“三權分置”下土地承包權的性質定位及其實現研究

高 飛

土地承包權是承包地“三權分置”政策確立的“三權”之一。2018 年12 月29 日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》（此次修正的農村土地承包法以下簡稱新《農村土地承包法》），承包地“三權分置”政策正式入法，土地承包權作為一種法律權利首次被新《農村土地承包法》第9 條①新《農村土地承包法》第9 條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”所確認，但該法并沒有對這種新型權利作出細致規定。為了落實承包地“三權分置”改革的要求，2020 年5 月28 日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）完善了有關土地承包經營權的內容，增加了土地經營權制度，并刪除了耕地使用權不得抵押的規定，但該法在條文中未使用“土地承包權”的法律概念。由于土地承包權始于政策表述，現行法律又沒有明確土地承包權的性質和內容，致使如何理解土地承包權制度成為理論爭議點和實踐難題。本文擬以解讀新《農村土地承包法》和《民法典》中的承包地“三權分置”規范為基礎，明晰土地承包權的性質，歸整土地承包權的內容，以期對推動土地承包權的有效實現有所幫助。

一、入法后的土地承包權性質之爭

在農村土地“兩權分離”的基礎上，承包地“三權分置”政策確立了新的農村土地權利結構，其重點在于強化土地經營權，①孔祥智：《“三權分置”的重點是強化經營權》，《中國特色社會主義研究》2017 年第3 期。故在該政策入法時，新《農村土地承包法》第9 條主要圍繞土地經營權制度的構建展開，而《民法典》也確認了土地經營權制度。同時，根據黨和國家對集體所有制有效實現的時代追求，《民法典》對集體所有權制度作出了細致的修改，“完善了集體所有權制度的核心內容，實現了該權利內涵的重要制度價值的回歸”，②高飛：《〈民法典〉集體所有權立法的成功與不足》，《河北法學》2021 年第4 期。為承包地“三權分置”政策中“落實農村集體土地所有權”的任務奠定了必要的制度基礎。相比較而言，“土地承包權”制度在承包地“三權分置”政策入法時未受到立法者的青睞。然而，這種情形并不能割裂各種農村土地權利之間存在的體系效應，也不意味著承包地“三權分置”政策入法后的“土地承包權”可以被擱置起來。相反，現行法律在土地承包權制度方面表現出的含糊態度，正好說明在實踐中要實現土地承包權面臨極大的困難。由于土地承包權的性質與該權利的功能、范圍、效力及救濟途徑等密切相關，故探討土地承包權的有效實現路徑必須以明晰其性質為出發點。

當前，對于如何理解新《農村土地承包法》第9 條確立的土地承包權之性質，存在較為嚴重的分歧，其中存在以下代表性觀點。

第一，土地承包權由土地承包經營權所分置。該觀點認為，土地承包經營權和土地承包權均由土地承包合同的承包方享有，只是土地承包權是承包地流轉后由土地承包經營權分置而來，而實踐中取得土地承包權有兩個條件：其一，具有本集體經濟組織的成員資格，這反映的是成員屬性；其二，與發包方簽訂了土地承包合同，獲得了承包地，這反映的是財產屬性。③李飛、周鵬飛：《鞏固和完善農村基本經營制度——劉振偉談農村土地承包法修改》，《山西農經》2019 年第1 期。由此可知，在解讀入法后的承包地“三權分置”制度時，該觀點嚴格遵循了承包地“三權分置”政策建立的農村土地權利結構，但以此框定新《農村土地承包法》第9 條中規定的土地承包權，則存在論證不嚴謹的缺陷。一方面，該觀點認為土地承包權是土地承包經營權流轉土地經營權后分置出來的一種權利，這表明土地承包權與土地承包經營權是兩種不同的權利；另一方面，該觀點認為取得土地承包權須具備的條件是集體經濟組織成員通過承包方式取得承包地，而具備此種條件時承包方獲得的權利是土地承包經營權，這又表明取得土地承包權就是取得土地承包經營權，從而暗含著土地承包權與土地承包經營權實質上是同一權利。④高圣平：《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》，《法學研究》2019 年第5 期。可見，在理解入法后的土地承包權時，該觀點沒有將土地承包權與土地承包經營權清晰地區分開來。鑒于這一觀點在法理上難以自圓其說，學界在理解土地承包權時并未簡單接受這種在形式上完全與承包地“三權分置”政策之表達相同的觀點，甚至部分直接參與立法的專家也對土地承包權的性質作出了與此不同的解釋。⑤黃薇主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，北京：法律出版社，2019 年版，第44—45 頁。

