優化營商環境背景下船舶份額抵押制度完善研究

韓立新，姜澤慧

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、引 言

近年來，我國以參與世界銀行全球營商環境評估為抓手，大力營造穩定、公平、透明、可預期的營商環境，營商環境全球排名持續大幅提升，在2019年世界銀行營商環境評估中位列第31位，并且連續兩年被世界銀行評選為全球營商環境改善幅度最大的10個經濟體之一。[1]但是，也應當注意到，在我國近年絕大多數指標排名提升甚至顯著提升的情況下，作為世界銀行10項評估標準之一的“獲得信貸”的排名卻一直在下降，由2016年的全球第62名降至2019年的全球第80名。[2]因此，為進一步優化我國營商環境，應格外關注“獲得信貸”的要求并做出更多努力。

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的編纂和出臺正值我國優化營商環境這個社會與政治背景。《民法典》在原《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)的基礎上，進一步完善了擔保物權制度，為優化營商環境提供了法治保障，[3]主要體現在擴大擔保合同的范圍、建立統一動產擔保體系、簡化抵押合同和質押合同的一般條款等。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)的很多條文也體現了優化營商環境的要求，包括該解釋第41條第3款(1)《民法典擔保制度解釋》第41條第3款規定：“抵押權依法設立后，抵押人與第三人因添附成為添附物的共有人，抵押權人主張抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額的，人民法院應予支持。”規定的抵押權的效力及于添附后按份共有人對共有物享有的份額。[4]然而，《民法典擔保制度解釋》第41條第3款是現行民事基本法律制度中涉及份額抵押的唯一規定，此外再無其他規定。份額抵押法律制度的不完善，不利于充分發揮物的效用，也不利于緩解中小微企業融資貴、融資難的問題，同時與優化營商環境的時代背景不相符合。

《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)修改工作課題組注意到民事基本法律制度中份額抵押相關規定不完善的問題，而且船舶份額抵押糾紛案件在近幾年開始頻繁出現(2)截至2021年7月12日，以“份額抵押”為關鍵詞在北大法寶上進行檢索，能夠得到225份民事判決書，其中包括有關“船舶份額抵押”的民事判決書4份，分別為(2014)浙舟商終字第96號民事判決書、(2017)浙72民初1000號民事判決書、(2018)湘0903民初2150號民事判決書和(2019)湘09民終694號民事判決書。據此能夠發現船舶份額抵押糾紛案件在近幾年開始頻繁出現，而且涉及的標的較大、爭議較大。。為了規范船舶份額抵押交易秩序，優化航運業營商環境，《海商法》修改工作課題組在交通運輸部于2018年11月5日公布的《海商法(修訂征求意見稿)》第2.13條和第2.16條特別對船舶份額抵押做出規定。[5]經過公開征求意見、舉辦專家研討會、實地調研等深入研究之后，在《海商法(修訂征求意見稿)》基礎上形成的《海商法(修改送審稿)》第19條(3)《海商法(修改送審稿)》第19條規定：“按份共有人可以以其共有船舶上的份額設定抵押權，共有人之間另有約定除外。”“前款抵押權未經登記的，不得對抗善意第三人。”和第22條(4)《海商法(修改送審稿)》第22條規定：“船舶份額抵押權應當通過轉讓被抵押的船舶份額方式實現，其他船舶共有人在同等條件下享有優先購買的權利。”保留了上述對船舶份額抵押的規定。[6]然而這部分關于船舶份額抵押的規定并不完善，仍需細致研究。筆者通過規范分析方法和比較分析方法，討論船舶份額抵押的性質，對船舶份額抵押權的設立、實現和受償順序進行分析，并提出完善船舶份額抵押制度的建議，旨在為優化營商環境背景下《海商法》的修改提供參考。

