完善慈善法治需要特別關注的六大問題

文｜馬劍銀 法學博士、公共管理學博士后

北京師范大學法學院副教授

在當代中國歷史上，出現過兩部與公益慈善事業相關的重要法律，就是1999年的《公益事業捐贈法》與2016年的《中國人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）。《公益事業捐贈法》是以“捐贈”話語為核心概念建構起來的行為法規制模式，而《慈善法》則是以“募捐”話語為核心概念建構起來的組織法規制模式。這兩部法律是我國慈善法治發展史上的兩個里程碑，同時也勾勒了當代中國公益慈善理念與文化的變遷概貌。

《慈善法》出臺之后，社會各界對這部法律的創新給予了很高的評價。這部法律作為社會領域基本法律，也為社會領域進行其他法律的創制提供了模板。有學者稱《慈善法》“開啟民間與政府共同為社會筑底的時代”。《慈善法》的立法過程中，社會各界廣泛參與，僅民間提供的慈善立法專家建議稿，就將近10種。《慈善法》作為《立法法》修訂之后第一部由全國人大全體會議審議并表決通過的法律，是民主立法、公開立法的典 范。

《慈善法》確立了慈善法治的基本教義學基礎，同時明確了法律上的慈善是大慈善的觀念，放開了慈善組織公開募捐資格的管制，激活了慈善信托制度，明確了稅收優惠政策等。但其實施不到一年，各種批評聲音就接踵而來，主要是批評配套措施不到位，行政主管部門對法律實施的主動性不夠，使得《慈善法》的很多制度設計沒有產生效果。

《慈善法》出臺之后，出臺了很多配套措施，例如《民辦教育促進法》《紅十字會法》《企業所得稅法》《個人所得稅法》《老年人權益保障法》《殘疾人權益保護法》《未成年人保護法》等都進行了相應的修改，《志愿服務條例》《宗教事務條例》中也有相應的配套制度，民政部單獨或者聯合其他部門制定了諸如《慈善組織認定辦法》《慈善組織公開募捐管理辦法》《慈善組織信息公開辦法》《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》《慈善信托管理辦法》等部門規章和其他重要規范性文件，江蘇、浙江、安徽、江西、陜西、北京、中山等省市也出臺了《慈善法》實施的專門地方性法規或地方政府規章。

但是，作為《慈善法》實施最重要的配套措施— 慈善組織的基礎組織形式的相關法律規范卻遲遲沒有修改。2016年，為了配合《慈善法》的實施，民政部起草了社會組織三大條例的修訂草案，本來打算在當年9月1日《慈善法》施行時作為配套制度出臺，但因為種種原因擱置了。兩年之后，2018年三大條例進行了三合一的改革，民政部和司法部推出《社會組織登記管理條例》（草案），但因為這個草案的立法技術過于粗糙，制度設計不甚合理，遭到行業專家和社會公眾的強烈反對，之后該條例數易其稿，至今依然沒有出臺。

《慈善法》和與《慈善法》幾乎同時出臺的《境外非政府組織境內活動管理法》，在處理境外非政府組織參與的境內慈善活動中，將境外非政府組織的主管部門從原來的民政部改為公安部，需要進行更深入的制度銜接和部門協調。2017年的《民法總則》和2020年的《民法典》確立了非營利法人和非法人組織的制度設計，而《慈善法》中的慈善組織和非營利法人、非法人組織之間的關系，也需要進一步的銜接。

《慈善法》雖然確立了以慈善組織為基礎，以慈善募捐為核心話語的慈善制度，但并未取代《公益事業捐贈法》，后者依然有效，因此《慈善法》和《公益事業捐贈法》的法律協調同樣是《慈善法》實施過程中需要關注的問題，例如《慈善法》中的“慈善組織”與《公益事業捐贈法》中的“公益性社會團體”（后改為“公益性社會組織”）之間是什么關系，與2016年中辦國辦聯合印發的《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》中提到的“公益慈善類社會組織”這些概念之間如何進行協調，這都需要更完善的配套制 度。

2020年7月，全國人大常委會啟動《慈善法》執法檢查，經過3個月緊鑼密鼓的檢查，2020年10月15日，全國人大常委會副委員長張春賢在十三屆全國人大常委會第22次會議上作了“《慈善法》執法檢查報告”，在該報告中，提出了配套措施落實不足、慈善組織發展不平衡不充分、互聯網慈善和新冠肺炎疫情中暴露的問題不夠重視等問題。

