論反制裁措施的國際合法性及我國反制裁立法的完善*

馬 光

一、引言

制裁的概念在國際法中一直存在爭議。①參見杜濤：《國際經濟制裁法律問題研究》，法律出版社2015 年版，第15 頁。盡管如此，在國際上制裁行為還不時有發生。特別是在近兩年，美國通過各種方式，以各種名目對我國采取花樣繁多的制裁。

為了有效應對美國的制裁，維護國家主權、安全、發展利益，保護公民、組織的合法權益，我國于2021年6 月10 日公布并施行了《反外國制裁法》。這部法律將與《出口管制法》和商務部的《不可靠實體清單規定》（以下簡稱為實體清單規定）、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱為阻斷辦法）一道構建起我國的反外國制裁立法體系。7 月23 日，外交部發言人在答記者問中宣布，中方決定根據《反外國制裁法》對7 個美方人員和實體實施制裁。

現有的眾多研究成果絕大多數是探討單邊制裁的違法性，而對反制裁②有學者提出，反制措施的措辭不夠準確，應以報復措施或反措施替代。參見宋杰：《WTO 體系內的外部反措施問題研究》，載《北方法學》2016 年第5 期?；诜粗撇貌⒉坏韧趫髲痛胧┗蚍创胧?，因此，本文將區分使用這三種用詞。措施在國際層面的合法性與否進行論證的不多。有限的反制裁相關研究也集中在我國于2018 年針對美國采取的貿易措施，該措施是在美國對我國貨物采取加征關稅措施之后采取的。本文認為，世界貿易組織（以下簡稱為WTO）體制內針對報復措施（WTO 協定稱之為中止減讓，但實際上是報復）有著特殊的限制，所以，WTO 體系下的反制裁相關研究有其特殊性和局限性。

本文將從一般國際法的視角分析反制裁措施的國際合法性問題，并結合我國的反制裁立法，就完善我國相關立法體系提出一些建議。

二、制裁的定義及合法性分析

（一）制裁的定義

根據權威的《國際公法百科全書》的定義，國際法上的制裁專門指對違背國際法的行為負有責任的國家施加不利的法律后果，以迫使其停止違背國際法的行為。③同前注①，第15 頁。也有國際法學者將制裁定義為針對違反國際法的行為而采取的強制措施，以執行依法有權以所在社會或社區的名義采取行動的機構之決定。④Masahiko Asada,Economic Sanctions in International Law and Practice,Routledge,2020,p.4.我國《反外國制裁法》并未直接對制裁下定義，但其第3 條第2 款被視為間接地對該法所要應對的制裁作出了界定。⑤參見任清、程爽：《〈反外國制裁法〉要點解讀與建議》，載《中國遠洋海運》2021 年第7 期。即，外國國家違反國際法和國際關系基本準則，以各種借口或者依據其本國法律對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉我國內政的行為。必須要明確的是，我國《反外國制裁法》并非否認制裁本身，而是為了反擊那些非法的制裁制定，特別是那些以各種借口或依據其本國法而非依據國際法采取的制裁措施。對制裁的各種定義基本上都有一個共同點，即將國際法上的違法性作為發動制裁的前提。當然，對由誰來判斷是否違反國際法這一問題在現實中會存在很大爭議。

另外，制裁一詞本身已被許多作者用作其他術語的同義詞，例如經濟封鎖、抵制、禁運、反措施、反報、報復、經濟戰、經濟脅迫、經濟力量或經濟侵略、經濟武器和金融地毯式轟炸的工具。也有智能制裁或定向制裁也被用來表示范圍有限的低強度單邊制裁。⑥參見李壽平：《次級制裁的國際法審視及中國的應對》，載《政法論叢》2020 年第5 期。本文認為這些雖然或多或少都與制裁有所關聯，但是，還不能完全包含制裁的概念，因此，本文還是使用制裁這一概念。本文將制裁界定為國家或國際組織以某一國家違反國際法為由對其施加不利后果的行為，以迫使受到制裁的國家改變其措施或行為。

