患者心跳一時停止，被告人雖采取措施但患者未恢復正常。大約9小時后，患者失去意識，被告人叫來救護車，救護人員提出輸氧，但被告人意見不同，耽誤了轉院，被告人未交代患者呼吸一時停止，也未交出病歷。患者轉院后沒有恢復意識且死亡。聯邦最高法院認為，被告人沒有迅速聯系救護車，也沒有告知治療過程，應判斷是否成立故意殺人罪。此外，還要討論是否成立謀殺罪，如果被告人的動機是晚一點送院，患者就會死亡，違法的診療行為就不會被發現，則可構成謀殺罪。為查明此情況，將案件發回重審[13]。

第三，我國人民法院對刑法因果關系的判定相當嚴格。表2中的劉某案表明患者自身疾病的致死率是法院重要評判因素，李某案表明經由法醫鑒定的患者死因是能否定罪的關鍵因素，這不僅符合醫療事故罪對因果關系的明確要求，也符合存疑時有利于被告原則。存疑時有利于被告原則是指在對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的裁判，通常表現為：在有罪與無罪之間有疑問時，宣告無罪；在重罪與輕罪之間有疑問時，認定輕罪；在從重處罰情節有疑問時，否認從重處罰情節[9]。

在德國，學說與司法實務認為，確定因果關系，程度須達到假設醫師正確救濟，病人確定或幾近確定不會死亡。近年臺灣地區司法實務常用“合法替代手段”或“結果回避可能性”進行假設判斷，如果行為人遵守注意義務，結果仍會發生，就否定因果關系。例如，兩份判決書都指明，患者病重，即使醫師及時醫治，適當處置，仍難免死亡結果的發生，難以認定有相當因果關系。其背后，有存疑時有利于被告原則作為根據[14]。

2 緊急專斷醫療的正當性及其限度

2010年12月廣州醫院強行剖宮案引發思考，即心智正常的成年患者明確表示拒絕救治的[15]，醫方仍然實施救治行為的，如何定性？在這里，實際上需要厘清兩個問題：一是一般情況下(非緊急)的專斷醫療，二是緊急時的專斷醫療。

2.1 非緊急專斷醫療的定罪需有因果關系

專斷醫療，有廣義與狹義之分。狹義指醫師未得病患的同意或違反病患意思擅自實施的醫療行為；廣義指在狹義之外，還包括醫師怠于說明醫療行為的實施，導致病患無從為同意與否的意思表示[16]。一般來說，人們討論的同意，是在充分說明之后的同意，因為有效的同意是有條件的，起碼不存在意思缺陷(欺詐、錯誤以及強制)等因素[17]。在德國，主流理論認為，根據病人同意產生的治療手術，是沒有行為構成的。如果病人不同意，將因為傷害病人的身體而受到處罰[18]。在日本，治療行為的要件之一是治療行為要得到本人的承諾，本人如無許諾能力，得到配偶與保護者的許諾亦可。違反本人意思的專斷治療行為是違法的，可構成傷害罪、強迫罪等[19]。

如上所述，“同意”存在效力的問題。專斷醫療是由知情同意原則衍生而來。從邏輯上來說，醫師告知并說明患者的病情、治療方案、風險等情況之后，需要獲得患者的同意，才能夠對患者的身體進行侵入性治療行為。概言之，充分的說明與獲取同意均是醫師侵入性治療行為的必要前提。因此，專斷醫療行為理應包括兩個方面，其一是未盡充分的說明義務，其二是未獲取患方同意。在以患者為中心的醫療模式里，獲取患者的同意是尊重患者自決權的體現，在患者無自決意識與能力時，才產生近親屬的代理權。關于此點，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千二百一十九條有明確的規定，當不能或不宜向患者說明時，未經其近親屬同意的醫療行為，也屬于專斷醫療行為。在程序進程上，只有醫師充分的說明之后，才會給患方以最寬廣的選擇空間，進而形成最有效的選擇。由于患方的選擇直接關系患者的生命與身體健康，因此，醫師未盡充分的說明義務，即便能夠獲取患方所謂的同意，也是有瑕疵的同意，嚴格來說，是無效的同意。

