破產程序中民刑交叉的沖突與衡平
——以非法集資破產案件為例

曹愛民 孫春華

引 言

近年來，非法集資案件成高發趨勢。2019年全國共立案打擊涉嫌非法集資刑事案件5888件，①參見《銀保監會：穩妥有序打擊處置網絡借貸、私募股權等重點領域非法集資活動》，載中國經濟網，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202004/22/t20220422_34757749.shtml。2020年共查處非法集資案件7500余件。②參見《2020年全國查處非法集資案件7500余起》，載中國政府網，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601666.htm。與之相伴的是，因非法集資類犯罪喪失清償能力的企業屢見不鮮，這些企業將不可避免地走向破產，出現非法集資案件破產與刑事的交織、沖突。目前，理論界在刑事與破產交叉時，無論是程序選擇還是實體處理方面都存在不同觀點，現行法律亦無明文規定。在此情形下，是基于“先刑后民”的慣性思維對破產案件不予受理，還是破產程序和刑事程序分別立案和審理；對于破產程序中各類債權如何確認及清償順序確定等問題，司法實踐中也存在著不同甚至相互對立的處理方式，這成為破產案件法官和管理人面對的現實課題。

一、非法集資破產涉民刑交叉案件司法裁判現實圖景

一般認為，破產程序屬于民事程序，又具有不同于普通民事訴訟的特性，破產與刑事程序出現交叉，應屬民刑交叉的范疇。“民刑交叉案件是指同一案件同時涉及民商事或刑事法律關系，難以確定適用法律予以評價，或可以同時適用民商事或刑事法律進行雙重評價”①廖鈺、張璇：《民刑交叉案件處理機制之探索——以統一法秩序的司法立場為視角》，載《法律適用》2015年第1期。。一般情形下，民刑交叉涉及的是民商事法律或刑事法律如何對于同一個“單一事實”的評價，也就是說，所涉及的案件事實范圍是同一的、確定的，但在刑事案件與破產案件出現交叉情形下，破產所涉及的程序性和實體性事項的范圍遠大于所涉及的刑事案件范圍，這是該類案件的顯著特點。

實踐中，刑事案件與破產案件交叉涉及的情形以非法集資類案件最為典型，刑事程序中被害人因犯罪行為造成的經濟損失通過刑事退賠方式予以個別救濟；而破產程序中的債權人（民刑交叉情形下刑事被害人亦屬債權人范疇）需要經過特定的程序使其債權得到公平清償，更側重于債權人整體利益的保障，著眼于債權債務關系的最終了結，這是兩種完全不同的權利救濟途徑，體現了不同的程序價值。破產案件民刑交叉在程序適用選擇上的沖突主要有以下情形：一是破產企業涉嫌非法集資犯罪立案在先，法院受理破產案件在后；二是法院受理破產案件在先，發現破產企業涉嫌非法集資犯罪在后。為考察破產案件民刑交叉的運行實效，本文以非法集資破產案件為切口，②2021年5月1日施行的《防范和處置非法集資條例》第2條規定：“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”雖然“非法集資”被廣泛使用，但法律中并未規定“非法集資罪”的罪名，司法實踐中常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。參見林越堅、黃通榮、李俊：《非法集資與民間借貸的界限與刑民處分研究》，載《西南政法大學學報》2014年第3期。對北大法寶檢索案例進行分析，③本文案例來自北大法寶司法案例數據庫，具體檢索方式如下：點擊高級檢索，審結日期2017年1月1日至2022年6月30日；選擇“申請破產清算”案由，全文中鍵入“非法吸收公眾存款”，共檢索到65篇；選擇“申請破產清算”案由，全文中鍵入“集資詐騙”，共檢索到13篇；選擇“申請破產重整”案由，全文中鍵入“非法吸收公眾存款”，共檢索到6篇；選擇“申請破產重整”案由，全文中鍵入“集資詐騙”，共檢索到3篇；將上述87篇案例匯總后，剔除重復案例以及與破產程序和刑事程序交叉無關的案例，最終得到有效案例67件。發現不同法院在司法實務中無論在程序選擇還是實體處理方面均采取了不盡一致的做法。

（一）程序選擇沖突：“先刑后民”VS“刑民并行”

通過梳理統計，非法集資破產案件在程序選擇上存在不同表現樣態。

1.兩種模式適用不一。兩種程序民刑適用順序的司法表現不一，具體包括以下兩種（見表1）：

表1 兩種模式司法樣態案例列表

（1）“先刑后民”。即只要刑事程序啟動，破產案件尚未受理的，裁定不予受理；企業破產審判過程中，發現有非法集資犯罪線索的，駁回破產申請，刑事程序終結后，企業方得進入破產程序，即破產程序啟動或者審理受制于刑事程序的進展。從統計的案件數量及結果看，不予受理或駁回申請共計50件，其中，債務人企業涉嫌非法集資犯罪刑事程序啟動后，法院在面對債務人企業的破產申請時裁定不予受理37件；受理破產申請后，債務人企業被發現涉嫌非法集資犯罪，法院裁定駁回申請13件（見圖1）。通過圖1可以看出，雖然現行法律沒有明確規定，“先刑后民”的處理方式仍是較為普遍的司法實務操作，但不予受理或駁回申請的裁判理由及依據不盡相同。