（二）制裁的分類

從實施制裁的主體來看，制裁可以分為多邊制裁和單邊制裁。多邊制裁是指多個國家或國家集團共同對被制裁方實施制裁的行為。單邊制裁則是指單個國家單方面決定和實施的制裁行為。從被制裁對象來看，制裁可以分為初級制裁和次級制裁。初級制裁也可以稱直接制裁，是指制裁方直接對被制裁方實施的制裁行為。次級制裁則是在初級制裁的基礎上，制裁方對被制裁方進行制裁的同時，限制第三國的公司或個人與被制裁方進行貿易經濟往來，并對違反規定的第三國公司或個人施加處罰的制裁行為。⑦Surya P Subedi,Economic Sanctions in International Law and Practice,Oxford:Hart Publishing Routledge,2021,p.2.上述分類中的多邊制裁包括國際組織的制裁，而最為典型的國際組織的制裁就是聯合國安理會制裁。《聯合國憲章》第41 條普遍被認為是給安理會制裁提供了國際法依據，其規定：安理會得決定所應采武力以外之辦法，以實施其決議，并得促請聯合國會員國執行此項辦法。此項辦法包括經濟關系、鐵路、海運、航空、郵、電、無線電及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關系之斷絕。雖然上述規定中用了“辦法”和“行動”的用詞，但其普遍被認為就是制裁。從實施制裁的依據來看，制裁也可以分為依據國際法采取的合法制裁和不符合國際法要求的非法制裁。從制裁的方式來看，制裁也可分為經濟制裁和非經濟制裁。

（三）單邊制裁與管制措施的混淆性

單邊制裁是一個國家或國家集團采取的、未經聯合國授權的、不以武力威脅或使用武力針對目標國家或實體而施加壓力的措施，以及試圖限制或完全剝奪其他國家享有的自由。這些措施包括經濟和金融制裁、資產凍結、貿易制裁、商品禁運以及對銀行業務和資金轉移、航行、航空和過境自由以及通訊權的限制。⑧同上注，p.344。從這一概念來看，安理會制裁和單邊制裁從形式類型上來看并無區別，區別就在于是否經安理會授權。

單邊制裁可采取不同領域的措施，而其中尤為重要和慣用的措施就是經濟制裁。一般來說，經濟制裁包括凍結制裁對象國的賬戶存款、其它資產和預期應得的經濟利益（援助款項等），取消制裁對象享有的優惠貿易條件和受援項目，限制、禁止與對象國的部分或全部商品交易以及其它經貿往來等繁多的方式。⑨同前注⑦,p.20。當然，目前的經濟制裁基本上都是貿易制裁與金融制裁?，F代經濟制裁通常都是通過采取稅收、進出口、對外援助、市場準入或者金融管制等方面的控制措施來達到目的，因此一般很難區分普通的經濟管制和經濟制裁的界限。⑩同前注①，第21 頁。出口管制制度的目的并非專為經濟制裁，其制度設計往往基于國家安全的長期性戰略性考慮。出口管制對象則可能是非具體的，管制具有長期性。因此，只有政治性的進出口管制才屬于經濟制裁范疇，此類管制措施是最重要的經濟制裁措施類型。?參見張輝：《論中國對外經濟制裁法律制度的構建——不可靠實體清單引發的思考》，載《比較法研究》2019 年第5 期。這表明經濟制裁和經濟管制具有較強的相似性，特別是經濟制裁有可能采以較為隱秘的經濟管制方法實施，而就此，相關國家之間往往容易引起紛爭。