當然，《慈善法》施行之后，不僅有配套制度，不僅有公民的慈善意識和慈善法治觀念的增強，同時也成立了一批慈善研究機構，掀起了慈善文化、慈善法治和慈善創新理論研究的熱潮。法治本身就不僅僅是一部法律的事，《慈善法》雖然奠定了慈善法治的教義學基礎，但從這些年實施的情況來看，從文本上的法到實踐上的法，并不是一蹴而就的事，法律需要制度配套，也需要社會經濟環境的契合，法律本身就是社會的一部分，是社會發展的鏡像，也是一個社會共同體的基本共識。因此，至少需要在以下六個方面繼續關注。

第一，妥當處理促進慈善事業發展與社會組織治理之間的政策目標張力。我國有關社會組織治理與公益慈善事業發展存在政策目標上的張力，在社會組織基本法缺失的情況下，《慈善法》既要承擔慈善事業發展促進和規范的功能，又想在法律層面盡可能系統規定社會組織發展與監管的問題，功能雜糅。因此，在《慈善法》實施過程中，出現了慈善組織監管過度與監管不足的雙重困境。解決這種困境既需要全國人大將社會組織基本法納入立法規劃，又要加快對社會組織管理行政法規的修改出臺進程。

第二，正確認知社會保障與公益慈善話語/制度的關系。《慈善法》立法的目標非常多元：首先，是針對我國社會力量參與國家的社會保障、扶貧與其他公共事業的倡導與激勵的法律化與制度化；其次，是將慈善作為第三次分配機制的法律化與制度化。但在以往的話語和制度設計中，過分強調慈善事業作為國家社保“補充”的地位，忽略了社會力量作為公益慈善事業主體的主動性和自主性，影響了社會力量為主體的公益慈善事業社會創新目標的實現，疲于應對政府某些短期目標要求的行動。因此，在《慈善法》中應該適度區分國家對慈善事業的基本要求和慈善事業的自主性之間的差異，提高社會力量參與公益慈善事業的積極性與主動 性。

第三，協調小慈善與大慈善的目標，促使相關業務主管部門轉變觀念。《慈善法》實施多年，但作為《慈善法》重要創新點的“大慈善”觀念未能形成普遍共識，公益慈善事業的行政治理存在內在分歧，作為慈善事業主管部門的民政部囿于現行體制，無力承擔對大慈善中的教科文衛體、環境保護等領域的主管工作，而與其他業務部門之間的協調也缺乏法治保障。因此依然需要在國家治理的高度重新審視慈善事業發展，建立諸如國家慈善委員會等國家層面的慈善事業協調治理機制。

第四，認知《慈善法》的社會法性質，協調《慈善法》中的公法因素和私法因素。目前《慈善法》作為社會法的定位比較尷尬，其公法本位的現實與私法因素的要求存在平衡的困難，行為法要求與組織法要求之間也存在張力，過分強調政府對慈善組織的監管，而忽略慈善組織與捐贈人、志愿者和受益人之間的權利義務關系，這需要在修法過程中重新反思《慈善法》處理公法導向與私法導向、組織法導向與行為法導向、促進法導向與規制法導向的關系中的基本態度。

第五，在合法性審查的體系里處理《慈善法》和其他政策文件之間的關系。因為立法技術的瑕疵和我國法律解釋體系的限制，目前針對與《慈善法》相關的法規、規章和政策性文件缺乏合法性審查機制，行政機關在執法過程中往往自由裁量權過大，因此出現了一些具體的法律實施難題，例如公募基金會的新設、互聯網募捐平臺的性質區分（信息公開平臺與募捐服務平臺）、慈善組織直接登記政策的落地，以及個人求助與慈善之間的關系等，這些既需要啟動法律修改程序、制定相關實施條例和細則，也應該啟動與《慈善法》相關的法規備案程序，清理與《慈善法》規范與目標相沖突的法規、規章和政策性文件。

第六，確立法律與章程的界限，建立以“章程”為核心的慈善組織治理結構。目前，留給慈善組織自主表達章程條款的空間不大。而對于一個組織而言，“章程”其實相當于“憲法”，應該在法律上給慈善組織自主表述章程條款的權利，不具體干涉慈善組織的章程表述權，而只是給出一些表達的原則和表達禁止性規則。章程示范文本應該只是示范性，而不應該是強制性。

《慈善法》施行5年多，《公益事業捐贈法》實施21年，是時候從更宏觀和深入的層面去統合兩部法律之間的關系。雖然從歷史變遷過程中，我們能夠明顯地看到從捐贈話語到募捐話語，從慈善行為法制模式到慈善組織法律模式的演變，但是這種自發的演變需要進行自覺的反思，要去觀察不同的慈善文化在當代中國語境中的競爭與發展，這樣才能更好地推動慈善法治，譜寫慈善法治的中國樂章。