圖1 非法集資破產案件裁判結果

（2）“刑民并行”。即當債務人企業因涉嫌非法集資犯罪進入刑事程序后，法院針對相關債權人或債務人訴請債務人企業破產的申請仍可予以受理；在破產程序進行過程中發現犯罪線索的，則將相關線索移送刑事程序處理，而破產程序繼續進行，刑事程序與破產程序并行不悖。從統計的案件數量及結果看，受理破產申請17件（含上級法院指令受理4件），文書中大部分僅以債務人不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力為由進行說理，即只要債務人具備破產法所規定的破產原因，法院即予以受理，但法院對刑事程序極少予以回應、評價。

2.兩種處理模式之辨析。民刑交叉案件中程序的選擇，實質是對相互沖突的不同法規范價值的平衡。刑事程序側重對穩定、安全等社會價值的維護，而破產程序更加注重對市場經濟運行中公平、效率等價值的保護。（1）簡單適用“先刑后民”方式，必然使破產程序的推進受制于刑事程序，債權人權利的實現成為漫長的過程，在此過程中甚至由于不可預測的因素（如債務人財產的貶值、程序成本的增加等）導致權利落空，有違破產法的效率原則，而且在刑事被害人與破產債權人并非完全重合的情形下，也易致使債權的受償有違公平；另外，被害人在刑事退賠、返還財產程序中因參與度低及沒有獨立的訴權等，也難以實現程序正義之要求。（2）簡單適用“刑民并行”方式，因刑事被害人債權與其他債權人債權的審核確認程序和標準不同，且刑事涉案財物與債務人財產的認定和分配存在高度的交叉關系，而“審判實踐中，刑事介入較深，民事介入較淺”，①參見姚輝：《關于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。破產程序往往在客觀上受到刑事程序的牽制，無法獨善其身。

（二）實體處理沖突：受償數額及清償位序競爭

由于破產案件中非法集資類資金流向的復雜性，集資款很難實現特定化，實體受償往往表現出救濟范圍不一、清償順位不同、受償效率失衡等特點，從而導致司法實務的無奈。被害人在刑事退賠程序中參與度過低，沒有獨立的訴權等救濟渠道，即使在刑事執行中也不享有執行申請權；破產程序的價值所在即債權人整體利益最大化，刑事被害人在破產程序中與其他債權人均享有充分的實體權利和程序保障。兩種程序價值追求的取向決定了制度設計的差異性。

1.受償數額“扣息返本”適用沖突。非法集資類刑事案件中對集資參與人以“扣息返本”的方式進行退賠，即退賠數額以直接損失為限，損失額為集資本金扣除集資參與人已收到的款項之差，因此無論還款是以本金名義還是以利息及其他費用名義，均視為償還集資本金。但按照《企業破產法》《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）及相應民商事法律的規定，在破產程序中，附利息的債權自破產申請受理時起停止計息，確認的債權數額為未還本金加符合法律規定限額內的利息，扣減債權人已收到的款項，且對于還款未明確是歸還本金還是支付利息的，應視為支付利息。因此刑事追繳退賠的救濟范圍實際上明顯小于民事損害賠償范圍。

2.受償時間長導致效率失衡。非法集資犯罪案件被害人人數眾多、地域分布廣、標的額大，從公安機關立案到法院作出生效判決時間持續較長，幾個月、幾年均有可能。“破產案件常因刑事案件的審理而一拖數年，嚴重背離破產法的效率價值。”①張澤華、崔軍委：《涉眾型經濟犯罪刑事追繳、退賠與破產程序銜接路徑研究——以破產程序統一受償為視角》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學術討論會獲獎論文集（下）》，人民法院出版社2019年版，第1147頁。刑事程序中，涉案財產在各個階段的處置重點不同，如在偵查階段出于證據保全的需要而采取查封、扣押或者凍結等強制措施，而不關注變現處置，易導致財產的閑置、貶值，審查起訴和審判階段往往會疏于管理和運營，即使到刑事執行階段，也只注重財產的盡快變現，而忽視了財產的保值、增值，不符合當事人利益最大化的要求。《企業破產法》不僅詳盡規定了債務人財產處置的程序規則，而且非常關注債務人財產價值的最大化和經營價值的維持，從而有利于保障債權人、債務人及其他破產關系人的整體利益。