如，“美國-對來自中國的某些貨物關稅措施案”（DS543）中，美國試圖將制裁措施偽裝成基于公共道德采取的例外措施；與此類似，“日本-有關向韓國出口產品和技術的措施案”（DS590）中，對日本所采取的特定物資限制出口到韓國的措施，韓國政府和民眾普遍認為：“日本的出口管制措施是對韓國‘強擄勞工案’判決的貿易報復措施”，而日本政府則將采取措施的理由解釋成“日韓之間的信任關系，包括在出口管制領域的信任關系，已經大大削弱”，?參見馬光、方敏：《日本對韓國出口限制案探析》，載《海關與經貿研究》2020 年第4 期。即日本主張該措施是基于WTO 的國家安全例外所采取。類似的爭議也出現在“俄羅斯-運輸限制措施案”（DS512）、“阿聯酋-與貨物、服務和與貿易有關知識產權措施案”（DS526）、“美國-對鋼產品和鋁產品措施案”（DS544、547、548、550、551、552、554、556、564）、“沙特阿拉伯-知識產權保護措施案”（DS567）、“卡塔爾-對從阿聯酋進口貨物措施案”（DS576）中。這些爭議表明至少在貿易領域存在偽裝成貿易措施的制裁行為。

這些受到現有國際法約束領域的制裁，往往具有很高的偽裝性，因此，對其違法性的判斷一般都是經過相關國際法予以完成。單邊制裁可能會破壞許多公認的國際法規范，無論是海洋法規則、人權、航空自由、通信權（包括郵政通信）、國際環境法、WTO 法、國際投資法或區域經濟一體化條約。超出國際法規定范圍對另一國實施單邊制裁的國家有可能侵犯后者的主權以及雙邊、區域和國際或多邊條約的規定，并有可能破壞國際法的基本原則，包括主權平等、和平共處、不干涉他國內政等。反措施規則適用于單邊制裁。如果單邊制裁被視為反措施，在滿足國際法規定的反措施條件的情況下，它們可能是有效措施。根據關于國家責任的習慣國際法，如果一國因另一國的國際不法行為而受到損害，只要遵守相稱性原則、保護基本人權和尊重人道主義性質的義務，以及一般國際法的強制性規范，反措施就是正當的。因此，要確定適用于單邊制裁的規則，就必須確定適用于反措施的規則本身。這是因為，在國際法沒有明確承認單邊制裁制度的情況下，一些國家在對另一國實施單邊制裁時援引反措施權。例如，阿聯酋在國際法院審理的一起案件中為對卡塔爾實施單邊經濟制裁辯護時援引了反措施。與阿聯酋一起，巴林、埃及和沙特阿拉伯在國際法院審理的另一個案件中也采取了同樣的做法。?同前注⑦,p.330。

（四）制裁的國際合法性分析

國際法并未一般性禁止單邊制裁，也尚未形成禁止單邊制裁的習慣國際法。?參見劉瑛、黎萌：《美國單邊金融制裁的國際法分析》，載《國際經濟評論》2020 年第3 期。一個運轉良好的國際法律體系離不開強制措施的保障，但經濟制裁作為一種強制措施，其適用必須遵守現行國際法原則。?參見杜濤：《美國單邊域外經濟制裁的國際法效力問題探討》，載《湖南社會科學》2010 年第2 期。

從另一個角度來看，倡導多邊機制的聯合國一直反對成員國對外發動單邊經濟制裁，并且通過了一系列的決議，如2002 年聯合國大會通過了關于《消除以單方對外強制性經濟措施作為政治和經濟脅迫的手段》的第6 號決議、2008 年通過了《阿拉克宣言》，旨在敦促各國避免實施任何違反國際法及《聯合國憲章》的單方面金融、經濟或貿易措施，2011 年通過了關于《以單方面經濟措施作為向發展中國家進行政治和經濟脅迫的手段》的第189 號決議、2018 年通過了關于《必須終止美利堅合眾國對古巴的經濟、商業和金融封鎖》的第8 號決議等，目的就是引導國際社會通過多邊機制，消除單邊制裁措施。?參見張虎：《美國單邊經濟制裁的法理檢視及應對》，載《政法論叢》2020 年第2 期。

安理會決議后的美國次級制裁，目前尚難以通過法律手段規制。次級制裁采用的經濟手段意味著，雖然其并非安理會決議執行機制規定的監督方式，但安理會同樣不會主動干預其合法性問題。?參見趙海樂：《安理會決議后的美國二級制裁合法性探析》，載《國際法研究》2019 年第1 期。無論初級制裁還是次級制裁，本質上是針對一國的國際不法行為所采取的反措施，因此它與其他反措施一樣也受到習慣國際法的限制。?參見楊永紅：《次級制裁及其反制——由美國次級制裁的立法與實踐展開》，載《法商研究》2019 年第3期。

