公司融資過程中的刑事合規業務研究

孟凡營

江蘇聯盛律師事務所，江蘇 南京 210036

一、公司融資過程中的刑事法律風險概述

公司在從資金籌集、資金使用到投資者利益實現的整個融資過程中都會存在相應的刑事法律風險。《刑法》中規定的涉融資犯罪的罪名有很多，如《刑法》第一百六十條“欺詐發行股票、債券罪”、第一百七十四條“騙取貸款罪”、第一百七十六條“非法吸收公眾存款罪”、第一百七十九條“擅自發行股票、公司、企業債券罪”、第一百九十二條“集資詐騙罪”、第二百二十四條“合同詐騙罪”、第二百二十五條“組織領導傳銷活動罪”等等。從融資犯罪的準備階段到融資加重行為的規制，形成了相對完備的刑罰體系［1］。總體來說，公司融資行為主要涉及以下幾類刑事犯罪風險：

（一）非法集資類。非法集資是指違反國家金融管理法律規定，向社會不特定公眾募集資金的民間融資行為。當前刑法規范亦主要以“非法集資類”犯罪來規制民間融資中觸犯《刑法》而應受刑事處罰的行為。《刑法》分則中常見的非法集資融資犯罪罪名主要有非法吸收公眾存款罪，擅自發行股票、公司企業債券罪，集資詐騙罪和非法經營罪。

（二）欺詐類。融資方為順利獲取融資，往往在融資過程中伴隨著對資金提供方的“欺詐”，如編造虛假的投資項目、提供虛假的證明文件、隱瞞重要事實或編造重大虛假內容等等，以獲取資金提供方的信任。這就往往會導致融資行為存在詐騙類刑事犯罪的風險。常見的欺詐類融資犯罪罪名有合同詐騙罪、貸款詐騙罪、欺詐發行股票、債券罪等。

（三）商業賄賂類。民營企業融資困難的現實狀況導致公司及其經營管理者往往為了融資而“不擇手段”，甚至采用向資金提供方的工作人員給予“好處費”“返點”或者其他財物的不正當方式，這就導致了公司融資行為具有觸犯商業賄賂犯罪的刑事風險。常見的商業賄賂類融資犯罪罪名有單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪等。

二、公司融資行為“刑事風險點”的診斷

合法的融資行為與融資犯罪行為的界限往往不是特別清晰，這也導致公司融資行為如同在法律邊緣行走，稍有不慎便會違法，甚至本來合法的融資行為也會在實施過程中異化為融資犯罪行為。做好各類合法融資行為與融資犯罪行為的界限即“刑事風險點”的診斷工作，進而針對性地做好公司融資過程中刑事法律風險防范，是融資行為刑事合規業務的基礎。以常見的融資犯罪罪名非法吸收公眾存款、集資詐騙罪、欺詐發行股票、債券罪為例來分析融資過程中“刑事風險點”的診斷。

（一）非法吸收公眾存款罪。本罪是非法集資類犯罪的基礎性罪名。非法集資犯罪的認定須依據非法性、利誘性、公開性和社會性四個特征進行綜合判斷，其中非法性和利誘性比較容易識別，而公開性和社會性往往比較難以把握和控制。公開性是指向社會公開宣傳，社會性是指向社會公眾即不特定對象吸收資金，公開性特征的目的是實現向社會公眾吸收資金。“社會性”要素是認定融資行為構成非法吸收公眾存款罪的關鍵“風險點”。

司法實踐中通常從“資金提供方與融資者的關系”“融資行為的社會輻射力”兩個方面來分析認定融資對象是否屬于“社會不特定對象”。在向特定對象融資的情況下，資金提供方與融資者構建的是點對點的“錢—人”關系，資金提供方的甄選存在特定的資格門檻，集資行為的社會輻射能力也僅及于特定對象范圍內，即便可能存在將來無法兌付的問題，也不具有廣泛的社會危害性，總體而言這屬于正常合法的融資范疇。在向社會不特定對象融資的情況下，融資者對資金提供方的身份并不關注，甚至對所吸收的資金來者不拒。融資者與資金提供方并非特定的一一對應關系，不特定的資金提供方如同融資者對外撒網網到的一條魚，同時人性的趨利性特征使得集資圈會不斷變大，融資方也會主動或者放任集資信息對外擴散，進一步擴大集資活動。此時，融資行為的社會輻射面廣，財產安全難以保障，危害人群可波及范圍具有延展性，凡是具有隨時向現實不特定多數演變的可能性的都可以認定為具備“社會性”特征。這就造成了“向特定對象的合法融資行為”向“融資犯罪行為”轉化的結果。如吳某案中，集資對象雖然只有人數并不廣泛的11人，卻依舊認定為“不特定對象”的原因就在于吳某案涉及的集資對象幫助擴散了集資信息，融資參與者數量處于一個動態變化狀態，社會影響力輻射面廣，滿足“社會性”要素的判斷標準［2］。