第二，土地承包權是流轉了土地經營權后的土地承包經營權的簡稱。該觀點認為：“在經營方通過流轉取得土地經營權后，承包方享有的土地承包經營權的法律性質并未改變，只是承包方行使土地承包經營權的方式發生了改變而已，從直接行使轉變為間接行使。”⑥杜濤主編：《中華人民共和國農村土地承包法解讀》，北京：中國法制出版社，2019 年版，第60 頁。因此，新《農村土地承包法》無意將“土地承包權”作為一種新型民事權利對待，法律也沒有必要專門設置“土地承包權”來反映承包方流轉土地經營權后的剩余權利。盡管該法第9 條中出現了“土地承包權”的概念，但該權利只能被理解為土地經營權流轉后受到限制的土地承包經營權的便宜稱謂。⑦高圣平：《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》。也就是說，在集體承包土地上，存在代表公有制集體利益的農村集體土地所有權和代表承包農戶利益的土地承包經營權，而在承包方于土地承包經營權上流轉出土地經營權后，剩下的則是土地承包權意義的土地承包經營權。⑧龍衛球：《民法典物權編“三權分置”規范的體系設置和適用》，《比較法研究》2019 年第6 期。有學者對此種意義上的土地承包權之性質作出了更進一步的分析，主張新《農村土地承包法》第9 條中的“土地承包權并非指承包資格，而是指實際取得承包地的權利，是承包方流轉土地經營權后剩余的土地承包經營權的簡稱或代稱，具有用益物權性質，不是成員權性承包權”。①高海：《“三權”分置的法構造——以2019 年〈農村土地承包法〉為分析對象》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2019 年 第1 期。如果對土地承包權的性質作出此種界定，那么，新《農村土地承包法》第9 條規定的土地承包權和土地經營權就不能由土地承包經營權分解而來，所謂土地承包權只是派生出土地經營權后的土地承包經營權，即土地承包權與土地承包經營權應同義②房紹坤：《〈農村土地承包法修正案〉的缺陷及其改進》，《法學論壇》2019 年第5 期。，是“對承包農戶所享有的分離出土地經營權后的土地承包經營權的狀態描述”。③肖立梅：《論“三權分置”下農村承包地上的權利體系配置》，《法學雜志》2019 年第4 期。可見，該觀點沒有固守承包地“三權分置”政策中的“土地承包權”之性質，而是使入法后的土地承包權與土地承包經營權成為同一概念。然而，在一部法律中為什么要用土地承包經營權和土地承包權這兩個不同的術語來表達同一權利，則是該觀點無法解決的疑問。

第三，土地承包權是享有土地承包經營權的農戶流轉土地經營權后的純剩余財產權。該觀點認為，不宜將新《農村土地承包法》第9 條中規定的土地承包權等同于土地承包經營權，而且土地承包權也不包含承包資格的內容；土地承包權是以家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶流轉土地經營權后，對承包地享有的剩余財產權能的總和；土地承包權不是一種與土地承包經營權和土地經營權并列的獨立權利，不屬于不動產登記的對象。④宋志紅：《論〈農村土地承包法〉中的土地承包權》，《吉林大學社會科學學報》2020 年第1 期。在解讀土地承包權時，該觀點完全與承包地“三權分置”政策的規定相契合，也符合對新《農村土地承包法》第9 條之規定的形式化理解，但其所述內容并不能從新《農村土地承包法》中的其他相關法律規則得到較為充分的證成，是脫離入法后的承包地“三權分置”制度體系而孤立理解新《農村土地承包法》第9 條之規定的結果。而且，該觀點認為，土地承包權入法在交易活動中有利于順應社會大眾直觀化的日常生活語言習慣，在學術研究上有利于強化對農戶流轉剩余權能的研究并清晰界定承包農戶與土地經營者之間的權利義務關系。⑤宋志紅：《論〈農村土地承包法〉中的土地承包權》。然而，以土地承包權表達這種制度不符合法律規則的建構法理，新《農村土地承包法》和《民法典》也均未為此提供進一步的規則支持。