關于未盡充分的說明義務之刑事責任，在日本，如果承諾是患者在沒有被提供充分信息基礎之上所給予的，則該醫療行為在民事上是違法行為的法理逐漸得到認可。盡管尚無與此直接聯系的刑事事件，但是在刑法上，也逐漸獲得認可[20]。臺灣地區學者的看法不一：有的學者認為，醫師有預見死傷結果的可能，并通過說明義務告知患者，患者就有可能不選擇醫療行為，而醫師未盡到回避結果發生的義務，即有過失。還有學者認為，醫師未履行告知義務并不能直接導致醫療行為本身的可非難性，只有醫療行為本身違反醫療常規，不具有醫學適應性時才有被評價為犯罪行為的可能[16]。要追究未盡說明義務的刑事責任，必須考量其與患者傷亡結果之間的因果關系，而每個患者的病情千差萬別，加之治療行為的復雜性決定了每個具體案件的因果關系不盡相同。有的案件沒有因果關系，例如沒有可供患者選擇的治療方案，只是存在藥物上的選擇，而各種可用的藥物差別無幾；有的案件因果關系呈現一定的比例；有的案件有著高度蓋然性的因果關系。鑒于刑法上因果關系的認定不同于民法，因此，當不存在高度蓋然性的因果關系時，是不宜啟動刑法的。

2.2 緊急時專斷醫療的罪與非罪解析

2.2.1 無法取得患者同意的緊急醫療具有正當性。此種緊急治療，是指患者陷入無意識狀態且病情危急，醫師在無法征求其意見時采取的必要救治措施。緊急治療應滿足兩個條件：其一，存在緊急情況，即患者生命面臨急迫的重大威脅，立即救治可維護患者的優越利益。其二，無法取得患者的現實同意[21]。

在立法上，《醫師法》第二十七條第二款即是對無法取得患者同意的緊急治療行為的有力支持。在境內外的學說上，緊急治療也獲得了正面肯定，如運用緊急避險說和推定的同意理論為其進行正當化的辯護[21]。也可以說，這種緊急醫療是知情同意原則的例外[22]。

2.2.2 患者明確拒絕的緊急醫療存在涉罪情形。值得探討的問題是，患者本人意識清晰，有表達意思的能力，也不存在對自身的病情有認識錯誤的現象，而明確表示拒絕緊急救治的，能夠認定為“推定的同意”嗎？答案顯然是否定的，因為不存在需要“推定”的前提，即患者沒有意識不清、無法表達意思等情形。

第一，患者因為沒有經濟能力而拒絕，可以認為患者的拒絕表示并非患者內心原始的、真實的表示，其與醫療救治亦不會存在實質性的沖突，即救治行為不會真正侵害患者的自決權。并且，因為經費問題不救治，不僅違反了倫理義務，也與法不合。然而，不可忽視救治行為的目的。例如，若醫師為了治療的目的，從良心出發，采取達到當時緊急狀態下的醫療水平的治療手段、方法等進行救治，患者依然死亡或者身體的全部或部分區域的完整性受到侵入性醫療行為的破壞的，只要醫師已盡注意義務，醫師不承擔刑事責任；倘若醫師在救治過程中未盡注意義務，加之救治行為與患者傷亡結果有因果關系的，可以成立過失。又如，若醫師為了追求經濟利益，或者為了試驗新的療法、藥物等，則基于非正當的醫療目的，有放任傷亡結果發生之嫌疑，應成立故意犯罪。

第二，患者因為已經身患絕癥，其肉體和精神均處于異常痛苦的治療之中，患者真實而自愿地放棄救治的，醫師仍然繼續救治的行為如何評價？其實，在患者提出安樂死的要求之后，醫師有兩種選擇：其一，實施安樂死。一般來說，實施積極的安樂死是犯罪行為；消極的安樂死是不采取繼續延長其生命的積極措施。此時醫師是否有救治的義務？《民法典》第一千二百二十條的法定救治義務是基于“不能取得患者或者其近親屬意見”，則在能夠取得患者真實意見之時，此項法定義務顯然已無用武之地。所以，本文認為醫師無緊急救治的義務，即不救治不屬于不作為。其二，不理會患者的要求，繼續施救。此時依然要以醫師專斷救治的初衷和目的為基準來判斷其行為的性質。如前文所述，若醫師以良心為基點，真正為了搶救患者的生命，患者在救治后死亡的，則醫師已盡注意義務時無罪，不過卻侵犯了患者的自決權；未盡注意義務且醫療行為與死亡結果有因果關系時可成立過失。若醫師為了追求經濟利益，或者未經患者同意而以患者為試驗對象等，則成立故意犯罪。可見，醫師在患者要求安樂死的情況下，不采取繼續延長其生命的積極措施的選擇是妥當的。