單邊制裁往往和反措施具有較大相似性，而反措施應是合法的單邊制裁，因此，在判斷單邊制裁合法性的時候，不能繞開反措施予以闡述。

反措施是從國家責任角度引入的概念。《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱為《草案》）規定，一受害國只在為了促使國際不法行為的責任國履行義務時，才可對該國采取反措施。反措施限于暫不履行對責任國采取措施的一國的國際義務。反措施應盡可能容許恢復履行有關義務。?《草案》第49 條。反措施是自助或自力救濟的一種形式，反映了一般國際法上缺乏行使強制管轄權的爭端之和平解決手段的現有國際共同體的分權的、水平的體系。作為反措施的例子，包括外交關系的斷絕，大使館規模的縮小，各種禁止進出口措施，自發的援助計劃之撤回等。至于術語問題，傳統上“報復”一詞用來涵蓋為回應違約行為以自救方式采取的，包括強制行動在內的非法行為。最近“報復”一詞已限于國際武裝沖突時采取的行動，即用作交戰國報復的同義語?！胺创胧边@一術語涵蓋的是與武裝沖突無關的那一部分報復主體。反措施應與“反報”相對照，后者是指一種“不友好”行為，盡管可能是對一項國際不法行為的回應，但不能與從事它的國家的任何國際義務相違背。反報行為可能包括對正常外交關系和其他來往施加禁止和限制；各種封鎖禁運或是撤消自愿援助計劃。不管動機為何，既然此種行為不與采取此種行為對付目標國家的國際義務相違背，此種行為不牽涉反措施，因此不在當前條款范圍以內。?Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session,2001,p.128.

反措施不得影響下列義務：（1）《聯合國憲章》中規定的不得實行武力威脅或使用武力的義務；（2）保護基本人權的義務；（3）禁止報復的人道主義性質的義務；（4）依一般國際法強制性規范承擔的其他義務。采取反措施的國家仍應履行其下列義務：（1）實行它與責任國之間任何可適用的現行解決爭端程序；（2）尊重外交或領事人員、館舍、檔案和文件之不可侵犯性。21《草案》第50 條。反措施還要必須和所遭受的損害相稱，并應考慮到國際不法行為的嚴重程度和有關權利。22《草案》第51 條。

一受害國在采取反措施以前應：（1）要求責任國履行其義務；（2）將采取反措施的任何決定通知責任國并提議與該國進行談判。雖有上述規定，受害國可采取必要的緊急反措施以維護其權利。在下列情況下不得采取反措施，如已采取，務必停止，不得無理拖延：（1）國際不法行為已經停止，并且（2）已將爭端提交有權作出對當事國具有約束力之決定的法院或法庭。若責任國不秉誠履行解決爭端程序，則不予適用上述內容。23《草案》第52 條。一旦責任國履行其與國際不法行為有關的義務，即應盡快終止反措施。24《草案》第53 條。

反措施只能由受害國采取。因此，對若干國家、對整個國際社會承擔的義務中，能否由受害國之外的國家就違反義務的國家采取反措施，將留待此后國際法的發展。25Cassese,Antonio,International law(2nd ed.),Oxford:Oxford University Press,2005,p.270.但是，不妨礙有權援引另一國責任的任何國家，對該另一國家采取合法措施以確保停止該違背義務行為和使受害國和被違背之該義務的受益人得到賠償。26《草案》第54 條。

從作為習慣國際法的《草案》對反措施的上述要求來看，只有合法的單邊制裁（包括非國際組織的國家團體采取的制裁）才屬于反措施的范疇。如果采取單邊制裁的國家援引反措施的概念來證明本國的行為是正當的，則這些國家在采取此類措施之前必須滿足一系列要求，這些條件包括：（1）必須確定目標國已經實施了國際不法行為；（2）制裁國或目標國必須證明它是受害國；（3）措施必須旨在促使目標國遵守其義務；（4）措施必須與遭受的傷害相稱；（5）措施不得影響人權或強行法規范；（6）措施必須在不法行為停止后終止。27同前注⑦,p.331。