二、船舶份額抵押的性質

份額抵押是指按份共有人以其對共有物所享有的份額設定抵押。船舶份額抵押是指按份共有人以其對共有船舶所享有的份額設定抵押。船舶份額抵押與份額抵押的性質相同，二者的區別僅在于船舶份額抵押中的共有物是船舶，而且《海商法(修改送審稿)》中規定的船舶份額抵押僅指以滿足該法第3條(5)《海商法(修改送審稿)》第3條與現行《海商法》第3條的規定相同，內容為：“本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。”“前款所稱船舶，包括船舶屬具。”規定的船舶的份額設定的抵押，而份額抵押中的共有物的范圍則更加廣泛。

對于份額抵押或者船舶份額抵押的性質，存在不同的觀點：高富平教授認為份額抵押為權利抵押，[7]李志文教授也認為船舶份額抵押為權利抵押(6)參見李志文教授于2020年12月11日在《民法典》與船舶物權制度的完善暨《海商法》船舶章修訂研討會上的發言，訪問網址：https://mp.weixin.qq.com/s/JxX04q79n2Td3ELPhGN9kA，訪問日期：2021年7月30日。；鄭蕾律師認為份額抵押為權利質押；[8]楊世民法官認為船舶份額抵押權是與船舶抵押權同樣性質的權利。[9]81-82筆者將對這些觀點逐一進行分析。

(一)船舶份額抵押的性質不是權利抵押

依據抵押物種類的不同，抵押權可以分為不動產抵押權、動產抵押權和權利抵押權。[10]權利抵押權是指以特定的財產權利作為抵押標的的抵押權。[11]例如，在德國法中，某些權利在法律處理上如同土地，目的是使這些權利像土地一樣能夠被予以轉讓或者設定負擔。[12]288依據2002年《德國民法典》第892條第1款(7)2002年《德國民法典》第892條第1款規定：“為以法律行為取得土地上的某項權利或此種權利上的某項權利的人的利益，土地登記簿的內容視為正確，但對正確性的異議已被登記或不正確性為取得人所知的除外。為某一特定人的利益，權利人在處分已登記于土地登記簿的權利方面受限制的，僅在該項限制可由土地登記簿看出或為取得人所知時，該項限制才對取得人有效力。”的標準，[13]這些權利主要包括所有土地物權和所有視為土地的權利(如地上權)，以及所有在土地物權上所成立的物權。[12]290[14]333在法國法中，抵押權的客體僅為不動產，動產上不能設立抵押權，但根據2009年《法國民法典》第526條(8)2009年《法國民法典》第526條規定：“以下所列，依其附著的客體為不動產：不動產物的用益權；役權或地役權；旨在請求追還不動產的訴權。”和第2397條(9)2009年《法國民法典》第2397條規定：“抵押物，僅以下列財產為限：1.屬于可交易的不動產以及被視為不動產的添附權利；2.在用益權期間，與前項所指相同的不動產及其添附部分的用益權。”，[15]用益權、地役權等權利因附著于不動產而視為不動產，從而也可以成為抵押權的客體。[14]3332017年《日本民法典》第369條第2款規定：“地上權及永佃權也可以作為抵押權的標的。”[16]我國臺灣地區“民法”第882條規定：“地上權、永佃權及典權，均得為抵押權之標的物。”根據我國《民法典》第395條(10)《民法典》第395條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物；(二)建設用地使用權；(三)海域使用權；(四)生產設備、原材料、半成品、產品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通運輸工具；(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”和第381條(11)《民法典》第381條規定：“地役權不得單獨抵押。土地經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現抵押權時，地役權一并轉讓。”，建設用地使用權、海域使用權、土地經營權等用益物權可以作為抵押權的標的。可以發現，基于抵押權的價值權屬性，大陸法系國家和地區的立法打破了對物權客體范圍的限制，允許某些財產權利作為抵押權的客體。能夠作為抵押權客體的權利的最顯著特征為必須是附著于土地等不動產上的權利。[14]335-336

對于份額來說，其可能附著于土地等不動產之上，也可能附著于動產之上，不能因其附著的客體不同，而將份額抵押時而認為是權利抵押，時而認為是其他性質的擔保物權。因此，因份額不滿足是附著于土地上的權利這一要件，份額抵押不能被認為是權利抵押。而且，有學者認為，權利抵押權的標的應為所有權之外的不動產物權或者準物權，[17]而份額是所有權之量的分割，[18]各按份共有人的份額互為同種同質，其與完全所有權亦為同種同質，只是權利范圍不同，[19]所以，份額不能成為權利抵押權的標的，份額抵押的性質不是權利抵押，船舶份額抵押的性質也不是權利抵押。

