這是盜竊還是信用卡詐騙？

文／程偉 劉洋

【基本案情】

2021 年9 月，張某向段某推銷信用卡。經(jīng)段某允許，張某使用其手機中的美團軟件登錄段某美團賬號，幫助段某申請九江銀行美團聯(lián)名信用卡，但未辦理成功。后張某發(fā)現(xiàn)其手機中的美團軟件顯示段某賬號仍在登錄狀態(tài)，遂在段某不知情的情況下，于同年10 月10 日至19 日，通過美團免密支付方式使用綁定的段某名下信用卡消費23 次，金額共計3520.47元。

插圖／小宜

案發(fā)后，張某主動投案自首，并賠償段某損失，取得諒解。

【意見分歧】

意見一：根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第三項的規(guī)定，張某行為屬于“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”。這一“冒用他人信用卡”情形，導致銀行陷入錯誤認識付款，因此張某行為構(gòu)成信用卡詐騙。鑒于其涉案數(shù)額未達追訴標準，不構(gòu)成犯罪。

意見二：張某在被害人不知情情況下，通過免密支付使用信用卡消費，系秘密竊取行為，因此張某行為構(gòu)成盜竊。鑒于其盜用賬號消費23次，屬于多次盜竊，應當以盜竊罪追究刑事責任。

意見三：張某行為構(gòu)成盜竊，但其消費23次是基于同一犯意，針對同一對象，行為時間連續(xù)緊密，屬于一次盜竊行為。鑒于其犯罪數(shù)額較低，且賠償取得諒解，犯罪情節(jié)輕微，可作相對不起訴處理。

【評析意見】

筆者贊同第三種處理意見，分析如下：

一、張某行為不屬于“冒用他人信用卡”。第一種意見本質(zhì)上是將美團賬號信息解釋為“信用卡信息資料”。筆者認為，該種觀點并不妥當。信用卡信息資料應當僅指與信用卡直接相關(guān)的如信用卡賬號、密碼等信息資料。在行為人沒有現(xiàn)實持有他人信用卡的情況下，只有其直接使用信用卡賬號、密碼等信息，才能認定行為人“冒用他人信用卡”。本案中，張某并不掌握美團賬號內(nèi)的信用卡信息，甚至其在使用時也是基于免密支付方式。張某對被害人信用卡賬號、密碼等信息一無所知，更何談在互聯(lián)網(wǎng)終端上使用。因此，張某從未獲取“信用卡信息資料”，不存在“冒用他人信用卡”。

二、銀行未陷入認識錯誤。銀行是否陷入錯誤認識付款，也是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)中國人民銀行《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》第十條第一款第二項之規(guī)定，“銀行應當事先或在首筆交易時自主識別客戶身份并與客戶直接簽訂授權(quán)協(xié)議，明確約定扣款適用范圍和交易驗證方式”。具體到本案，在免密支付過程中，銀行付款是在取得被害人授權(quán)后，基于已經(jīng)驗證過的美團賬號發(fā)出的支付指令。換言之，只要美團賬號無誤，銀行就已盡到其職責范圍內(nèi)的審核義務。至于付款之時美團賬號是否為客戶本人登錄并不在銀行審核范圍之列，銀行既不需要審核，也無從審核。

三、張某不構(gòu)成多次盜竊。對于盜竊次數(shù)問題，筆者認為，應當根據(jù)主客觀相一致原則。本案中，張某在10日內(nèi)連續(xù)消費，期間，美團賬號一直處于其控制之下，其也準備隨時進行消費，可見其行為是基于同一盜竊故意。客觀方面，張某行為時間連續(xù)且相對緊密，方式具有同質(zhì)性，對象具有同一性。因此，張某不構(gòu)成多次盜竊。

多次盜竊的司法認定，離不開對立法目的的解釋。多次盜竊入罪，主要原因在于行為人的盜竊習性及相應的人身危險性，因而行為人在特定時空內(nèi)反復實施的相同盜竊行為就不宜認定為多次盜竊，否則一些偶爾為之的初犯偶犯與盜竊慣犯難以嚴格區(qū)分開來。從立法目的角度出發(fā)，本案中張某屬于初犯偶犯，也不宜認定其為多次盜竊。