第四，土地承包權是農村集體經濟組織成員再次承包農地的物權取得權。該觀點認為，土地承包權是取得土地承包經營權的基礎，而基于土地承包權取得土地承包經營權時，土地承包權則隨之內嵌到土地承包經營權中，以至于土地承包經營權具有了農村集體經濟組織成員的身份屬性；抽離經營性權能后，土地承包經營權的名稱和物權性質雖然未發生變化，但其法律內涵卻已經大不相同，此時其轉化為“三權分置”政策所指的農戶承包權，只承載承包農戶的身份屬性及保障性權能，承包農戶可以憑借保留的農戶承包權在未來再次分配承包地時取得承包地；鑒于作為農村集體經濟組織的成員再次初始取得承包地的權利，土地承包權是一種物權取得權。⑥徐超：《承包地“三權分置”中“三權”的權利屬性界定》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2019 年第7 期。該觀點明晰了土地承包權與土地承包經營權的生成邏輯，但同樣也引發了諸多疑問：土地承包權既然是取得土地承包經營權的基礎，在農村集體經濟組織成員取得土地承包經營權后，土地承包權的制度使命就已經完成，此時為什么要將土地承包權內嵌到土地承包經營權之中呢？土地承包經營權在抽離經營性權能后，該權利便轉化為具有身份屬性的作為物權取得權的土地承包權，此時怎么能夠說土地承包經營權的名稱沒有變化呢？可見，該觀點并沒有從內容上厘清土地承包權與土地承包經營權之間的制度關聯。

第五，土地承包權是農村集體經濟組織的成員（社員）資格。該觀點認為，由于土地承包權應當被理解為農村集體經濟組織的成員資格，故不必也無法在法律中對其予以界定，這是新《農村土地承包法》僅僅在第9 條中提及該權利而未對其內容加以明確規定的主要原因。⑦陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除——評〈農村土地承包法修正案〉》，《學術月刊》2019年第1期。盡管如此，新《農村土地承包法》將承包地“三權分置”政策轉化為法律規則時，在法律話語的選擇方面存有糾結、搖擺、模糊的立法心緒，以至于在踐行承包地“三權分置”政策的制度意蘊之法律術語使用上蕪雜難辨，導致土地承包權是財產權還是承包資格不明、土地承包權與該法第5 條規定的承包資格如何協調面臨困境等缺陷。①陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除——評〈農村土地承包法修正案〉》。可見，該觀點雖然重視踐行承包地“三權分置”政策的制度精神，但在理解“土地承包權”的性質時卻沒有拘泥于承包地“三權分置”制度的政策表述，而是考慮了政策上升為法律規則時立法表達的特殊性。由于新《農村土地承包法》第9 條將土地承包權與承包方“流轉其承包地的土地經營權”聯系在一起，因此，該規定是否準確反映了新《農村土地承包法》第9 條規定的土地承包權之內涵也受到些許質疑。

整理上述代表性觀點可以發現，它們體現了三種不同的解讀思路：（1）土地承包權是一種獨立的權利類型，該權利的內容包含在土地承包經營權之中。根據該種思路，土地承包權是從土地承包經營權中分離出來的一種新型權利，在土地承包經營權人未流轉土地經營權時，土地承包權被土地承包經營權的內容所遮掩。這種思路與承包地“三權分置”政策的話語表述相一致，上述第一種代表性觀點便持此種思路，第三種代表性觀點與此類似，大致也可以歸入此種思路。（2）土地承包權不是一種獨立的權利類型，而是土地承包經營權的簡稱。該種思路形成的目的在于：便于和現行制度相銜接，妥適處理“兩權分離”和“三權分置”之間的關系；減少修改法律的難度，降低制度變遷成本；與現行法之下對“土地承包經營權”這一術語的通常理解相符合。②高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2019 年版，第43—44 頁。依據這種思路，土地承包權所具有的身份屬性進入土地承包經營權之中，從而改變了原有法律中確立的土地承包經營權的法律性質。上述第二種代表性觀點持此種思路，第四種代表性觀點與此類似，只不過更加關注土地承包經營權人的續包權之實現。（3）土地承包權是農村集體經濟組織成員權的組成部分。根據該種思路，具有農村集體經濟組織成員資格才能享有土地承包權，而土地承包權實現的結果就是取得土地承包經營權，故土地承包權不是土地承包經營權的內容。上述第五種代表性觀點持此種思路。