正如上文中已經提到，制裁分為合法和非法制裁，那么，針對非法制裁采取的反制裁措施如何定性以及如何確定其合法性也是非常值得探討的問題。因為，從概念定義來看，反制裁其實也包含制裁的要素，而且，反制裁也有可能針對合法和非法的制裁采取，那么，如何看待對合法制裁的反制裁，以及由誰如何確定制裁的合法性等問題則會決定反制裁措施的合法性判斷。

三、反制裁措施的界定及國際合法性分析

（一）反制裁與相關概念的區分和聯系

國際法上，有如下概念與反制裁具有關聯性，如，反報（Retorsion）、報復（Reprisals）、反措施（Countermeasures）。反報是指作為針對另一國造成傷害的合法行為的報復方法，針對的是一國采取的不友好并有害，但卻合法的行為，如果反制裁措施是以反報的形式采取，那么其應被認為是合法措施。報復是指一國針對另一國先前的非法行為采取其本身也是非法的行為，在采取報復之前必須要有先前的違反國際法的行為作為足夠的合法理由。如果理由成立，采取報復還必須在賠償要求沒有得到滿足之后進行，而且還要有相稱性的意識，即報復與違法行為相稱。非武力的報復可以合法采用，使用武力的報復只要依據自衛權而采取就是合法的，28參見［英］馬爾科姆·N·肖：《國際法（第6 版）（下）》，白桂梅等譯，北京大學出版社2011 年版，第895-896 頁。當然，此時被稱作自衛可能更加適當?，F代國際法中已經逐漸將報復納入反措施這一概念之下進行討論，29同前注①，第21 頁。只不過在WTO 法范圍內，報復的概念還是繼續在使用，盡管其正式名稱為經爭端解決機構授權采取的中止減讓(Suspension of Concessions)措施，此類措施普遍被稱為報復，其與安理會授權制裁比較起來有些共性，即均受國際組織相關機構的授權，不同之處也很明顯，安理會制裁由所有國家實施，而WTO 報復則僅由因違法措施受到損害的成員采取。反措施則指一受害國只在為促使以國際不法行為的責任國履行其義務時，才可對該國采取的措施，反措施限于暫不履行對責任國采取措施的一國的國際義務。鑒于WTO 的報復措施有其特殊性，反報引起的爭議又不大，因而本文主要從反措施的角度探討反制裁措施的國際合法性問題。另一方面，不得不承認制裁和反制裁在不少情況下很難區分。如，A 國認為B 國違法，而對其采取制裁措施，B 國則認為A 國的制裁違法，從而采取反制裁，在此，反制裁其實也具有制裁的性質，兩者在這一例子中就形成了循環。類似的，制裁和反制裁也和反措施之間容易產生混淆，盡管反制裁措施還是不等同于反措施，反措施應是那些符合反措施要求的部分反制裁措施。因為不滿足反措施要求的單邊制裁也是針對他國的國際不法行為，所以其如果滿足相關條件，也可被采取反制裁，而該反制裁又有可能滿足反措施的要件。那么，針對反措施可否再行反制裁措施？因為反措施是合法行為，故，應是不得對其再度發起反制裁。但其實在實踐中，制裁和反制裁是否滿足反措施的要求會在不同國家間存在較大分歧，而如果沒有相應的國際爭端解決機制處理此問題，則其很難得到澄清。盡管制裁和反制裁有時難以區分，而且制裁、反制裁和反措施具有密切的關聯性，但顯然這三個概念不能完全等同。

