《民法典》下再議現金擔保

文/張狄 編輯/韓英彤

鑒于現金在現代企業經營管理中居于重要地位并且仍然是最容易被商業銀行等金融債權人接受的合格擔保品，在《民法典》體系下對現金擔保的可行性和適用擔保方式進行重審和考察具有一定的必要性。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和與其配套的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保司法解釋》）已于2021年1月1日起施行。鑒于現金在現代企業經營管理中居于重要地位并且仍然是最容易被商業銀行等金融債權人接受的合格擔保品，有必要在《民法典》體系下對現金擔保的可行性和適用擔保方式進行重審和考察。

現金的含義

欲討論現金擔保，必首先厘清作為擔保標的物的現金概念。從公開信息檢索可知，現金一詞并非法學或法律概念，而屬貨幣金融學和會計學上的概念。狹義的現金指企業擁有或庫存的鈔票和硬幣（以下簡稱“庫存現金”），而廣義的現金既包括庫存現金，又包括企業各種銀行存款和短期內流通和變現能力較強的有價證券。由于不同理論上現金的內涵與外延存在各種差異并且中外會計標準不同。本文為討論方便，采用中國企業會計準則中的定義，即“現金，是指企業庫存現金以及可以隨時用于支付的存款”，并且將重點對可被視為企業現金的各類銀行存款的擔保路徑進行探討。

庫存現金擔保

經濟性質上早已不是商品貨幣，但鈔票和硬幣作為可移動和流通的種類物，其在物權法律意義上被認定為特殊動產已是公論。庫存現金在《民法典》下可以被出質，適用《民法典》第十八章下動產質權的設立規則。具體而言，在庫存現金上創設動產質押的雙方應按照《民法典》第427條訂立書面質押合同，并且按照第429條將出質的庫存現金由出質人交付質權人占有。

作為種類物，庫存現金在交付質權人進行占有時應被特定化，以與質權人持有的其他貨幣相區別和隔離?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為《擔保法司法解釋》）第85條即是對當時實踐中以封金形式交付占有以創設金錢質押之合法有效性的司法確認。在《擔保法司法解釋》失效后，現行的《擔保司法解釋》第70條并未保留封金這種金錢質押方式；對此，筆者認為并非最高人民法院在司法上不再承認庫存現金的可出質性以及封金這種動產質押方式，而是因為在貨幣早已電子化并且加速數字化的今天，以封金形式出質庫存現金已失去顯著的現實意義和進入司法解釋的必要性。

目前處于試驗階段的數字人民幣性質上與實物貨幣同屬Mo，主要供零售場景應用，并且不能被計付利息；承載數字人民幣的電子錢包可以與存款賬戶耦合并與存款賬戶中的電子貨幣金額相互轉化（相當于實物貨幣的存款或提現）。以前述基礎分析和預測，在數字人民幣正式推行后的短期內，企業提供數字人民幣作為其融資擔保品的動機以及金融債權人接受該等擔保品的必要性均不明顯。但是，數字人民幣先天具備的先進數字技術架構為其賦予了相當廣闊的未來應用場景。隨著數字人民幣應用程度和應用場景的不斷拓展創新以及中國人民銀行對數字人民幣基礎法律規則的調整與升級，數字人民幣在擔保品意義上值得被持續關注和考察。