(二)船舶份額抵押的性質不是權利質押

依據質物種類的不同，質押被分為動產質押和權利質押，即權利質權與動產質權是相并列的質權種類。權利質權是指為了擔保債務的履行，債務人或者第三人以可讓與的財產權利為標的而設立的質權。[20]由于權利質權是以權利的交換價值來擔保債權的實現，因此并非一切權利都可以作為權利質權的標的。能質押的權利應當具有以下特點：第一，須為財產權；第二，須具備可讓與性；第三，須為所有權和不動產用益物權之外的財產權。[21]具體來說，因為所有權質押實際上屬于動產質押，而權利質權是指除動產質權之外的質權，所以該種質權的標的只能是所有權之外的其他財產權利。[21]而且，從《民法典》第440條(12)《民法典》第440條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：(一)匯票、本票、支票；(二)債券、存款單；(三)倉單、提單；(四)可以轉讓的基金份額、股權；(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；(六)現有的以及將有的應收賬款；(七)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”的規定來看，權利質權的標的不包括不動產用益物權。因此，權利質權的標的只能是所有權和不動產用益物權之外的財產性權利，如匯票、債券、提單等。

份額系所有權之量的分割，份額的內容、性質及效力與所有權無異。[19]由于所有權不能成為權利質權的標的，因此份額也不能成為權利質權的標的。需要注意的是，《民法典》第440條第4項規定的“可以轉讓的基金份額”并非本文所討論的份額，本文所討論的是性質為所有權的份額，而該條款規定的“基金份額”是指基金發起人向基金投資者公開發行的，表示持有人按其所持份額對基金財產享有收益分配權、清算后剩余財產取得權和其他相關權利，并承擔相應義務的憑證。[22]“基金份額”的性質不是所有權，而是類似于股權的財產性權利。[23]因此，基金份額可以作為權利質權的標的，而份額卻不能成為權利質權的標的。所以，份額抵押與船舶份額抵押的性質不是權利質押。

(三)船舶份額抵押的性質為在船舶上設定抵押

權利抵押和權利質押均是以權利為標的的擔保物權，而具有可擔保性的權利應當是所有權以外的財產性權利，所有權之上不能設定權利擔保。[24]這是因為“物”與“權利”就其歸屬而言，有時為一體之兩面，所有物與所有權二者常常具有相同的含義。[25]334所以，在所有權上設定擔保可以完全視為在物上設定擔保。[24]具體來說，在不動產所有權或者動產所有權上設定抵押實際上就是在不動產或者動產上設定抵押，在動產所有權上設定質押實際上是動產質押。

份額是所有權之量的分割，其本質是所有權，所以，按份共有人以其份額設定抵押，實際上是按份共有人根據其份額在共有物上設定抵押。對于船舶份額抵押來說，就是船舶的按份共有人以其份額在船舶上設定抵押。船舶份額抵押與船舶抵押的區別在于被抵押的船舶的范圍不同，前者是按份共有人以其享有的份額在船舶上設定抵押，后者是船舶所有人以其完全所有權在整個船舶上設定抵押。其實，也可以將船舶抵押看作是船舶所有人以百分之百的份額設定抵押，只是在船舶所有人享有百分之百的份額時，我們不會去討論份額的問題。應當注意的是，份額是抽象的而非具體的范圍，即份額只是按份共有人行使權利的范圍，并不是對共有物進行實際的量的分割。[26]684所以對于船舶份額抵押來說，雖然是在船舶上設定的抵押，但是并不能確定是以船舶的哪一特定部分進行抵押，船舶份額抵押的抵押權人只是在被抵押份額的抽象范圍內對船舶享有抵押權。