3.利益衡量難加劇清償位序沖突。刑事被害人因高額的投資回報進行投資，案發后其關注的是贓款能否退賠及損失能否得到賠償。在涉及債務人破產的情形下，司法實務做法不一：有些破產案件將刑事退賠的“刑事債權”歸入優先受償債權，但具體優先到何種順位不同。實際上，刑事被害人相對于其他民事債權人的優先權并沒有法理基礎，而且刑事退賠程序鼓勵非法集資者“先行清退”，②參見《防范和處置非法集資條例》第24條、第25條。在退賠過程中一般采取“先償先得，剩余財產均分”的原則，③參見馬更新：《界限與協同：破產程序與刑事程序適用順位辨析》，載《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2020年第1期。這種處理方式即使在被害人之間也難言公平。而有些破產案件否認“刑事債權”的優先效力，但由于債權審核確認的標準不同，僅將“刑事債權”作為普通債權對待，致其實際受償數額可能遠低于其他同位序的債權。實際上，在債務人企業涉嫌非法集資犯罪的案件中，被害人往往也是與企業存在借貸關系的債權人，被害人與債權人身份一般是重疊的。被害人希望通過刑事退賠程序達到就債務人特定財產優先于其他民事債務獲得受償以挽回經濟損失，而債權人則需要通過破產程序就債務人的全部財產按照法定順序公平清償，所以，處于這兩種身份的人群之間存在著天然的矛盾，其在不同程序中的訴求也就必然因存在沖突而需要協調、平衡。當同樣的投資，面對不同的受償數額、受償位序進行清償，再加之退賠程序中不可能設置類似于債權人會議等議事協商機制，被害人與司法機關之間存在事實上信息不對稱的情形，易造成非法集資犯罪被害人對司法機關的信任危機，從而引發群體性社會不穩定事件。

二、破產程序與刑事程序銜接的主客觀困境

破產程序與刑事程序的銜接存在主客觀兩方面的困境，而兩種程序的銜接直接影響到全體債權人清償利益能否得到公平實現。

（一）客觀上的困境：破產程序與刑事程序銜接的外在藩籬

1.“無源之水”的困境：規則適用模糊與沖突。關于破產程序與刑事程序的銜接及處理現尚無明確的法律規定，司法實踐中，不同等級、不同地域規范的處理方式不盡相同。筆者在法規數據庫中檢索了涉及民刑交叉案件審理程序的法律規定和司法文件，按照時間順序及效力等級歸納如下（見表2）。

表2 涉民刑交叉案件審理程序現行法律規定和文件匯總表

續表

根據表2可知：（1）不同規范對程序選擇規定不同。民事訴訟法司法解釋、最高人民法院規定及意見以“先刑后民”為原則，部分地方高院的司法文件有條件地適用“刑民并行”方式受理破產申請。不同等級、不同地域規范就是否受理破產的不同規定造成當事人與法官無所適從，有損司法統一，影響司法權威。（2）最高人民法院出臺的法律文件呈現出從“先刑后民”到“先行受理”的趨勢。2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，對民刑交叉的案件不予受理，已經受理的直接駁回起訴或中止執行。而2019年會議紀要強調必須以相關刑事案件的審理結果為依據的民商事案件中止訴訟，也即與《民事訴訟法》所規定的中止訴訟相銜接，意味著涉及民刑交叉情形下民商事案件可以由法院先行受理。關于民刑交叉案件實體審理相關法律規定及文件匯總如下（見表3）：

表3 涉民刑交叉案件清償順位現行法律規定和文件匯總表

續表

根據表3可知：我國《企業破產法》及相關司法解釋對因刑事追繳退賠形成的刑事債權審核及在破產清償中的順位未作規定，從破產法的角度尋求法律依據行不通。《刑法》第64條及刑訴法解釋只作了原則性規定，對因追繳退賠時的交叉或與其他部門法的沖突問題并未提及，雖然《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《執行規定》）第13條規定了執行順序，但對該問題亦未關涉，由于該條款所規定的對涉刑財產分配順序與破產法不一致，實質上導致了法律規范的沖突，故從刑法或刑事訴訟法角度尋求法律依據也行不通。雖然在規范層級較低的司法答復中有對于破產程序涉刑情形下的追贓、刑事賠償執行、債權申報等事項處理的簡單規定，但亦未能為破產程序與刑事程序的銜接提供明確而清晰的解決方案，且囿于法律效力等級及適用范圍的限制，該規定不可能具有普適性。在法律規范缺位的現實情境下，司法機關面臨既要遏制非法集資活動以保障金融秩序，又要兼顧案件處理的社會效果，盡可能挽回企業損失與保護債權人利益的兩難境地。

2.多重差異的隔閡：思維方式、證明標準不同。基于刑法的二次性違法屬性，非法集資犯罪首先是非法集資人的行為以違反前置性法即金融法規為基礎判斷，而該類案件有一個明顯的從量變到質變，即行為從合法到失范再到犯罪的過程。民法思維一般是“法不禁止即合法”，基于法秩序統一性①參見王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，載《法學家》2013年第5期；周光權：《法秩序統一性原理的實踐展開》，載《法治社會》2021年第4期。要求，在民事法律判斷上屬于合法的行為，刑事判斷上即應成為犯罪的阻卻事由。但在非法集資犯罪案件中，刑事上被認定為符合犯罪構成的單個集資行為卻不一定被當然認為在民事上也是非法的、無效的。同時，對于案件事實的證明力判斷，刑事案件采用“排除合理懷疑”標準，民商事案件采用“優勢證據”標準，客觀上導致了民刑規則適用上的沖突。許多民刑交叉案件的效果非但不是二者應然效果的簡單相加，甚至因民刑兩種責任發生抵牾，造成效果限縮，弱化了各自本應發揮的作用。其實，“涉眾型犯罪中被害人數量眾多，而可分配贓物價值往往有限，此時追贓退賠本質上與破產清算極為相似”②宋健：《民事訴訟中民刑交叉問題的再檢視——以加強被害人民事權益保護為視角》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第5期。，因而將刑事訴訟的追贓退賠實際上可以視為執行手段之一種，而不宜定性為對被害人（集資參與人）權利和被告人（債務人）民事責任具有“壟斷性”既判力的程序機制。