二、土地承包權的性質之界定

新《農村土地承包法》對土地承包權制度的規定著墨不多，致使在界定土地承包權的性質時困難重重。當前，應當以承包地“三權分置”政策擬達成的制度目標為基礎，對入法后的土地承包權之性質作出符合農村土地法律制度運行機理的界定，以便使之發揮出預期的制度實效。

在我國，“‘三農’制度的階段性演變（積極與消極），主要原因是由政府追求的政策目標所導致，政府是‘三農’制度變遷的主導力量，‘三農’制度變遷是一種政府主導型變遷方式”。③彭新萬：《我國“三農”制度變遷中的政府作用研究（1949—2007 年）》，北京：中國財政經濟出版社，2009 年版，第31—32 頁。這種政府主導型制度變遷方式也是新中國成立以來農村土地制度的發展模式，時至今日都沒有發生根本性改變。中共中央、國務院印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（以下簡稱2014 年中央一號文件）首次明確提出承包地“三權分置”的農村土地權利結構改革，后來黨和國家陸續出臺了一系列政策來推進農村土地權利結構的完善。其中，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（中辦發〔2016〕67 號，以下簡稱《關于完善三權分置辦法的意見》）是對承包地“三權分置”政策作出的規定最全面的政策文本，也是對土地承包權內容作出的最明確、最完整之表達的政策文件。因此，對于界定入法后的土地承包權之性質而言，該意見擬實現的“穩定農戶承包權”的制度目標無疑是主要的政策源泉。

《關于完善三權分置辦法的意見》明確列舉了“嚴格保護農戶承包權”的具體內容：“農戶享有土地承包權是農村基本經營制度的基礎，要穩定現有土地承包關系并保持長久不變。土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利。農村集體土地由作為本集體經濟組織成員的農民家庭承包，不論經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭。任何組織和個人都不能取代農民家庭的土地承包地位，都不能非法剝奪和限制農戶的土地承包權。”根據上述內容，承包地“三權分置”政策中的土地承包權之主要規范意旨有四：（1）農村基本經營制度以農戶承包權為基礎。由于土地承包經營權的取得是實行農村基本經營制度的表征，該權利不可能作為農村基本經營制度產生之前提，故農戶承包權在土地承包經營權產生之前即已存在。（2）取得土地承包經營權是農戶享有的土地承包權得到實現的結果。因為“對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利”正是現行法中規定的土地承包經營權，該權利是土地承包權人在“承包土地”后依法享有的權利，這說明土地承包權沒有包含于土地承包經營權的內容之中。（3）農村集體經濟組織成員的農民家庭才能享有土地承包權，其在流轉承包地的土地承包經營權或土地經營權時，農民家庭享有的土地承包權不隨之流轉。（4）土地承包權只能由具有特定資格的農民家庭享有，是一種具有專屬性的權利。既然土地承包權人的地位不能被取代，土地承包權又不能被非法剝奪和限制，那么土地承包權就應當專屬于土地承包權人而不是土地承包經營權人。

由于政策并不追求概念的精確表達，政策內容往往表現出綱領性、方向性和宣示性的特點，故其內容常常顯得較為模糊。①耿卓：《承包地“三權分置”政策入法的路徑與方案——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，《當代法學》2018年第6期。《關于完善三權分置辦法的意見》中關于土地承包權的規定也不例外，但整體來看，該意見在土地承包權方面關注的焦點在于：土地承包經營權人將承包地流轉后，仍然享有在本輪承包期限屆滿后續包承包地的權利。同時，盡管該意見明確提出“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行”，但也強調“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式”。可見，其沒有將農戶承包權等同于土地承包經營權，或將之視為土地承包經營權的內容之組成部分。