第三，患者因為信仰的緣故拒絕救治。同上，在良心的指引下，為了治療的目的時，考慮到違背患者的意志與患者死傷的結果之間并無直接的關聯，必須有醫療行為、患者自身的病情、患者的體質等因素的介入，因此，若因醫師未盡注意義務且醫療行為與傷亡結果有因果關系時可成立過失。若因患者自身的病情嚴重而傷亡，可認定專斷醫療行為與傷亡結果之間無因果關系，醫師不承擔刑事責任。若醫師非以治療為目的，非以患者的利益為出發點的，則成立故意犯罪。

綜上，當患者有清晰的意識，能自由表達意思，以及沒有認識錯誤之時，明確表示拒絕緊急救治的，不能僅僅基于緊急狀態的存在，而認為專斷醫療行為是正當的。畢竟侵入性的醫療行為直接作用于患者的生命和身體，在不危及社會公共利益與他人利益的情況下，患者享有最終的決定權，法律家長主義的介入也是有界限的。

3 能力欠缺時緊急救治的刑事責任分析

鑒于醫療過失行為是醫療犯罪行為的主要組成部分，而過失犯罪又以注意義務為其核心，故以闡明注意義務為重。在整個法律體系中，刑法應秉持第二位特征、補充特征或保障特征[23]，這便是刑法的最后手段原則。最后手段并非以時間順序為標準，而是指最具有影響力的手段。該原則的基本思想，也稱為“輔助性”或“刑法的碎片化特征”，由于刑法具有嚴厲的和干擾性的法律后果，應該只能是國家行為的最后手段。只有當其他措施，例如民事、行政或立法的措施無法達到所追求的目標時，國家才可能采取嚴厲的刑法措施來強制執行某種社會行為[24]。按照此原則，民事法律或行政性法律所允許的行為，通常是不會被追究刑事責任的。因此，務必參詳《民法典》的相關規定。該法第一千二百二十一條規定，醫務人員未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。其后，第一千二百二十四條第一款第二項規定，在緊急情況下已經盡到合理診療義務的，即便患者有損害，醫療機構不承擔賠償責任。可見，第一千二百二十一條是一般規定，第一千二百二十四條第一款第二項是緊急情況時的特別規定。前者有“與當時的醫療水平相應”的限定，后者將診療義務限定為“合理的”，二者的區別何在？

診療義務是醫療活動中的一個義務體系。第一，從來源上說，有倫理義務、法律義務和契約義務(無因管理、患者被強制醫療時除外)。第二，從范圍上看，涉及醫務人員醫療活動的所有環節，除了包括診斷、手術、注射、麻醉、抽血、放射等行為之外，還應該考慮急救的情況，如醫務人員的配備、儀器設備及藥品配置等。第三，從內容上說，涵蓋注意義務、親自診斷義務、親自治療義務、說明義務、轉診義務、保密義務、護理義務等。此義務體系若按表現形式，可分為內部義務與外部義務。前者為醫務人員內心的義務，如注意義務。有學者對“內心的注意”做了精辟的解釋：內心的注意在于觀察行為發生時的條件以及具體的附加因素，對事物發展及其可能變化的預測以及對于危險可能成為現實和它的效果的思考[25]。后者為醫務人員以行為表現的義務，如作為的義務與不作為的義務。