三、船舶份額抵押權的設立

船舶份額抵押權是否設立直接影響當事人的權利義務。船舶份額抵押權的設立主要涉及兩個問題：一是船舶份額抵押權的設立規則，即船舶份額抵押權是自船舶份額抵押合同生效時設立還是自船舶份額抵押登記時設立；二是船舶份額抵押權的設立是否需要經過其他按份共有人的同意。

(一)船舶份額抵押權的設立采取意思主義模式

份額系所有權之量的分割，這不僅意味著份額的內容、性質及效力與所有權同一，還意味著份額的處分方法及公示要件等亦與所有權相同，除非法律另有規定。[19]對于份額抵押權的設立來說，其設立規則應與相應的共有的不動產或者動產的抵押權的設立規則相同。即按份共有人就其共有之動產的份額設立抵押的，份額抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人(13)《民法典》第403條規定：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”。按份共有人就其共有之不動產或者正在建造的建筑物的份額設立抵押的，份額抵押權自登記時設立(14)《民法典》第402條規定：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”。也就是說，動產份額抵押權的設立采取意思主義模式，不動產份額抵押權的設立采取形式主義模式。由《民法典》物權編第二章第二節“動產交付”第225條(15)《民法典》第225條規定：“船舶、航空器和機動車等的物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”的規定可知，船舶在我國法律中的定位是動產，而且船舶物權變動采取意思主義模式。[27]因此，船舶份額抵押權的設立也應采取意思主義模式，即船舶份額抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

《海商法(修改送審稿)》第19條第2款規定船舶份額抵押權“未經登記的，不得對抗善意第三人”。筆者認為該款規定實屬不必要，因為《海商法(修改送審稿)》第8條(16)《海商法(修改送審稿)》第8條規定：“船舶所有權和船舶抵押權的設立、變更、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗善意第三人。”已經就船舶所有權、船舶抵押權的登記及效力問題做出規定，沒有必要重復規定。在大陸法系的制定法之傳統背景下，體系化是法律發展的重要目標，因為體系化使得法典包含的法律規范不再雜亂無章，使人們能夠遵循一定的條理和邏輯，循序漸進地認識和了解法律，[28]同時，因體系化而形成的規范整合效果促成了法秩序的統一。[29]所以，在修改《海商法》時也應當運用體系化思維，使《海商法》的條文設置更加科學合理。《海商法(修改送審稿)》第8條關于船舶抵押權的登記及效力的規定位于第二章“船舶物權”的第一節“一般規定”當中，對該章所有涉及船舶抵押權登記及效力的部分都適用。船舶份額抵押權與船舶抵押權本質相同，亦應適用第8條的規定，故無須對船舶份額抵押權的登記及效力另行規定。

(二)船舶份額抵押權的設立無須其他按份共有人同意

在對《海商法(修改送審稿)》征求意見的過程中，有觀點建議將《海商法(修改送審稿)》第19條第1款修改為：“按份共有人可以以其共有船舶上的份額設定抵押，但應與其他共有人協商一致。未協商一致的，就共有份額設定的抵押無效。”即認為船舶份額抵押權的設立需要取得其他所有按份共有人的同意。

筆者認為這種觀點值得商榷。因為處分共有船舶和處分船舶份額存在很大的區別。共有船舶是船舶共有人的共同財產，處分共有船舶涉及全體共有人的利益，因此需要取得其他共有人的同意。現行《海商法》第16條第1款(17)《海商法》第16條第1款規定：“船舶共有人就共有船舶設定抵押權，應當取得持有三分之二以上份額的共有人的同意，共有人之間另有約定的除外。”規定以共有船舶設定抵押應當取得持有三分之二以上份額的共有人同意。由于共同共有中的財產并不區分份額，而且即使有份額，“亦系潛在的，非至解散時不能實現”，因此《海商法》第16條第1款只適用于按份共有而不適用于共同共有。[30]《民法典》第301條(18)《民法典》第301條規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕、變更性質或者用途的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。”規定，處分共有的不動產或者動產，應當取得持有三分之二以上份額的按份共有人或者全體共同共有人同意。《海商法(修改送審稿)》第18條第1款(19)《海商法(修改送審稿)》第18條第1款規定：“除船舶共有人另有約定外，以共有船舶設定抵押權的，依照下列情形處理：(一)船舶按份共有的，應當取得持有三分之二以上份額的共有人的同意；(二)船舶共同共有的，應當取得全體共有人的同意，未經其他共有人同意的，抵押無效。”對現行《海商法》第16條第1款進行了完善，分別規定了共同共有人與按份共有人就共有船舶設定抵押的條件，使之與《民法典》第301條保持一致。總而言之，如果船舶共有人處分的是共有船舶，則應當取得其他共有人的同意。在按份共有的情形下，需取得持有三分之二以上份額的按份共有人同意；在共同共有的情形下，需取得全體共同共有人的同意。