（二）集資詐騙罪。本罪除了符合前述非法吸收公眾存款罪的基礎性特征外，還具有“主觀上具有非法占有集資資金”和“集資時采用詐騙方法”的特征。“非法占有目的”和“詐騙方法集資”的認定是融資行為構成集資詐騙罪的關鍵“刑事風險點”。

司法實踐中對于行為人是否“主觀上具有非法占有目的”采用司法推定模式，推定的方法是從行為人已經實施的行為，例如集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動的資金比例很小、攜帶集資款逃逸、轉移隱匿資產以逃避返還資金等，推斷出行為人具有犯罪故意和非法占有之目的，如果行為人未做辯解，推定結論便成立［3］。這種司法推定模式無疑加重了對融資行為人主觀犯罪故意的認定風險。集資詐騙罪的融資者在集資時一般采用“詐騙的方法”實施，司法實踐中多表現為行為人虛構客觀上并不存在的投資項目或資金用途、以高回報率作為誘餌，利用虛假的政府批文或資信證明等文件欺騙投資者，進而騙取集資款。“詐騙的方法”在具體融資行為中比較容易識別。

也就是說，你要想說出具備先知的語氣，要想說出“神言”，你就必須“神”到能夠讓索多瑪的理想轉化為圣母的理想。 要做到這樣高難度的“轉化”，必須在充分理解了“瘙癢”之后。 不然就只能重復那些“庸言”“俗言”。 這讓我們比較容易理解，為什么在骯臟丑陋污穢之中，突然冒出了光彩照人的“神言”：“虔誠的”“殺人犯”或“圣潔的”“妓女”。 羅扎諾夫繼續說：

（三）欺詐發行股票、債券罪。本罪是融資主體在經過有關部門批準發行有價證券的前提下，沒有盡到誠信義務和信息披露義務的行為，通常表現為作為或者不作為兩種形式，即編造虛構有利虛假內容或者隱瞞經營中的不利事實，通過招股說明書等載體來傳遞虛假信息，達到籌集資金的目的［4］。融資者的欺詐行為針對的是廣大認購股票或者公司、企業債券的社會公眾，參與投資者因融資者發布的欺詐信息陷入錯誤認識而作出財產上的處分。“發行股票、債券時發布的欺詐投資者的虛假信息”是認定融資行為構成欺詐發行股票、債券罪的關鍵“刑事風險點”。

三、公司融資過程中的刑事合規審查內容

刑事合規業務，是由法律專業人員按照刑事法律標準對公司經營活動及工作人員的行為進行識別、評估、預防及處理刑事法律風險的過程。融資是公司經營過程中極易觸發刑事法律風險的重點領域，從融資方案選擇到實施整個過程都需要做好刑事風險防范工作。公司融資行為的刑事合規業務內容包括一般刑事法律風險診斷（事前刑事合規）、特定風險事項的處理（事中刑事合規）、刑事調查的應對（事后刑事合規）等方面。

（一）一般刑事法律風險診斷（事前刑事合規）。根據公司的融資方案，對整個融資過程做全方面的刑事法律風險診斷和評估，通俗講就是“合規體檢”。針對公司現有的融資管理規范和融資實施方案，查找和梳理“刑事風險點”，識別出容易觸犯刑法的管理漏洞，然后根據融資過程的各個實施環節提出避免刑事法律風險的意見和建議。同時，法務部門或刑事合規人員對公司從事融資工作的人員進行刑事法律風險防范業務培訓，樹立公司及工作人員的刑事法律風險意識。對公司融資過程中的風險事項進行跟進、調查和評估，并結合行業暴露出的刑事風險態勢，對公司融資行為的未來刑事風險作出及時提醒、警示。