（二）反制裁措施的國際合法性分析

反制裁是國家的自助行為。任何國家無論強弱均享有防衛國際不法侵害的自助權利。30參見周艷云：《中美貿易摩擦中反制的正當性及其實施基準》，載《常州大學學報（社會科學版）》2020 年第2 期。在國際條約法制度下，“自助”不過是條約的一方當事國應對其他當事國的“重大違約”行徑的救濟措施，集中規定于《維也納條約法公約》第60 條。31參見龔紅柳：《論中美貿易戰中實施“反制”的WTO 合規性——以中國應對美國“301 措施”為例》，載《經貿法律評論》2019 年第1 期。

反制裁措施實施的主要目的是避免損害擴大和促使爭端解決，并非懲罰，因此，反制裁措施應保證其可逆性與臨時性。32同前注30。反制裁針對的是對非法單邊制裁，因而總體上是合法的。受非法單邊制裁影響的國家有權在國際法范圍內以對等和非對等措施進行反擊，33同前注⑦,p.333。而這里的非對等應滿足相稱性。

《國際法和實踐中的經濟制裁》這本書的14 位作者在附錄中附加了《關于單方面制裁的國際法規則宣言草案》（以下簡稱為《制裁規則草案》），該草案將如下內容視為習慣國際法，對我們更好地做好制裁和反制裁的合法性判斷大有裨益。

第一，《制裁規則草案》闡述了采取制裁所要遵循的原則，包括：各國在其國際關系中必須避免使用或鼓勵使用單邊制裁來脅迫另一國，以使其在行使主權權利時獲得從屬地位，并從中獲得任何形式的優勢；不符合國際法，包括《聯合國憲章》的規定以及人權和人道主義法的原則，采取、維持或實施單邊制裁的行為，構成引起國家責任的國際不法行為；單邊制裁必須被視為是在沒有其他替代措施可用或足以解決這種情況時為應對特殊情況而采取的特殊措施。

第二，《制裁規則草案》闡述了制裁與第三國的關系問題，包括：在通過旨在將其影響擴大到第三國國民或實體的國家立法或措施，以勸阻他們與目標國或其公民建立合法的商業或其他關系時，各國有義務確保這些措施的域外范圍不會過度傷害第三國，損害其經濟和行動自由，也不會對其公民產生不利影響；國際法不允許損害第三國主權的單邊制裁；關于影響第三國人民權利的單邊制裁的國家立法違反國際法；不應要求第三國承認或實施單邊制裁的域外性質，因為此類措施違反國際法的基本原則，包括人權規范和其他習慣國際法規則。

第三，《制裁規則草案》對制裁程序提出要求：實施單邊制裁的國家必須具體說明目標國違反了國際法規定的確切義務以及該國必須遵守的義務；單邊制裁必須伴隨著談判提議，并且在向責任國或目標國發出索賠通知和作出回應的合理機會之前不應采取單邊制裁；決定采取單邊制裁的受害國必須將采取此類措施的決定通知目標國，在緊急情況下，各國可以采取臨時措施，在國際法范圍內維護其權利；在單邊制裁之前，受害國必須要求責任國遵守國際法規定的義務；單邊制裁只有在其他方式的補救已經用盡或無法獲得，并且目標國不當地拒絕對其國際不法行為或遵守其國際義務進行賠償時，方可采取；單邊制裁必須旨在促使目標國遵守其國際義務，并為不法行為獲得停止和令人滿意的賠償。

第四，《制裁規則草案》闡述了單邊制裁應滿足現有國際法：國際法委員會2001 年在其《草案》中制定的關于反措施的國際法規則也適用于單邊制裁；采取的單邊制裁必須與有關國家實施的國際不法行為所遭受的損害相稱；單邊制裁應是可逆的，不應出于懲罰目的；當被指控的國際不法行為不復存在時，必須終止單邊制裁；實施單邊制裁不得違反國際法強制性規范，不得導致違反人權和人道主義法原則；一國嚴重侵犯人權的行為應提交給人權條約機構或聯合國人權理事會或聯合國安理會；本身未受到另一國國際不法行為損害的國家無權實施單邊制裁；單邊制裁不得損害外交或領事不可侵犯性。

