行政不作為的司法認定

彭 鄧

桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541000

一、問題的提出

我國行政法學界關于行政不作為的大量研究肇始于1990年頒布實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），由于起步較晚，行政不作為理論的研究參差不齊，行政不作為也是行政法學中最復雜、最有中國特色，也是最為薄弱的一個環節。目前，我國司法實務對于行政不作為的司法認定較為混亂，大部分法院幾乎把所有案件混雜使用行為標準、結果標準，并未區分具體案件確定對應的認定標準，這也導致一些模棱兩可的案件被錯誤認定為行政作為或行政不作為。

對于前述問題，《行政訴訟法》作為行政不作為司法認定標準的綱領性法律文件，其并未對行政不作為的司法認定標準進行總括性的界定，只是在個別條款做了一些具體規定，如第十二條規定：“（六）申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的……（十）認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。雖然這給予了司法審判人員對于行政不作為案件的自由裁量空間，但也變相增加了行政不作為的司法認定難度。近年來，行政思維的變化導致政府形態的轉化對于研究行政不作為的司法認定標準具有重要的指向性。有些行政不作為的方式也變得愈加隱蔽，完全依賴于司法審判人員的法學素養進行認定，這極其不利于司法的權威性。因此，厘清不同類別案件行政不作為的司法認定標準，為司法審判人員提供實際可行的認定方案顯得尤為必要。

為此，筆者將總結和梳理造成行政不作為的問題所在，勾勒出司法機關行政不作為認定標準的真實圖景，找尋行政不作為案件司法認定標準的規律性認識，及時加以總結和提煉。這不僅有利于厘清行政學界各執一詞的行政不作為的司法認定標準，而且能夠豐富行政訴訟和行政不作為的理論發展。

二、行政不作為司法認定步驟之分析

在司法實務中，司法機關對于行政不作為的認定發端于行政作為義務，一般是從作為義務的來源、作為義務是否存在履行可能、作為義務是否已經履行等這三個要件進行判定。對于完全不作為和部分不作為案件，傳統的三要件即行為標準認定方式已然足夠，但對于形式作為實質不作為案件，依照這種方式很可能出現偏差。因此，行政不作為的司法認定完成前三步后依舊不能做出判斷，這時便可以行政目的的實現即結果來進行判定。

（一）作為義務的來源

1.來源于法律規范。法無授權不可為，“職權法定是現代行政法的基本原則”［1］，法律規范是行政作為義務最為重要的來源。這里的法律規范不僅包括全國人大及其常委會制定的法律，還包括地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政機關及法律法規授權的組織的權力與義務具有高度的同一性，法律法規授予其權力的同時，具有明顯的強制性，行政機關及法律授權的組織必須依法行使職權，不能拒絕行使權力，否則就可能構成行政不作為。司法機關在認定行政不作為的時候，通常是優先適用效力等級比較高的法律，再逐級下沉。

2.來源于行政規范。我國奉行行政職權法定主義，行政機關的權力來自全國人大及其制定的法律的授予，其不能在法律之外進行自我授權，但是行政機關為了行政管理的需要可以對自身的行政行為進行細化規制，制定行政法規、行政規章、地方政府規章等。行政機關通過行政規范為自身設定特殊的作為義務有助于“服務型政府”的建設，也符合時代對積極行政的需要。司法機關在行政訴訟中通常會將行政規范看作行政作為義務的重要來源。“把權力關進制度的籠子里”，我國目前對行政機關達成了一致的控權共識，行政機關對公民應當放權而對自身應當控權，行政機關不得為公民增加義務。倘若，行政機關通過行政規范變相為公民增加義務且與上位法沖突，以公民沒有符合相關條件，而拒絕履行行政作為義務，這也可能構成行政不作為。