銀行存款擔保

活期存款和協定存款的擔保路徑

首先，對活期存款可擔保性的討論不可避免地涉及法學意義上如何對其定性的問題。與作為特殊動產的實物貨幣顯著不同，活期存款（包括協定存款）外觀上體現為商業銀行單位存款賬戶內記賬余額，是無形體的電子貨幣；在實質上，作為信用貨幣的活期存款屬于商業銀行對存款客戶的負債。比較可知，如將上述庫存現金之特殊動產定性以及動產質押方式直接套用于活期存款，將是明顯不恰當的。或者，如將活期存款視為企業可以隨時向商業銀行請求提現或者轉賬的債權，是否可以適用《民法典》下（財產性）權利質押規則呢？筆者的觀點傾向于否定，因為《民法典》第440條對于可以出質的權利進行了封閉式的例舉，其中并沒有單獨例出活期存款。將活期存款作為動產質押或權利質押均存在法律理論和適用上的困難。最高人民法院在起草《擔保司法解釋》時注意到了動產質押說和債權質押說的困境，并且嘗試創造性地在非典型性擔保的框架下以保證金質押解決活期存款出質的法律確定性和可執行性。按照《擔保司法解釋》第70條，筆者理解以保證金質押方式出質活期存款，應滿足以下條件：開立由債權人控制的保證金賬戶，以特定化被出質的資金。保證金賬戶應專戶專用，不得用于非擔保目的的業務或交易；企業出質人將被提取的活期存款作為出質資金轉賬支付（轉移交付）至保證金賬戶；企業出質人與質權人訂立書面保證金質押合同。

雖然《擔保司法解釋》在非典型擔保的框架內為保證金質押開啟了新篇章，但仍有一些基礎性理論問題有待進一步探索和厘清。

雖然《擔保司法解釋》在非典型擔保的框架內為保證金質押開啟了新篇章，但筆者認為仍有一些基礎性理論問題有待進一步探索和厘清，仍須司法解釋端提供更加詳盡的規則。舉例說明，出質人將活期存款轉入（或授權銀行質權人轉入）保證金賬戶后，其法律后果可能存在不同理解：

首先，活期存款轉化為保證金。因為在質權消滅或被質權人行使之前，出質人無法索要和使用保證金，其已喪失對存款行的債權履行請求權。但是為什么保證金在保證金賬戶中可以產生利息或孳息？為什么在質權被消滅后，出質人隨即享有對保證金的求償權或返還請求權？雖然答案可以建立在擔保各方的書面合同約定之上，但是《擔保司法解釋》第70條沒有給出保證金的權威定義，也沒有對保證金質押的履行提供詳細規則。

其次，活期存款與保證金成為一個結合體，可稱作保證金存款。根據《中國人民銀行關于印發〈存款統計分類及編碼標準（試行）〉的通知》（銀發〔2010〕240號），保證金存款作為一個單獨的存款類別，既表明了其擔保功能，又表明了（即使在保證金賬戶中）其仍是開戶行的負債以及被存款保險所覆蓋。在法學意義上，保證金存款這一概念是否能合理及自洽地被認定為某種復合的無體物、復合式民事財產性權利或者其他法律概念，值得進一步探索。

定期存款和通知存款的擔保路徑

定期存款為存款企業與銀行在存入款項時約定存期，到期方能支取本金和確定利息的存款。依據中國銀行保險監督管理委員會（以下簡稱“銀保監會”）目前施行的《單位定期存單質押貸款管理規定》，僅有單位定期存款可供質押貸款為目的被開立和使用存款單。因此，《民法典》第440條第（一）款第（二）項下可以出質的“存款單”包括定期存款存單應無疑問。定期存款存單質押應滿足《民法典》第427條關于書面質押合同的規定、第441條關于出質人交付存款單至質權人的規定，以及在業務操作和合規層面上按照《單位定期存單質押貸款管理規定》中相關要求完成開戶證實書的查詢和確認、存款行向質權人出具和交付單位定期存單等必備的流程和條件。

就通知存款而言，雖然銀行不為其開具存款單，但是一天或七天的支取通知期較短，易被支取為活期存款以供出質的目的。

大額存單的擔保路徑

大額存單是否可以被視為《民法典》第440條第（一）款第（七）項的法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利？筆者認為尚存疑問，盡管中國人民銀行施行的《大額存單管理暫行辦法》（該辦法在立法位階上處于國務院部門規章層級）明確規定大額存單可以用于辦理質押業務。