此處，有必要先說明刑法和民法上的注意義務之異同。有民法學者指出，法學界對注意義務的研究，是從刑法學界介入并逐漸深化的，民法上的注意義務的定義可以借鑒刑法學的成果[26]。事實上，過失的醫療侵權行為與刑法上的醫療過失行為具有相同的起點與發展方向，只不過民法與刑法對行為的構造、因果關系及結果的要求不同，但是這種要求是價值評判，與行為自身的起點、發展方向這些事實性的因素無關。故而，在無關于價值評判的場合，刑法與民法上之注意義務與注意能力可相互融通。對于醫師的注意能力，考察的是醫師的內在心理。針對結果預見義務有結果預見的能力，針對結果避免的義務有避免的能力，醫師的注意能力是這兩種能力的統一[27]。醫師有無注意能力的判斷標準有主觀說、客觀說及折中說。其中折中說認為，具有同等級別、同一類型的醫務人員應具有同等的注意能力，但應考慮地區、醫院之間的醫療水平、醫療設備條件和醫務人員從業經驗的差異等[28]。有必要說明的是，《民法典》第一千二百二十一條直接復制于《中華人民共和國侵權責任法》第五十七條，立法者未做任何改動。這個第五十七條將醫療水平作為了法定的判斷標準，相較于其草案征求意見稿而言，減少了地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素，可以認為第五十七條采取的是客觀說。因此，應該將注意能力限定為全國范圍內具有同等級別、同一類型的醫務人員具有同等的注意能力。一般認為，緊急情況下診療義務之標準，低于非緊急情況下之標準，其理由是醫師在緊急情況下實施醫療行為時，注意能力比通常情形差[29]。那么，在緊急情況下，必定存在一個屬于同等級別、同一類型的醫務人員所應該匹配的能力標準或范圍，這個標準由法律、醫療常規、醫療規則等共同決定。于是，就能夠反過來解釋，為何《民法典》第一千二百二十一條與第一千二百二十四條第一款第二項對診療義務之規定存在差異，亦即“與當時的醫療水平相應的”診療義務與“合理的”診療義務應該是包容與被包容的關系，前者在廣度和深度上強于后者。

至此，值得思考的是，能否因為緊急情況時的注意能力降低，而允許醫師以未達到要求的程度的注意能力，去實施救治行為？若患者傷亡的，如何評價？其實，此時可以借鑒非緊急情況時的結論。在現實中，一般情況下的注意能力有三種：一是超出所要求的注意能力。二是與所要求的注意能力基本相當。三是低于所要求的注意能力[30]。即出現了標準的一般化與個別化的沖突，對于低于所要求的注意能力，在醫療活動中，屬于不易為人察覺的類型，在大陸法系國家和地區，其被稱為接受性過錯或者超越過失責任，例如不具備應有的專業知識、經驗與技能等，卻對患者實施醫療行為。羅克辛教授通俗地概括為，一個對某事不知道的人，就必須進行了解；一個不能知道某事的人，就必須不做這件事[18]。耶賽克教授指出，為了避免發生構成要件該當結果，應當放棄實現行為。接受責任是違反不作為義務的特別事例，其行為人違反了注意義務[17]。林山田教授亦認為，屬違反客觀注意義務，具有行為不法[31]。德國有判例支持該說法，該行為人不充分考慮自己的經驗及能力，而輕率地進行如此困難的醫療行為，已違反其注意義務[30]。對于不該為而為之構成過失，其根據何在？德國有學者解釋說，其根據是可以避免的法益損害就應當加以避免[18]。在日本，山口厚教授亦主張，引起結果的，可以考慮追究過失責任[32]。我國有學者指出，行為人有不從事特定醫事行為的選擇自由[33]。由于成立過失犯罪必然要有符合構成要件的結果發生，因此這幾種說法揭示出的行為人意志自由和行為自由才是處罰的主要根據。在緊急情況下，注意能力盡管低于非緊急之時，其仍然需要達到相應的程度，這是毋庸置疑的。醫師在明知自身的知識、技能、經驗等未達到應有水平，很可能造成患者傷亡的結果，卻依然實施救治行為的，就是一種極端的冒險行為。在以下兩種情形下，醫師無需承擔過失之責：①意識清晰的患者或法定代理人在完全了解病情以及醫師的水平之后，在當時的環境下無法獲得更好的醫療救治或者別無選擇(例如：突發重大疫情或者災害，患者需要緊急救治，現場卻難以更換醫務人員；或者在醫療資源稀缺的醫療衛生機構，患者需要緊急救治，卻沒有符合條件的醫師)，強烈要求或者明確同意醫師實施救治行為，醫師已盡力施救的。②患者或法定代理人均不能做出意思表示，現場條件無法更換醫務人員，如果醫師不立即施救，患者很大可能會死亡，醫師從良心出發，已盡力施救的。