3.來源于規范性文件。行政事務具有廣泛性和復雜性，行政機關無法包羅萬象，出于行政管理的便利性和專業性，法律法規會授權部分社會組織管理部分行政事務。法律法規授權的組織根據法律規范和行政規范制定本領域或者本行業內的規范性文件。規范性文件不僅對相關行業或領域的事務進行了規制，而且對授權組織設定了相應的作為義務。雖然規范性文件不同于高位階的法律規范和行政規范，但是其所規制的行政事務攸關民眾的切身利益，授權組織的作為義務與行政機關的作為義務具有同等的重要性。司法實務中，司法機關在認定授權組織行政不作為時除了會將法律規范和行政規范納入適用范圍，也會將規范性文件納入適用范圍。在法律規范和行政規范缺乏對授權組織的作為義務進行規定的情況下，授權組織自設拘束的規范性文件符合行政給付的需要，是其作為義務的重要來源。

4.來源于行政協議。行政協議主體的法律關系是否明確，屬于民法的調整范圍抑或是行政法的調整范圍尚有爭議。由于行政協議帶有強烈的行政性，司法實務中行政協議依然被司法機關納入認定行政機關或法律法規授權的組織作為義務的來源。行政協議是行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。

（二）作為義務是否存在履行可能

司法機關在認定行政機關或法律法規授權的組織負有作為義務后，繼而就是判斷其是否存在履行可能，換言之，即審查行政不作為的違法阻卻事由是否成立。客觀不能和主觀不能是確認行政不作為的兩個核心標準。

客觀不能是指行政機關或法律法規授權的組織因超出自身主觀意志以外的客觀原因，在法定期限內不能或不能完全履行作為義務的行為。客觀條件的喪失主要包括不可抗力和意外事件，二者的發生將導致行政機關或法律法規的組織無法完成法定行政行為，但是這不能直接促使其滑向行政不作為。客觀條件的喪失超出了人力的支配和控制范圍，無法預見、無法避免、無法克服。客觀不能具有不可歸責性、非主觀性、不可支配性的特征，行政機關或法律法規授權的組織因客觀原因無法履行行政作為義務，主觀上并沒有過錯，客觀不能就成為其行政不作為的當然違法阻卻事由。

主觀不能是指行政機關或法律法規授權的組織沒有任何阻礙其履行作為義務的客觀原因，系主觀意志不想為之的行為。這種應為能為而不為的行為狀態就是典型的行政不作為。主觀不能的行為表現主要分為兩種：一種是行政機關或法律法規授權的組織接受了行政相對人的申請，在法定期限內并沒有任何的實際履行作為義務的行為，也沒有對行政相對人的詢問作任何的答復；另一種是行政機關或法律法規授權的組織已經開始履行作為義務，但是其并未將整個行為過程推進到法定的終端行為，而是在推進過程直接終止履行行為。

（三）作為義務是否已經履行

作為義務的來源和作為義務是否存在履行可能相繼得到肯定性的確認后，作為義務是否應履行是司法機關進行判斷的最后一個要件，行政作為與行政不作為最為明顯的界限劃分就是作為義務是否已經履行。行政機關或法律法規授權的組織的作為義務能夠與行政相對人的請求剛好吻合，且不存在客觀履行不能的情況，此時其應當啟動程序應和行政相對人的請求，并在實質上追求一個符合法律法規的結果。行政相對人在行政機關或法律法規授權的組織應為能為的基礎上獲得了一個否定性的行為效果，即行政不作為。“行政不作為的類型以行政機關的不為任何行為（即單純不作為）最為普遍”，在司法實務中，行政機關或法律法規授權的組織不履行作為義務并非只是口頭明示拒絕，行為默示拒絕亦不在少數。我國司法機關對行政機關或法律法規授權的組織以行動明確拒絕履行行為義務的方式持絕對否定態度。