大額存單是否可以被視為民法典第440條第（一）款第（二）項下的“存款單”？筆者認為是肯定的，理由如下：根據《中華人民共和國民法典釋義（上）》，前述法律條文下的“存款單”，指存款人在銀行存入一定數額的款項后，由銀行開具的到期還本付息的債權憑證。《民法典》并未對存款單的類型進行特定化或者作出特殊限制或排除，其應被合理解釋為一個開放式的（存款類）權利憑證類型；綜合考察《大額存單管理暫行辦法》中大額存單的定義和金融監管機構有關債權類資產的認定標準，大額存單仍是銀行業存款類金融機構發行和出具的大額存款（債權）憑證，其性質仍屬一般性存款，雖然大額存單先天具有不同于傳統存款產品的特性。

在大額存單被視為權利質押中存款單質押一類的前提下，我們繼續討論創設大額存單質押所需滿足的條件。首先，根據《民法典》第427條，質押雙方應訂立書面質押合同。其次，根據《民法典》第441條，大額存單應被交付至質權人，或者辦理擔保登記。與傳統存款產品不同，大額存單實為一種證券化的存款產品，其初始外觀是發行機構的記賬式電子憑證，在發行方式上也存在發行機構自主發行登記和第三方發行登記兩種模式。對于發行機構自主發行登記的大額存單，發行機構應作為質押登記的主體。在目前的市場實踐中，很多自主發行機構提供紙質大額存單憑證，因此不排除通過向質權人交付紙質大額存單憑證的方式設立質押，其可行性受限于不同自主發行機構自行制定的不同業務規則以及業務配合程度。對于第三方發行的大額存單，中央登記結算機構應作為質押登記的主體，依照中央登記結算機構有關質押業務規則辦理。

值得注意的是，對于第三方發行的大額存單，現存中央登記結算機構的質押登記與中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統（以下簡稱“中登網”）存單質押登記兩種登記方式。從質權人角度考量，在中央登記結算機構完成大額存單質押登記之后，可以自主在中登網另行登記，以增強質權的擔保公示和對抗效力。

結構性存款的擔保路徑

2019年10月結構性存款迎來了銀保監會明確和系統性的監管規則：《關于進一步規范商業銀行結構性存款業務的通知》（以下簡稱《通知》）。根據《通知》，結構性存款被明確定義為“商業銀行吸收的嵌入金融衍生產品的存款，通過與利率、匯率、指數等的波動掛鉤或者與某實體的信用情況掛鉤，使存款人在承擔一定風險的基礎上獲得相應的收益”“商業銀行應當將結構性存款納入表內核算，按照存款管理，納入存款準備金和存款保險保費的繳納范圍”。雖然前述規定為結構性存款定下了基調，但是結構性存款明顯不同于上述討論過的幾個商業銀行一般存款產品，例如：首先，一般性存款產品是標準化的，由中國人民銀行或銀保監會相關法規所詳細規定。銀行與客戶一般無須對該等產品通過書面合同進行詳細約定。然而，結構性存款產品是由發行銀行根據其自身資產負債管理情況、金融衍生品投資和管理能力以及對掛鉤標的市場價格預測所設計的，具有個性化特點。發行銀行一般通過與理財產品相似的、較為復雜的合同文件群向客戶進行充分的產品信息和投資風險披露；其次，由于目前受利率定價自律機制的約束，一般性存款的利率較為穩定，并且各銀行差異不大。相較而言，各銀行結構性存款中的固定收益和浮動收益均根據發行銀行自身轉移定價情況和產品設計目標而定，具有較大的差異性和浮動性；再次，除非存款行發生重大信用風險，一般性存款作為最安全和最基礎的銀行金融產品，多提供給廣大風險偏好最低的保本保收益型客戶。然而，經典的結構性存款除了在一定程度上為客戶提供本金保護之外，更多在于滿足那些對嵌入金融衍生品掛鉤的基礎資產走勢有判斷能力和中高風險偏好的客戶，屬于具備較強金融衍生品投資和管理能力的差異化產品。