承包地“三權分置”政策入法后，所涉大多數規范都屬于民法規范的范疇。在當代社會生活中，為了給民事主體提供幾乎全部的可供裁判的行為規范，民法擁有數量極其龐大的規范群，這些規范全體不是像一麻袋土豆一樣毫無關聯地堆積在一起，而是按照科學的邏輯形成一個統一且和諧的整體，這就是自古以來立法者、司法界和法學界一直共同追求的民法體系化目標。②孫憲忠：《權利體系與科學規范：民法典立法筆記》，北京：社會科學文獻出版社，2018 年版，第63 頁。因此，在新《農村土地承包法》中，盡管只有第9 條明確使用了土地承包權的概念，但不少學者并沒有將研究視野限于該條的文字表述，而是從法律規則體系化闡釋出發，認為該法第5 條也是關于土地承包權的規定。新《農村土地承包法》第5 條③本條沿襲了原《農村土地承包法》第5 條的規定，此次修正時在內容上沒有變化。的規定是：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”有立法部門和政府涉農部門的專家在解讀該條時強調，“由于每個集體經濟組織成員在本集體經濟組織中均享有成員權，也由于農村土地是農民的基本生產資料和基本生活保障，因此每個農村集體經濟組織的成員都享有土地承包權”。④劉振偉、韓俊主編：《中華人民共和國農村土地承包法導讀》，北京：中國法制出版社，2020 年版，第12 頁。另參見黃薇主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，北京：法律出版社，2019 年版，第25 頁。雖然將新《農村土地承包法》第9 條中規定的“土地承包權”理解為第5 條規定的承包農村土地的權利略顯別扭，與第9條規定的字面理解也存在一定的偏差，不過，這種理解在法理上卻能夠自洽，只是此時第9 條規定中的土地承包權是土地承包經營權人續包承包地的權利，第5 條中規定的承包土地的權利則既包含初次承包權，也包含續包權。對入法后的土地承包權作出此種理解，不僅能夠確保新《農村土地承包法》第9 條與第5條實現制度對接，而且對相關規則在實踐中的適用也多有助益，還能夠通過法律規則將《關于完善三權分置辦法的意見》中規定的土地承包權不因流轉土地經營權而喪失的政策意旨固定下來。

可見，入法后的土地承包權在本質上屬于農村集體經濟組織成員享有的承包資格，此種意義上的土地承包權應當歸入農村集體經濟組織成員權中的自益權范疇。這就決定了農戶不是在取得土地承包經營權后才享有土地承包權，而是在享有土地承包權時才有資格取得土地承包經營權。“由于我國現行法律制度未對農村集體經濟組織成員的成員權利進行系統規范，致使相關內容散見于不同規范性文件之中，一定程度上影響了農村集體經濟組織成員權利的實現。”①高飛：《農村土地“三權分置”的法理闡釋與制度意蘊》，《法學研究》2016 年第3 期。因此，為明晰土地承包權的性質，必須構建農村集體經濟組織成員權制度，并明確將土地承包權納入成員權的內容之中。

三、土地承包權的實現路徑

農村集體經濟組織成員權的內容十分廣泛，土地承包權是農村集體經濟組織成員享有的利益分配請求權之一。為使土地承包權在農村土地權利制度運行過程中得到切實保護，應當著重強調以下三個方面。

（一）土地承包權是一種資格權

結合新《農村土地承包法》第5 條的規定來看，農村集體經濟組織成員享有的土地承包權實質上是一種資格權，也就是與農村集體經濟組織成員身份緊密相關的請求農村集體經濟組織分配財產利益的權利，②陳小君：《我國農民集體成員權的立法抉擇》，《清華法學》2017 年第2 期。而不是已經實際取得的土地權利。基于這種資格權，在農村集體經濟組織“按照規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利，也可以自愿放棄承包土地的權利”，③新《農村土地承包法》第19 條第（一）項。任何組織和個人都不得違背農村集體經濟組織成員的意愿，迫使其放棄承包土地。

可見，農村集體經濟組織成員行使土地承包權時能否實際獲得土地承包經營權，取決于該集體經濟組織的土地分配現狀：若集體土地承包工作已經完成，且該集體無預留的機動地或新增耕地可供承包的，則受客觀條件限制，未取得土地承包經營權的農村集體經濟組織成員即便行使其享有的土地承包權，也無法實際取得土地承包經營權。④戴威：《農村集體經濟組織成員權制度研究》，北京：法律出版社，2016 年版，第208 頁。新《農村土地承包法》第29 條的規定⑤新《農村土地承包法》第29 條規定：“下列土地應當用于調整承包土地或者承包給新增人口：（一）集體經濟組織依法預留的機動地；（二）通過依法開墾等方式增加的；（三）發包方依法收回和承包方依法、自愿交回的。”該條是在原《農村土地承包法》第28 條基礎上修改而來，僅在第三項增加了“發包方依法收回”的情形。正是此種制度精神的反映。