3.價值判斷的分歧：公正、效率與穩定、安全之間的沖突。資源的有限性（稀缺性）和人的私利追求的無限性，致使權利沖突客觀存在。瀕臨破產情形下，債務人責任財產的不足加劇了債權人之間的競爭，導致出現“囚徒困境”。“我國《企業破產法》兼具公法和私法的雙重屬性，既要解決債權債務清償等民商事法律問題，還要解決企業破產時的社會公平問題”。③王欣新、王斐民：《政府與市場之間的經濟法——以政府保障破產法實施為例》，載《經濟法學評論》第12輯，中國法制出版社2012年版，第37頁。破產法注重公平、高效地清理債務人的債權債務，刑事程序則更側重于對穩定、安全等社會價值的保護，價值選擇的沖突必然導致程序適用的困境，因此，破產案件民刑交叉情形下對“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”等審理模式的選擇就是一個價值衡量問題。從經濟學的角度來考察，表面的破產法規則背后是清晰的經濟學原理，即當債務人陷入財務困境之時，通過破產程序來及時保障債權人、債務人及其他破產關系人的利益，即以最小的社會成本實現最佳產出的效果。而涉眾型刑事案件從立案、偵查、起訴、審判到最后執行，往往是一個復雜而漫長的過程，如果因為刑事程序將所有的破產程序及事項一概延后處理，并不符合破產程序最樸素的價值基礎，案件的處理也難以達到社會效果最優要求。

（二）主觀上的困境：傳統法律思維的桎梏與路徑依賴

1.重視失當：法官力有不逮與機械適用交織。如前所引資料顯示，在17件刑事程序啟動后裁定受理破產申請的案件中，有多達13件僅以“不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力”為由裁定予以受理，在說理部分對已啟動的刑事程序未作回應；50件裁定不予受理或者駁回破產申請的案件中，有8件在裁判理由中系直接援引法條內容，但未進行說理，對程序適用分析顯然重視不夠。這在普通的民商事案件以及刑事案件裁判文書中較為少見，特別是在近幾年越來越重視裁判說理的情境下。之所以在非法集資破產案件中仍出現這種情況，案件承辦人本身對于如何處理尚存猶豫，自身的知識儲備尚顯不足，更為普遍的則是法官對相關法條的理解過于機械而不愿或者無動力突破傳統審理模式的束縛。

2.守成思維：重刑輕民，導致過度依賴刑事。中華法系素有“重刑輕民”的特點，在審判思維中“先刑”觀念幾乎與生俱來，而民法思維相對來說卻不發達。受歷史文化因素的影響，從傳統的知識構成及思維習慣出發，“先刑后民”也幾乎是相關規范性文件中反復強調的民刑交叉案件的優選處理方式。即使后來規范性文件對這一處理方式的適用范圍進行了一定限制，如要求遵循基于“同一法律事實”（或者“同一事實”）、“同一法律關系”的標準，但在民刑交叉的具體案件處理上，“先刑后民”觀念仍根深蒂固，并幾乎成為經濟案件審理的通行“原則”。無論是以“先刑后民”觀念為主導，還是“刑民并行”觀念的變革，均與我國司法理念的變遷和法治理論的發展密切相關，是一種價值取舍的博弈。

3.趨利避害：行動選擇的望而卻步。承辦人在結案“緊箍咒”的影響下，基于案件審理周期、績效考核指標、社會輿論壓力和所謂“安全性”的考慮，對涉及主體多、耗時長的復雜疑難案件往往“敬而遠之”。有學者指出：“就從本人對一些基層法院的調研結果看，一些基層法官明確告訴我，只要辦案機關主張案涉經濟犯罪要求民事案件中止審理或者移送的，他們都會中止審理并移交案件，因為這樣做不僅可以減輕辦案壓力，而且可以降低錯案風險。”①汪明亮：《刑民交叉案件的處理規則與原則》，載《法律適用》2019年第16期。實際上，當手中的案件涉及民刑交叉問題時，承辦人大都有主動移送刑事程序的內心沖動，更何況破產程序本就是矛盾的淵藪，各利益主體面對有限的資源不斷進行博弈，而移送刑事程序處理則會分散辦案的風險，趨利避害的誘惑確實存在。