但是在處分船舶份額時，由于按份共有人享有的份額具有所有權的效力，在沒有特殊約定的情況下，每個共有人都能依據自己的份額行使所有權，即按份共有人可以在其權利范圍內行使占有、使用、收益和處分的權利，[26]685不需要取得其他按份共有人的同意。即使按份共有人之間約定不得處分份額，也僅具有債權的效力。[31]而且按份共有人處分自己的份額時，其他按份共有人的份額仍然存在，其權利不受影響，故不允許各按份共有人自由處分其份額是沒有道理的。[25]332對份額的處分包括份額的分出、轉讓、抵押、出租、拋棄等形式。[32]《民法典》第305條(20)《民法典》第305條規定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。”規定按份共有人可以轉讓其份額，未規定需要經過其他按份共有人的同意。抵押是程度低于轉讓的處分行為，舉重以明輕，當然也應允許按份共有人依照其自己的意志以其份額設定抵押，無須經過其他按份共有人的同意。司法實踐中也有案例支持這一觀點。在“雷臘春、華秋林與益陽農村商業銀行股份有限公司、唐世明、彭佳芳、何建高確認合同效力糾紛”一案(21)參見(2018)湘0903民初2150號民事判決書和(2019)湘09民終694號民事判決書。中，一審和二審法院均認為：“雷臘春處分其所享有的抵押物份額的相關權利具有獨立性與自主性，其意思表示不受其他股東是否同意抵押的支配和干預，雷臘春的簽字確認行為應當推定為真實、清楚的抵押擔保意思表示，雷臘春與益陽農商銀行簽訂的抵押合同對雷臘春發生法律效力。”

四、船舶份額抵押權的實現

船舶份額抵押權的實現是指船舶份額抵押權人行使其抵押權，實現被抵押份額的價值，從而使其債權得以優先受償。船舶份額抵押權應以何種方式實現以及其他按份共有人在船舶份額抵押權實現時是否享有優先購買權是值得探討的問題。

(一)船舶份額抵押權僅能通過依法拍賣方式實現

由于船舶份額抵押的本質是在船舶上設定抵押，與船舶抵押的性質相同，因此船舶份額抵押權的實現方式也應當與船舶抵押權的實現方式相同。通過《海商法》第11條(22)《海商法》第11條規定：“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優先受償的權利。”對船舶抵押權的定義可以看出，船舶抵押權僅能通過“依法拍賣”的方式實現，而且主流觀點認為“依法拍賣”僅包括司法拍賣，不包括商業拍賣。[33]《民法典》第410條(23)《民法典》第410條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議。”“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”“抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。”規定抵押權可以通過拍賣、變賣、折價的方式實現。可見，《海商法》規定的船舶抵押權的實現方式與《民法典》規定的一般抵押權的實現方式并不相同。這種差異的主要原因在于船舶上往往存在船舶優先權，而且可能存在多個船舶抵押權，為確保對同一船舶享有權利的人的利益都受到法律保護，客觀上需要對船舶抵押權的實現方式做出必要的限制。[34]基于同樣的考量，應當認為船舶份額抵押權也僅能通過依法拍賣的方式實現。