在實踐中，應當對土地承包權和土地承包經營權加以區分，明確農村集體經濟組織成員取得土地承包經營權是其行使土地承包權后轉化而來的實體收益權，而行使土地承包權后是否發生此種轉化的法律效果，則受制于諸多主、客觀因素。⑥陳小君：《我國農民集體成員權的立法抉擇》，《清華法學》2017 年第2 期。當然，即便農村集體經濟組織成員行使土地承包權后未能取得土地承包經營權，其依然享有土地承包權，從而有資格在未來條件具備時通過行使該權利取得土地承包經營權。

（二）土地承包權的類型

從農村土地承包經營實踐來看，土地承包權可以分為初次承包權和續包權兩種類型。初次承包權和續包權都不是嚴格的法律術語，而是對相關法律條文之內容的歸納。

初次承包權指的是農村集體經濟組織成員第一次依法承包集體土地以取得土地承包經營權。參與農村土地第一輪承包的農村集體經濟組織成員，均為通過行使初次承包權而取得土地承包經營權。根據新《農村土地承包法》第29 條的規定，新增人口取得土地承包經營權也是行使初次承包權的法律后果。

續包權指的是土地承包經營權人在承包期限屆滿后，依照農村土地承包的法律規定繼續承包的權利。續包權規定于新《農村土地承包法》第21 條第2 款①新《農村土地承包法》第21 條第2 款規定：“前款規定的耕地承包期屆滿后再延長三十年，草地、林地承包期屆滿后依照前款規定相應延長。”和《民法典》第332 條第2 款②《民法典》第332 條第2 款規定：“前款規定的承包期限屆滿，由土地承包經營權人依照農村土地承包的法律規定繼續承包。”。續包權是在原土地承包經營權的承包期限屆滿之后重新承包原承包地，從而取得土地承包經營權的權利。由于原土地承包經營權因承包期限屆滿而消滅，原土地承包經營權人必須基于續包權與發包方重新簽訂土地承包合同，才能再次取得原承包地的土地承包經營權。因此，享有續包權的主體只能是原土地承包經營權人。

然而，續包權是土地承包權的類型之一，享有該權利的主體當然應當具有農村集體經濟組織的成員身份，原土地承包經營權人在承包期限屆滿后是否能夠行使續包權，取決于其是否仍然享有農村集體經濟組織的成員身份。“家庭內的某個集體經濟組織成員在家庭承包土地以后喪失集體經濟組織成員資格的，該成員即喪失了再次承包集體土地的權利，但是其家庭已經取得的土地承包經營權，不應因此而受影響。”③何寶玉主編：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉釋義》，北京：中國民主法制出版社，2019 年版，第21 頁。可見，續包權的行使須具備兩個條件：其一，行使主體是農村集體經濟組織成員；其二，行使主體已實際享有土地承包經營權。有觀點認為：“只要土地承包經營權人沒有明確表示不愿意繼續承包，該土地承包經營權人就享有在原土地承包經營權合同期限屆滿時繼續承包土地的權利。”④最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），北京：人民法院出版社，2020 年版，第658 頁。該觀點簡單地將續包權賦予土地承包經營權人，而沒有明確行使續包權的原土地承包經營權人是否仍具有農村集體經濟組織成員資格，不是對現行法律規范的妥當解讀。

在實踐中，須強調的是，進城落戶農戶在喪失農村集體經濟組織成員身份后，盡管在現有承包期限內依然享有土地承包經營權，但其不應當再享有下一輪承包集體土地的續包權。⑤高飛：《進城落戶農戶承包地處理的困境與出路》，《法學論壇》2019 年第5 期。同時，依據新《農村土地承包法》第34 條的規定，承包方將土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶后，“由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止”，其中無論是新的承包關系還是原有承包關系，都應該理解為存在于本輪承包期限內的承包關系。由此可知，在土地承包經營權轉讓的情形下，享有被流轉的承包地的續包權之主體應當是原承包方，而不是該土地承包經營權的受讓方。

此外，由于我國現行法律明確規定了土地承包經營權人的續包權，故發包方不能于第二輪土地承包期限屆滿后收回承包地，制定承包方案重新分配承包地，也不能在簽訂新的土地承包合同時要求承包方支付承包費。⑥王利明主編：《中國民法典評注·物權編》（下），北京：人民法院出版社，2021 年版，第487 頁。這種做法對于尚未通過行使土地承包權而實際取得土地承包經營權的農村集體經濟組織成員來說，顯得不太公平，但是，此種法律規范“在實際效果上相當于把土地承包經營權變成了‘無期物權’，給農民（含牧民）吃了一顆定心丸，使其不必擔心其承包地失去，完全可以放心地對承包地投入，避免短期效應”。⑦崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（下卷），北京：中國人民大學出版社，2020 年版，第101 頁。可見，此舉是為了保持農村土地承包關系穩定并長久不變以改善耕作條件而采取的必要舉措。