（四）結果審查——行政目的是否實現

行政不作為的司法認定完成前三步后依舊不能做出判斷，這時便可從行政目的的實現與否即結果來進行判定。結果審查從行為的目的實現與否進行考量，以行政機關或法律法規授權的組織履行作為義務的實際效果衡量其是否履行作為義務。并不在乎行政機關或法律法規授權的組織做出了多少行為，只要行為目的沒能實現，即便是全面履行了作為義務依然會被認定為行政不作為。在筆者根據“北大法寶”查詢四川達州地區行政不作為的案例中，基本上都是統一采用傳統的三要件行為標準，并未能夠找到適用的結果標準的案例，但是完全參照單一的行為標準極其不利于保護行政相對人的利益，也會導致大量形式作為實質不作為的案件被認定為合法作為，而被不當排除在行政不作為的大門之外。但是過分強調結果標準也會有其弊端，結果標準采用“實質說”，即審查行政機關或法律法規授權的組織是否實質性地達到了行政行為的目的。單一適用結果也會有其弊端，便是行為目的中維護“國家和社會公共利益的認定困境。本身語義的模糊性使其狀態很難得到全面考量，處于模糊地帶的公共利益似乎很難通過檢察機關提起公益訴訟的方式得到保護”。［2］

三、行政不作為的司法認定標準的行動路徑

行政機關或法律法規授權的組織的作為義務判斷的核心就是作為義務的來源、作為義務是否存在履行可能、作為義務是否已經履行，在此前提下通過較為細致的歸類，進而決定采用行為標準、結果標準。

行為標準只關注行為過程，至于結果則在所不問。行為標準能夠觀察到行政機關履行行政行為的全過程，能夠認識、把握行政機關履行作為義務全貌，這種判斷過程實際上是在尋求造成“一果”的“多因”，具有判斷上的溯源性和不完全性。在行政非公益案件中，行為標準具有可監測、可量化等顯性優勢，只需要作為義務的來源、作為義務是否存在履行可能、作為義務是否已經履行這三個步驟來進行認定，任何一個步驟的缺失就足以認定行政機關的行政不作為。但行為標準也存在著弊端，對于行政公益案件如果僅從行為過程進行判斷，就會不當激勵行政機關將注意力、執法資源放在可量化、可固化的監管手段實施上。

結果標準則只考慮結果，至于行為過程則在所不問。結果標準是一種功能主義路徑的判斷標準，它將關注點放在履行義務的最終結果上。結果標準與行政公益訴訟目的相契合，頗受司法實務的青睞，甚至一些偏重行為標準的判斷，也多少夾雜著結果標準的判斷因素。但結果標準也存在著一些弊端。結果標準也會引發不當激勵：一些行政機關為了實現各方想要的“結果”，不排除與相對人達成私下“協議”，造成制度公益喪失；一些行政機關為了實現預期“結果”，頻頻采用運動式治理措施甚至“一刀切”手段，侵蝕了行政訴訟的正當性。

管見以為，具體采用何種標準需立足于行政訴訟的性質、目的、功能來進行審視和判斷。具體而言，行政訴訟可以分為公益訴訟和非公益訴訟。行政公益訴訟在性質上屬于客觀訴訟，在認定行政不作為上強調一種客觀性的標準，因此行政公益訴訟可以更加偏向于結果標準。因為行政公益訴訟在于維護和增進社會福利，偏向結果標準有其合理之處。而行政非公益訴訟客觀性相對來說較弱，更加強調作為義務主體及時積極作為，功能定位比較偏向于救濟、督導。因此，行政非公益訴訟可以將行為標準和結果標準都納入認定的考量范疇。但更多還是偏重于行為標準，及時全面地履行作為更加有利于行政相對人的權利救濟。

四、結語

隨著近幾十年的市場經濟快速發展，我國已從集權式的“家長型政府”時代轉變為放權式的“服務型政府”時代，行政的中心任務不再局限于維護社會秩序與穩定、保護公民個人安全。除此之外，還要為個人的生存與發展提供諸如教育、醫療等各類給付，以及提高個人福利與增進社會福祉。民眾的公權思維已從請求排除行政行為的侵害轉變為請求行政的介入維護個人權益。厘清行政不作為案件的司法認定標準，不僅能推進國家治理體系和治理能力現代化，而且能更加完整保護行政相對人的法益。