三、“橋歸橋、路歸路”模式選擇的原理證成

圍繞破產程序涉民刑交叉案件的受理、審理模式之爭，最終目的是為了彰顯法秩序統一前提下的實體處理效果。一般而言，非法集資破產案件中犯罪事實的范圍小于破產案件審理過程中所涉及的事實范圍，兩者具有邏輯上的包容關系，所形成的民刑交叉可以視為“包含型”關系。即使刑事案件事實與破產案件事實之間具有關聯性，但該法律事實從結果上判斷，“是指在民事法律關系的形成過程中，當事人或他人的行為雖涉嫌犯罪，但對民事法律行為的性質、效力、責任等不產生實質影響的相關事實”①李玉林：《民刑交叉案件并行處理原則的理解與適用——以〈九民會議紀要〉第128條的規定為中心》，載《法律適用》2022年第8期。，故在民刑交叉情形下，涉及犯罪事實的認定并不影響對于破產案件事實的判斷，應當采取“橋歸橋、路歸路”的處理模式：在程序上，刑事案件與破產案件獨立立案、分別審理；在實體處理上，刑事案件裁判只涉及非法集資人的刑事責任，對于涉財部分的執行交由破產程序來處理，即包括集資參與人在內的破產債權審核、確認及清償均在破產程序中按照破產法規則予以處理。

（一）法理證成：模式選擇的理論基礎

1.立法宗旨之指引。刑法的立法目的是懲罰犯罪、保護人民，具體到非法集資犯罪所要保護的法益為國家金融秩序，主要任務是對于非法集資人進行定罪并追究刑事責任，但對于涉案財產的保全及處置并不屬于刑事責任的范疇。破產法的宗旨主要是公平地清理債權債務，雖然現代破產法理念是全面保護債權人、債務人以及社會利益，但其核心仍是債權人利益的最大化，故最大限度地收集債務人財產并予以適當管理、處置、分配是破產程序的基本任務。“在債務人發生破產原因時，由于債務人將以其全部財產為限對全體債權人承擔清償義務，因此，通過破產程序無法得到救濟的權利亦無法通過刑事程序得到救濟。”②唐旭超：《“先刑后民”在破產程序下的審視與重構》，載《人民司法·應用》2014年第7期。由此，兩者所保護的法益不同，目的和宗旨亦不同，在程序上均有其獨立的價值追求。

2.涉案財產性質之辨析。我國《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”《執行規定》第10條規定：“對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。”按照上述法條的語義解釋并參照《防范和處置非法集資條例》第26條的規定，“違法所得”主要是指非法集資的資金及收益或者轉換的其他資產及其收益。而“追繳”是指司法機關對犯罪分子違法所得的相關財物予以勒令繳回，追繳行為本質上是一種司法措施，其本身并非對違法所得的最終處置。“責令退賠”是指對犯罪分子違法所得的相關財物責令其予以退還、賠償，也就是退還（清退）違法所得之財物，如果該財物已不存在而無法退還則應予賠償，故責令退賠屬于最終的實體處置。①參見曲升霞、袁江華：《論我國〈刑法〉第64條的理解與適用——兼議我國〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2007年第4期。至于被害人的合法財產予以返還應以該財產存在為前提，否則，非法集資人承擔的就是賠償損失的責任。

實質上，返（退）還財產和賠償損失從性質上來說均屬于民法所規定的承擔民事責任的方式。故責令退賠或者返還財產就是對被害人因犯罪（侵權）行為所造成損失進行彌補的一種“實體性、最終性”的處理措施，理應屬于被害人的私權，也即相對于被害人來講系其私法債權，而犯罪行為人所承擔的責任實質上是民法上的責任范疇。民事權利的保障與救濟應由民事程序法予以配置，具體在非法集資破產案件中，應由破產程序統一對涉案財產作出追繳并退賠處理。這樣可以最大程度擴充債務人財產，提高變現效率和價值，保障債權人整體利益最大化。正如李曙光教授所說，債權人保護是破產法的“元”問題，而債權人利益的多少在于受理債務人破產申請時資產池有多大，破產程序都是將資產池管住，并且要資產池越大越好，②參見李曙光、劉延嶺主編：《破產法評論》（第1卷），法律出版社2018年版，第16頁。因此，對于非法集資人的刑事責任追究和涉案財產的處置與分配，分別由刑事程序和破產程序分擔之，具有合法性、合理性基礎。