（二）特定風險事項的處理（事中刑事合規）。在融資開展過程中，如果公司及其工作人員的行為觸犯了相關的刑事風險事項，合規審查人員要及時作出診斷，對相應經營活動或行為的細節進行分析，提出是否存在刑事法律風險意識及可能觸犯的相關罪名。在法律允許的范圍內，及時提出避免相關罪名的補救措施建議，減少企業刑事法律風險的發生概率。如在向單位內部人員融資的過程中，發現工作人員向外擴散集資信息或者吸收非單位內部人員資金的，應當及時向公司提出由此而產生的刑事責任風險，公司及時制止此類行為防止集資圈的進一步擴大而導致觸犯非法集資犯罪的刑事風險。

（三）刑事調查的應對（事后刑事合規）。公司融資行為實際上已經觸犯了刑事法律規范，并且處于刑事調查程序即將啟動（預訴）或者已經啟動的狀態，此時刑事法律風險已經具有現實的緊迫性。公司應當在專業的刑事合規人員的幫助下來準備應對相關刑事調查程序。刑事合規人員應當首先根據刑法法律規范和融資行為的具體情況分析事態的發展，幫助公司及工作人員了解融資行為可能涉嫌的罪名、犯罪構成及熟悉刑事訴訟程序等，還要指導和協助公司及工作人員收集、保留能夠證明自己無罪、罪輕的證據材料，并根據事態發展提交給辦案機關。

事后刑事合規業務的法律后果，在域外國家主要有阻卻犯罪成立和減免刑罰處罰兩種。如意大利2001年頒布的《第231號法令》第六條規定“如果公司能夠證明在犯罪行為發生之前業已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制并且該體制得以有效運行，公司可以免于承擔責任”。我國檢察機關當下正在積極探索對企業犯罪問題實行“刑事合規不起訴”制度，最高人民檢察院于2021年4月下發《關于開展企業合規改革試點工作的方案》來進一步推進企業刑事合規制度。在融資行為已經被刑事調查的情況下，刑事合規人員還需要根據法律規定指導公司或直接參與刑事訴訟程序，并做好與投資方、辦案機關的協調工作，盡可能的化解刑事追訴或者選擇對公司影響最小的方式來解決刑事調查程序。

四、公司融資行為刑事合規業務操作流程

根據公司融資活動的開展過程，刑事合規審查工作的具體操作流程包括：

（一）融資計劃和融資方式的確定。公司根據自身經營現狀、發展規劃、資產資信、資金需求等實際情況提出融資計劃及可選擇的融資方式。合規人員在對于融資計劃、投資項目、財務狀況、預期收益和償還方案等進行調查的基礎上，分析融資計劃的實施風險和不同的融資方式可能面臨的刑事法律風險要素，為公司決策機關融資方案的決策提供重要的參考。

（二）融資方案中“刑事風險點”的診斷。公司確定融資計劃方案后，法務部門或者專業刑事合規人員根據融資方案進行梳理和預演，查找出融資方案實施過程中關鍵“刑事風險點”，針對性地做好相應預防刑事法律風險的建議。

（三）融資方案實施前的刑事法律風險防范培訓。公司融資方案實施前，有必要做好對融資負責人員、實施人員的刑事法律風險防范業務培訓工作，幫助融資參與人員了解各個環節可能觸發的刑事責任及規避方案，增強融資參與人員的刑事風險意識，提高相關業務技能。

（四）跟蹤融資方案的實施過程。刑事合規人員有必要全程跟蹤融資方案的實施，參與融資過程中投資主體的審查、融資合同的簽訂、資金的監管和使用、投資項目的開展、融資債務的償還或投資人權益的實現等具體工作，對于融資實施過程中出現的刑事風險事項迅速做出診斷、評估和補救措施建議。

（五）公司融資行為的刑事合規審查報告。根據融資方案實施過程中的具體刑事法律風險事項、處理方案等情況，編寫階段性或者整體的刑事合規審查報告，總結融資行為刑事合規審查工作的經驗，幫助公司建立完善融資行為審查管理和執行制度。

五、結語

公司融資過程中有效地開展刑事合規業務，能夠避免或降低公司觸犯融資類犯罪的刑事風險，有利于公司順利規范地通過融資來經營發展實現經濟利益的目標。同時，通過融資過程中系統化的刑事合規業務實踐，公司及經營管理者提高了法律風險防范意識，在其他經營活動中會進一步積極采取措施來預防和控制刑事法律風險，不僅直接推動公司依法規范經營，而且能夠促進市場經濟穩定、健康地可持續發展。