有學者認為，份額抵押權可以通過轉讓份額的方式實現，[35]筆者認為這種觀點有待商榷。首先，根據《海商法》第17條(24)《海商法》第17條規定：“船舶抵押權設定后，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉讓給他人。”的規定，抵押期間不得轉讓被抵押船舶，所以在船舶份額抵押期間轉讓被抵押的船舶份額有違反該條規定之嫌。盡管《民法典》在第406條第1款(25)《民法典》第406條第1款規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”做出與《海商法》不同的規定，允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產，但是由于《海商法》與《民法典》不僅是舊法與新法的關系，同時也是特別法與一般法的關系，因此，尚不能確定如何適用法律。根據《中華人民共和國立法法》第94條第1款(26)《中華人民共和國立法法》第94條第1款規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”的規定，此時應當由全國人民代表大會常務委員會對如何適用法律做出裁決。其次，若經過全國人民代表大會常務委員會裁決適用《民法典》第406條第1款，或者《海商法》經過修改后允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產，船舶份額抵押權也不能通過轉讓份額的方式實現。因為法律在允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產時，同時肯定了抵押權的追及效力，即不論抵押物輾轉落入何人之手，抵押權人均可追及至抵押物而對其行使變價并優先受償的權利。[36]因此，當法律允許船舶份額抵押人在抵押期間轉讓被抵押的船舶份額時，船舶份額抵押權人可以追及共有船舶而對受讓人的份額行使抵押權。此時，如果認為船舶份額抵押權人可以對抵押人轉讓船舶份額所得的價金優先受償，就會構成對船舶份額抵押權人的雙重保護，從而造成不公平的結果。另外，由于我國法律承認的抵押物的代位物僅包括保險金、賠償金和補償金(27)《民法典》第390條規定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期限未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”，不包括轉讓抵押物所取得的價金，因此船舶份額抵押權人無權基于抵押權的物上代位性而對抵押人轉讓船舶份額所得的價金主張優先受償。所以，船舶份額抵押權不能通過轉讓船舶份額的方式實現。

(二)其他按份共有人在船舶份額抵押權實現時享有優先購買權

《民法典》第305條規定按份共有人轉讓其份額時，其他按份共有人在同等條件下享有優先購買權。從體系解釋、歷史解釋和比較法的角度看，該條規定的“轉讓”應當限縮解釋為“有償轉讓”，排除贈予、遺贈等無償轉讓。[37]90-91《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋(一)》第9條(28)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋(一)》第9條規定：“共有份額的權利主體因繼承、遺贈等原因發生變化時，其他按份共有人主張優先購買的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”實質上就是把“轉讓”限縮解釋為有償轉讓，該條規定的“繼承、遺贈等原因”中的“等原因”包括贈予在內。之所以沒有在條文中明確規定“贈予”，是為了避免對有意規避按份共有人優先購買權的當事人起到提示作用。[38]265因此，由于拍賣的本質為有償轉讓，故應當認為在被抵押的船舶份額進行拍賣時，其他按份共有人在同等條件下享有優先購買權。

然而，有觀點認為，按份共有人優先購買權適用于一切有償轉讓共有財產份額的行為的前提是轉讓人能夠自由選擇受讓人，如果共有份額的有償轉讓具有明顯的被動性，則其他按份共有人不享有優先購買權，所以，在執行法院判決、實現擔保物權或者破產的情形下，其他按份共有人不享有優先購買權。[38]269-271筆者認為這種觀點有待商榷。理由在于：第一，作為擔保物權實現方式的拍賣的本質為有償轉讓，屬于《民法典》第305條規定的“轉讓”的范圍。第二，《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第14條(29)《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第14條規定：“人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優先購買權人或者其他優先權人于拍賣日到場。”“優先購買權人經通知未到場的，視為放棄優先購買權。”明確承認了拍賣與變賣程序中優先購買權人的優先購買權，該條規定的優先購買權人當然包括實現份額抵押權時享有優先購買權的其他按份共有人。第三，實現份額抵押權的目的在于通過份額的轉讓代替債務的履行，而賦予其他按份共有人在同等條件下享有優先購買權，不僅能夠實現抵押人償還債務的目的，還有利于簡化共有關系，降低共有人內部關系的復雜性。[37]92因此，應當認為其他按份共有人在實現份額抵押權時享有優先購買權。