3.債權清償順序之要求。“債權均以平等性為原則，如果沒有附加擔保或者附加優先權的保障，則無優先性。”③楊立新主編：《民法新思維》，法律出版社2010年版，第306頁。但基于諸多利益主體多種權利的沖突和博弈，破產程序需要對各種權利作出評估與衡量，涉及到對所有破產程序參與人權利價值優先層級的確定及清償順序的安放。在破產程序中，“判斷債權是否享有優先受償權，其標準只能依據法律的規定，或符合法律的合意設定并且不與破產法相沖突。否則，該等債權不享有優先受償權。”④曹守曄主編：《破產糾紛案件裁判規則（一）：破產債權效力與破產財產》，法律出版社2021年版，第52頁。故集資參與人（刑事被害人）債權應當按照破產法規則進行申報、核查、確認，并按照我國《企業破產法》第113條的規定參與分配。至于《執行規定》第13條規定的清償順序系在自然人或者企業法人正常經營過程中，針對所追繳的財產范圍內所要遵循的清償規則。⑤該條款將“人身損害賠償中的醫療費用”安放在絕對優先位置，甚至可以排除對執行標的享有優先權的債權受償，這固然有其合理性的一面，但是其對同屬于生存權范疇的職工債權未作優先安排，反而作為“其他民事權利”安排在第三順位清償，則缺乏合理性基礎。從另一個方面來看，涉嫌非法集資犯罪行為是一個從量變到質變的過程，從構成犯罪行為的單個集資（借貸）行為來看，刑事被害人（集資參與人）受損權利的性質，與債務人在其他正常的民商事活動中所損害的另一方當事人權利的性質并無二致，其并不具備優先性的特質。而在“債務人發生破產原因時，民事法律關系相對于刑事法律關系具有優先性”⑥唐旭超：《“先刑后民”在破產程序下的審視與重構》，載《人民司法·應用》2014年第7期。，在民事領域應依照民事標準來處理相關債權，并不存在刑事優先的標準。

因此，有學者認為，“商法清算程序與民商事實體法存在同源性和互助關系，而刑事訴訟程序與民商法不存在這種同源性和互助關系”“刑事訴訟程序難以承擔此類涉案財產清算的大任，也不宜在刑事訴訟中大量援引民商事實體法并對民商事糾紛作出判決。這種涉案財產的清算應當適用商法清算程序”①陳醇：《非法集資刑事案件涉案財產處置程序的商法之維》，載《法學研究》2015年第5期。。刑事程序應當對該清算程序予以尊重，這也體現了刑法的謙抑性品格。另外從集資參與人債權本身來分析，非法集資案件所謂的違法所得集資資金，也就是貨幣這一特殊種類物，如果該集資本身及其收益或者轉換的其他資產及其收益能夠予以特定化，債權人自可行使破產取回權，除此以外，因該集資（貨幣）已混入債務人的資產池而致使退還的實際不能，該類債權既無別除權資格，亦非破產財團本身債務，其相對于生存權表征的職工債權和稅收的法定優先權來說不具有優先性，根據“同等債權同等對待”原則，該類債權應當與普通破產債權按比例受償，這也是破產法絕對優先原則的要求。從另一個角度來看，破產是為全體債權人利益而進行的特殊司法執行程序，是對債務人全部法律關系的徹底清理，側重于對債權人的公平清償，就破產債權清償順序而言存在排他性，一旦進入破產程序，就不允許在法定清償順序之外還存在“特別的債權人”，刑事退賠優先不具備利益正當性。

（二）規范證成：模式選擇的現有立法依據

上述規范性文件（見表4），涉及到了民刑交叉時對于破產案件的受理、包括集資參與人（刑事被害人）在內的債權人申報債權的核查與確認、清償順序等問題，從不同側面對刑事追繳的財產處置（分配）作出了初步制度安排。但面對大量非法集資犯罪與破產程序交織的現實問題，“先刑后民”“刑民并行”“先民后刑”這些概念思維程式均顯不足，應在充分論證的基礎上作出更高層次的規范回應。

表4 模式選擇的現有規范

續表

（三）實踐證成：破產民刑交叉案例的支撐

對于刑事案件與破產案件交叉問題的處理，浙江法院的實踐值得關注。如上所引，浙江高院民二庭討論紀要規定了在涉嫌犯罪時有條件地受理破產案件，并就涉及刑事被害人債權的審核、處理作出了在破產程序中一體處理的規定。司法實踐中，紹興市柯橋區法院審理的富浩紡織、肯利達紡織破產案，均存在債務人企業或者其股東、法定代表人、實際控制人涉嫌非法集資犯罪的情形下，刑事案件與破產案件分別進行了審理。①參見張宏偉、樓東平主編：《形而上與形而下——企業破產法的理論探索與實踐創新》，人民法院出版社2018年版，第347-354頁。衢州市衢江區法院審理的某置業公司破產重整案系在該企業涉嫌非法吸收公眾存款被刑事立案的情形下受理的，法院在破產財產處置、債權審核等方面采取了與刑事案件協同處置的方式，使該企業涅槃重生，并實現普通債權高比例清償的效果。②參見程品方主編：《人民法院企業破產審判實務疑難問題解析》，法律出版社2016年版，第243-249頁。上述實踐對于該類案件處理方式的探索具有非常現實的意義。