（三）對確權確股不確地的處置

2014 年中央一號文件提出：“切實加強組織領導，抓緊抓實農村土地承包經營權確權登記頒證工作，充分依靠農民群眾自主協商解決工作中遇到的矛盾和問題，可以確權確地，也可以確權確股不確地。”2015 年中央一號文件（即中共中央、國務院印發的《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》）要求：“對土地等資源性資產，重點是抓緊抓實土地承包經營權確權登記頒證工作，擴大整省推進試點范圍，總體上要確地到戶，從嚴掌握確權確股不確地的范圍。”2015 年1 月，原農業部、中央農村工作領導小組辦公室等六部門聯合印發的《關于認真做好農村土地承包經營權確權登記頒證工作的意見》（農經發〔2015〕2 號）強調：“實行確權確股不確地的，也要向承包方頒發土地承包經營權證書，并注明確權方式為確權確股；承包方有意愿要求的，發包方可以向承包方頒發農村集體的土地股權證。”這些政策文件將“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”在實踐中的運作模式區分為兩種形態：一種是確權確地，另一種是確權確股不確地。

所謂確權確地，是指在農村集體經濟組織統一組織集體土地發包時，通過家庭承包方式將集體土地分配給承包方經營，并由承包方享有該承包地的土地承包經營權。所謂確權確股不確地，是指將農村集體經濟組織成員應當通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉換為股權，該農村集體經濟組織成員行使土地承包權的法律后果便是擁有該股權，同時其不再實際取得承包地進行經營。在實踐中，農村集體經濟組織成員行使土地承包權后，其行使后果通常表現為確權確地，確權確股不確地只是確權確地的一種變通形式。根據我國政策的規定：“土地承包經營權確權，要堅持確權確地為主，總體上要確地到戶，從嚴掌握確權確股不確地的范圍，堅持農地農用。對農村土地已經承包到戶的，都要確權到戶到地。實行確權確股不確地的條件和程序，由省級人民政府有關部門作出規定，切實保障農民土地承包權益。不得違背農民意愿，行政推動確權確股不確地，也不得簡單地以少數服從多數的名義，強迫不愿確股的農民確股。”①原農業部、中央農村工作領導小組辦公室等六部門聯合印發的《關于認真做好農村土地承包經營權確權登記頒證工作的意見》（農經發〔2015〕2 號）。可見，以“確權確股不確地”模式來實現土地承包權具有嚴格的限制，在實踐中不可盲目推行該種模式。

盡管確權確股不確地所涉的法律關系較確權確地更為復雜，但既然黨和國家政策的關注點是土地承包經營權的確權頒證，且認可其是家庭承包的一種特殊形式，那么完全可以從土地承包經營權入股視角來理解確權確股不確地的法律關系。首先，以農村集體經濟組織成員享有的土地承包權為基礎，確定各成員可實際獲得的土地承包經營權，該土地承包經營權便是各成員用來入股的財產；其次，將農村集體經濟組織成員擁有的土地承包經營權折價，確定各成員入股到該農村集體經濟組織后的股份份額；最后，由農村集體經濟組織統一經營管理該土地，所獲收益由入股的農村集體經濟組織成員按照股份份額分配。其中，由于股份是土地承包經營權價值的變形，而確定股份又是農村土地家庭承包的特殊形式，故只有農村集體經濟組織成員才有資格取得該種股份。同時，農村集體經濟組織成員擁有此種股份應當受到30 年承包期限的制約，在承包期限屆滿時享有股權的農村集體經濟組織成員也需要通過行使續包權方能繼續享有股份份額。

四、結語

承包地“三權分置”政策入法后，土地承包權被新《農村土地承包法》確認為一種新型權利，從而使我國的農村土地權利體系更加完備。在現行法律對土地承包權的規定較為粗略的情形下，以“穩定農戶承包權”的政策意蘊為指導，整合新《農村土地承包法》和《民法典》中有關土地承包權的零散規定，務實界定土地承包權的性質，并探尋土地承包權在運行實踐中亟待解決的疑難問題，無疑是土地承包權得以有效實現的必要路徑。