五、船舶份額抵押權的受償順序

船舶份額抵押系在船舶上設定抵押，除權利行使范圍外，與一般的船舶抵押并無不同。所以，船舶份額抵押權的受償順序應當與船舶抵押權的受償順序相同，只是船舶份額抵押的抵押權人在受償時受到被抵押的船舶份額的限制。[9]82根據現行《海商法》第19條第2款(30)《海商法》第19條第2款規定：“同一船舶設定兩個以上抵押權的，抵押權人按照抵押權登記的先后順序，從船舶拍賣所得價款中依次受償。同日登記的抵押權，按照同一順序受償。”的規定，受償順序為：先登記的優于后登記的，同日登記的受償順序相同。

為了解決中小微企業融資貴、融資難的問題并優化我國營商環境，《民法典》對我國的動產和權利擔保相關制度進行了重大改革，其中包括構建統一的擔保物權優先順位規則。[39]《民法典》第414條第1款(31)《民法典》第414條第1款規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：(一)抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；(二)抵押權已經登記的先于未登記的受償；(三)抵押權未登記的，按照債權比例清償。”確立了擔保物權優先順位規則，即先登記的優于后登記的，已登記的優于未登記的，均未登記的按照債權比例受償。從中可以發現，現行《海商法》第19條第2款與《民法典》第414條第1款相比，存在以下不同和不足。第一，《海商法》中“同日登記的抵押權，按照同一順序受償”的規定沒有嚴格貫徹船舶抵押權按登記先后順序受償的原則，這種做法會損害同日登記的多個船舶抵押權中登記在先的船舶抵押權人的利益；第二，《海商法》沒有對已經登記的和未登記的船舶抵押權之間的受償順序做出規定；第三，《海商法》沒有對多個船舶抵押權均未登記且可供受償的數額不足時各船舶抵押權的受償順序做出規定。[40]

根據《民法典》第414條第2款(32)《民法典》第414條第2款規定：“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”的規定，該法第414條第1款確立的優先順位規則適用于一切擔保物權，包括《民法典》合同編中的所有權保留、融資租賃等非典型擔保。所以，當作為特殊動產的船舶上存在多種擔保物權時，例如，既存在船舶抵押權和船舶份額抵押權，又存在融資租賃，應當按照《民法典》第414條第1款確立的統一的擔保物權優先順位規則進行受償。

六、結 語

通過上述分析，可以得出以下結論：第一，船舶份額抵押的性質是在船舶上設定抵押，而不是權利抵押或者權利質押。第二，船舶份額抵押權的設立采取意思主義模式，即船舶份額抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。而且，船舶份額抵押權的設立無須經過其他按份共有人的同意。第三，船舶份額抵押權只能通過依法拍賣的方式實現，其他按份共有人在同等條件下享有優先購買權。第四，船舶份額抵押權的受償順序與船舶抵押權的受償順序相同，只是船舶份額抵押的抵押權人在受償時受到被抵押的船舶份額的限制。

據此，建議對《海商法(修改送審稿)》做如下修改：第一，刪除《海商法(修改送審稿)》第19條第2款關于船舶份額抵押權的登記及效力的規定；第二，將《海商法(修改送審稿)》第22條修改為：“船舶份額抵押權應當通過依法拍賣方式實現，其他船舶共有人在同等條件下享有優先購買權。”第三，將《海商法(修改送審稿)》第23條(33)《海商法(修改送審稿)》第23條規定：“同一船舶設定兩個以上船舶抵押權的，其順序按照以下情形確定：(一)已登記的船舶抵押權按照登記的先后順序清償；(二)同日登記的船舶抵押權按照同一順序清償；不足清償的，按照擔保的債權比例清償；(三)已登記的船舶抵押權先于未登記的船舶抵押權的受償；(四)船舶抵押權均未登記的，按照擔保的債權比例清償。”第(二)項“同日登記的船舶抵押權按照同一順序清償；不足清償的，按照擔保的債權比例清償”刪除，并增加第2款規定：“同一船舶既設定船舶抵押權，又設定船舶份額抵押權的，其順序適用前款規定，但船舶份額抵押權的清償應以被抵押的船舶份額為限。”