（四）功能證成：模式選擇的合理性基礎

一者，維護刑事被害人合法權益的需要。刑事犯罪是嚴重的侵權行為，由此產生的被害人權利構成民法上侵權之債，基于債權的同質性，其與其他侵權之債并無二致。一般認為，民法規范對于民事權利的保護是充分的，刑法作為最后手段在權利能夠得以保障的情形下并無適用余地。即使《刑法》第64條規定了退賠措施，《執行規定》第13條更是規定退賠損失優先于其他民事債務受償，但前提是所分配財產僅限于刑事追繳的財產范圍，且所賠償的損失以剩余本金為限。《防范和處置非法集資條例》第25條第2款明確規定：“因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔。”以上規定說明，在刑事程序中對于被害人利益的保護并不充分。二者，破產法對于債權人利益保護的手段是全面的。破產法以追求債權人的合法利益最大化為宗旨，在破產程序中規定了完善的手段和措施盡量擴大資產池，如破產財產的追收、破產撤銷權的行使、破產無效制度的確認、對于未繳出資的追繳、合同的繼續履行，以及破產財產的管理與持續經營、公開變價措施等，這樣就做大了“蛋糕”，同時對于被害人的債權按照民商法規則予以確認，也相應增加了分配份額計算基數。

綜上，相較于破產程序完善的規則而言，“刑事訴訟的追贓退賠程序較為粗糙，在損失認定與賠償順位兩個重要方面往往無法滿足被害人的需要。畢竟刑事訴訟將定罪量刑作為程序的首要價值，其補償被害人損失的功能只能處于次要地位。”①宋健：《民事訴訟中民刑交叉問題的再檢視——以加強被害人民事權益保護為視角》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第5期。刑事程序與破產程序價值追求的不同，決定了其功能的不同定位和具體制度體系建構的差異性。

四、“橋歸橋、路歸路”模式下具體規則的體系化

（一）程序性規則：按照各自標準分別受理案件

“共同的價值追求決定了民刑無優越等級之分。民刑訴訟并無優劣之分，作為促進形成并共同維護統一法秩序的兩大法律部門，在保護基本人權、維護社會交易秩序等方面具有同等地位，僅是調整方式及法律責任有所不同，不可厚此薄彼甚至顧此失彼。”②廖鈺、張璇：《民刑交叉案件處理機制之探索——以統一法秩序的司法立場為視角》，載《法律適用》2015年第1期。在非法集資破產案件程序設置上，應堅持刑事程序與破產程序并行不悖，在案件審理過程中協調處理相互牽連的事項和法律問題，目的是在及時追究犯罪行為刑事責任的同時，減少當事人訟累、節約訴訟成本，平衡各利益主體的合理訴求，全面清理債權債務，實現債務人財產的最大市場交易價值，保障債權人整體利益最大化。一是破產程序啟動前刑事程序已經啟動的，只要債務人符合法定條件即應及時裁定受理破產申請并推進破產程序。二是破產程序啟動后發現債務人及相關人員涉嫌非法集資犯罪的，應將犯罪線索移送有權機關，破產程序正常進行。也就是說，“不論刑事程序何時開啟與終結，均不影響破產程序按照自身進度獨立推進，且不因刑事判決結果而導致破產程序中工作的反復”①龍天鳴、吳杰：《論破產程序中刑事追贓優先的非必然性——以A公司破產重整案為視角》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4期。。

另外，可以探討建立長效的民刑協同機制，保證在個案中實現關聯犯罪信息共享，有效降低司法機關之間的溝通成本，并進一步完善會商程序，理順犯罪線索移送機制。

（二）實體性規則：納入破產程序統一受償

在破產程序中統一處理債務人的涉刑財產和債權債務，可以充分發揮管理人處置資產、審核債權的專業優勢，更加有效地實現民刑交叉破產案件中破產債權人與刑事被害人及其他關系人的利益衡平，實現債權人整體利益最大化。

1.“蛋糕”怎么做：債務人財產的最大化。根據《企業破產法》第30條、第123條規定，破產財產包括破產申請受理時至破產程序終結前的債務人全部財產、自終結之日起二年內追收的債務人財產以及發現的其他財產，由此可見，我國對于破產財產采取了擴張主義的立法模式。

第一，應當將刑事追繳的財產納入司法處置渠道并歸并到債務人財產中。因非法集資犯罪案件所追繳的非法集資資金屬于貨幣這一特殊種類物，只要不能將該資金特定化即區別于債務人（犯罪人）的其他貨幣資金，則不能返還被害人，且“因‘非吸’被害人被侵害的是債權，而非物權，不能行使財產取回權”②周爽：《破產審判中涉及刑民交叉若干問題研究——以非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸為例》，載趙萬一主編：《供給側結構性改革背景下的中國破產法》，華中科技大學出版社2018年版，第69頁。。

第二，根據《企業破產法》第19條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第5條、《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》第16條的規定，在刑事程序中被采取保全措施的財產，應當及時解除強制措施并移交給管理人予以管理，涉刑財產執行程序應當中止，尚未過付的執行款物交由管理人管理并歸入債務人財產。

第三，管理人行使破產撤銷權，按照《企業破產法》相關規定追回屬于債務人的財產，包括在法定期間由非法集資人自行清退或者其他形式的還款，但是經處置非法集資牽頭部門按照《防范和處置非法集資條例》清退的資金，以及有權機關已經退賠或者刑事執行已經過付的財產除外。