本文所討論的結構性存款可被視為一種特殊的復合層次式存款產品，由兩大部分構成：一是保本固定部分，指銀行將客戶投資本金中一定比例的金額投資于本行固定期限存款，并且保障在滿足結構性存款合同約定的某些條件下（例如：客戶不提前贖回、不發生極端銀行提前終止產品事件等）客戶在產品到期時確定能獲得固定存款與固定利息之和的金額，其類似于定期存款；二是浮動收益部分，指銀行將客戶投資本金中一定比例的金額（或預期固定利息部分金額）投資于金融衍生品（組合），并且根據期末金融衍生品投資的損益結算出客戶投資的損益；客戶有可能在期末獲得較高收益，也有可能收益為零，其金額在期初和期中均無法確定。為此，本文將前述結構性存款模型帶入《民法典》體系中現有擔保機制進行逐一考察和分析。

動產質押：結構性存款項下資金流在整個產品期間處于不特定、變化和非實物的狀態，其在狀態和性質上均無法構成物權法理上的動產或特殊動產并且無法適用動產質押規則。

權利質押：客戶享有結構性存款合同下約定的復合式權利類似（但不等同）于資產管理產品投資者所享有的權利。參考資產管理產品，目前在《民法典》440條構建的白名單制度下，僅有可轉讓的基金份額被法律明確為可以出質的權利。另外，僅從付款請求權角度看，前述結構性存款權利也類似于應收賬款。但是只要詳加考察，客戶結構性存款權利與應收賬款截然不同，不可將結構性存款權利適用《民法典》440條項下之應收賬款質押。因為客戶持有結構性存款（或者享有結構性存款權利）發生于其投資或者金融交易行為，而債權人持有應收賬款發生于其向債務人提供商品或服務的履約行為。綜上，在《民法典》體系下，客戶以結構性存款所享有的權利出質缺乏明確的法律依據支持。

保證金質押：鑒于保本固定部分的金額自期初即可確定并且性質為銀行存款，筆者認為將保本固定部分按照保證金質押創設非典型性擔保存在著理論和實務上的可行性。根據《擔保司法解釋》第70條對保證金質押的要求，筆者認為對保本固定部分創設保證金質押應至少滿足和采取以下條件和措施：首先，質權人開立外觀明確的保證金賬戶，將保本固定部分金額存入（貸記入）該賬戶。該賬戶僅為出質人某筆結構性存款中保本固定部分質押所專用，不與發行銀行結構性存款產品賬戶（如有）相混同。其次，在質押期間，保本固定部分應在保證金賬戶中保持金額確定，質權人不可為其他目的使用。如因極端情形下，結構性存款發行銀行必須提前終止和結算結構性存款，從而導致保本固定部分產生損失和變化，質權人應在擔保合同中與出質人約定該情形下保證金賬戶內變化后的金額仍屬于保證金，并且在該等事件發生時及時與出質人就變動后的金額再次確認保證金性質。再次，結構性存款客戶（出質人）與質權人應訂立書面擔保合同，其中明確為上述保證金賬戶開立和使用以及保本固定部分金額存入保證金賬戶提供出質人明確的授權與確認；對出質人在結構性存款合同下享有的可能影響保本固定部分金額的確定性、保證金賬戶的獨立性以及其他可能影響保證金質押有效性的合同性權利進行明確地排除、限縮或調整。

雖然浮動收益部分在期初無法被納入擔保范圍，但是質權人和出質人可以通過在匹配結構性存款產品期限與擔保期限的基礎上，于擔保合同中額外約定在結構性存款期末整體被結算為確定金額后，將保本固定部分之外的正余額（如有）支付至保證金賬戶以構成保證金擔保。這樣既可將保證金擔保范圍擴展至未來浮動收益確定后的現金，也可以鞏固非典型性結構性存款擔保的完整性和統一性。