第四，債務人企業的股東、法定代表人、實際控制人等涉嫌犯罪追繳的財產，與債務人財產出現混同，或者公司人格已“形骸化”時，應“刺破公司面紗”，將該部分財產甚至被告人的其他責任財產歸入債務人財產一并處理，由管理人負責將以上全部財產按照破產法規則進行管理和變現處置。需要說明的是，該部分財產應當包括《刑法》第64條所規定的違禁品和犯罪工具，其中違禁品應按照國家規定的方式予以處置變現，變現所得歸入債務人財產，變現后優先滿足破產債權的清償。

2.“蛋糕”如何切：破產債權的統一審核確認。基于債權平等原則和法秩序統一性的要求，集資參與人（刑事被害人）的侵權之債應按照破產程序進行申報、核查及確認，在審核標準上與其他民事債權相同，即包括被害人在內的所有債權人均需通過破產財產實現權利救濟，刑事裁判中涉及追贓退賠的內容應中止執行。①《最高人民法院關于依法審理和執行被風險處置證券公司相關案件的通知》規定：“五、證券公司進入破產程序后，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應當中止執行，由相關權利人在破產程序中以申報債權等方式行使權利；刑事判決中罰金、沒收財產等處罰，應當在破產程序債權人獲得全額清償后的剩余財產中執行。”基于公平合理原則，對被害人的經濟損失按照破產法規則進行相應的調整，符合邏輯和法理。②參見韓天明主編：《民營企業破產法律問題研究——以泉州破產審判為視角》，法律出版社2020年版，第227頁。

因此，對于未在刑事程序中申報損失的被害人（集資參與人）可以經破產程序確認其債權。而對于已經在刑事程序中申報的被害人債權的確認，區分情況予以處理：一是債務人進入破產程序前刑事案件已經審結并對退賠作出判決的，其確認的債權額應為按照破產法規則認定的實際損失減去已經退賠數額的余額；二是債務人進入破產程序時刑事案件尚未審結的，則應告知被害人按照破產程序申報債權，刑事判決所認定的應退賠損失僅作為犯罪數額量刑情節處理，刑事裁判不涉及退賠內容。需要說明的是，對刑事案件中被害人的債權審查，能夠根據被害人（債權人）和債務人提供的資料審定債權金額的，與同類型的債權審查標準、方式一致；對需要刑事偵查后才能確定債權事實的，應待案件事實查明或者經刑事裁判確認后再行審查認定，在擬定破產財產分配方案、破產重整計劃草案或破產和解協議時應預留相應的份額。“這就意味著，刑事程序終結與否對被害人申報債權無任何影響，只要債務人實施的加害行為已經完成，被害人在破產程序下能夠得到的填補和救濟就已經固定，一旦債務人進入破產程序，刑事法律關系和民事法律關系可以同時處理，‘先刑后民’沒有必要。”③唐旭超：《“先刑后民”在破產程序下的審視與重構》，載《人民司法·應用》2014年第7期。

另外，對于刑事被害人經通知未申報債權的，不得按照破產程序行使權利，在破產清算終結后將得不到清償，破產重整或者和解程序終結后，可以依法按照重整計劃或者和解協議規定的條件清償。

3.“蛋糕”怎么分：破產財產的分配順序。在蛋糕大小已經確定的情況下，有人能多分，就意味著其他人會少分。當破產債權與其可分配債務人財產相比僧多肉少時，債權清償的順位更是各方利益主體關注的焦點。我國《企業破產法》第113條對不同性質債權的清償進行了排序，刑事被害人的債權相比于普通債權并無法定優先性，不能以刑事程序的介入為由另行產生優先保護的效果。除非對于債務人特定財產享有擔保物權或其他法定優先權，“在企業資產不足清償全部債務時，應視獨立的無擔保民事債權人與集資出資者同等受償”①張東平：《集資案件刑民關系的交叉與協調》，載《北京社會科學》2014年第1期。，在對債務人財產進行具體分配時應遵循絕對優先原則，即在前一順位權利人獲得全部清償之前，后一順位的權利人不能獲得任何清償，這是破產法的一項基本原則。②參見齊明：《中國破產法原理與適用》，法律出版社2017年版，第34頁。對于刑事沒收措施及罰金、沒收財產之財產刑所產生的刑事債權的清償，《企業破產法》未作規定，理論上視為劣后債權，在破產法所規定的債權按照法定順序全部得到清償后才可得以執行（見圖2）。

圖2 非法集資破產案件實體處理規則示意圖

結 語

破產程序民刑交叉案件的法律適用問題，是司法實踐仍需深入研討的議題。刑民交叉視域下，刑事損失數額認定、追贓退賠與破產程序中債權認定、破產財產分配程序具有諸多的契合性，③叁角見張澤華、崔軍委：《涉眾型經濟犯罪刑事追繳、退賠與破產程序銜接路徑研究——以破產程序統一受償為視角》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學術討論會獲獎論文集（下）》，人民法院出版社2019年版、第1153頁。故應合理協調不同利害關系人就債務人有限財產如何分配的利益沖突，在懲罰犯罪和保護當事人權益之間找到一個法律平衡點，充分發揮破產程序公平清理債權債務的功能，以實現法益的最大化。