第五，《制裁規則草案》對單邊制裁與爭端解決的關系提到：當制裁國和目標國之間存在和平解決主題爭端的條約手段時，不應采取單邊制裁；單邊制裁不應影響兩國間有效并適用于爭端的任何爭端解決程序；如果存在可用于解決制裁國和目標國之間爭端的國際爭端解決機制，則應訴諸該機制，而不是實施單邊制裁；當有規定或可能要求國際爭端解決機構采取臨時措施時，應在實施單邊制裁之前加以利用；如果爭端是善意地提交給有權做出對當事方具有約束力的決定的法院或法庭，則必須中止單邊制裁。

第六，專門針對反制裁的規定：受非法單邊制裁影響的國家有權在國際法范圍內以對等和非對等措施進行反擊。

最后為通知義務：對另一國因涉嫌實施國際不法行為而采取單邊制裁的國家，應將所采取的措施及其原因通知聯合國安理會；如果聯合國安理會或其他主管國際或區域國家間政府組織已經解決了該問題，則應暫停單邊制裁。34同前注⑦,pp.344-345。

這些反映習慣國際法規則的提案中，雖然明示適用于反制裁措施的內容只有一條，但考慮到制裁和反制裁難以區分的現狀，上述大多數內容對反制裁措施的國際合法性進行分析提供有效的方法。

（三）WTO 反制裁措施的特殊性分析

如果制裁是違反WTO 協定的貿易措施，那么采取反制裁措施就要經過爭端解決機構的授權，即不得采取單邊制裁。35同前注⑦,p.333。WTO 可適用的法律為協定，無論從理論還是實踐角度，擴大這一規定的范圍，無疑都是十分困難的。36參見廖詩評：《中美貿易摩擦下中國貿易反制的國際法依據》，載《經貿法律評論》2019 年第1 期。但是，在特定情況下，“一般法”可以替代“特別法”。例如，在“特別法”出現“制度失靈”的情況下，“一般法”可以取而代之。WTO 爭端解決機制不能提供快速有效救濟，就是“制度失靈”。37楊國華：《中國貿易反制的國際法依據》，載《經貿法律評論》2019 年第1 期。

在WTO 的案件裁決中，仍然需要考慮國際社會當前的環境關切和已生效的國際條約，尤其是影響廣泛的國際條約，38參見李居遷：《貿易報復的特殊與一般——中美貿易戰中的反制措施》，載《經貿法律評論》2019 年第1 期。當然也包括習慣國際法。根據《草案》第55 條，WTO 規則屬于特別法，涉及國家責任時應優先適用。39參見牟文富：《WTO 爭端解決機制中反措施的相稱性問題》，載《國際商務研究》2008 年第1 期。雖然《草案》作為國際法領域的規定被國際法院等機構所援引，但其在WTO 爭端解決機構是否可以被援引以及其所具有的法律效力存在一定程度的不確定性，但這并不妨礙《草案》規則背后蘊含的習慣國際法效力。40參見雷雨清、劉超、鄭偉：《美國對華301 調查及中國反制措施的法律分析》，載《經貿法律評論》2019 年第1 期。

就我國對美國采取的加征關稅采取反制裁措施，我國應從中美經濟體量在全球貿易中所占比重、美國加征關稅對中美貿易所產生的毀滅性影響入手，說明中國正面臨的人類貿易歷史上從未發生過的“緊急情勢”。除此之外，我國的反制裁措施也可以申請《關稅與貿易總協定》（以下簡稱為GATT）第25 條項下的豁免，但申請豁免意味著承認反制裁措施違反WTO 規則，因此，這一程序宜在反制裁措施被WTO 爭端解決機構認定為與WTO 規則不符之后進行。41同前注36。除此之外，我國其實還可以主張所采取的措施并非反制裁措施，而是基于WTO 例外條款采取的例外措施。在WTO 爭端解決機構因美國的上訴而無法確定對我國有利的專家組裁定前提下，結合上訴機構癱瘓這一現狀，上述方式應是對我國最為有利的。而且，也可以減少國際上不必要的指責，這其實是較為聰明的反制裁措施，即實為反制裁，外形則為主張合法的貿易措施。即使，美國對該措施提起申訴，并萬一專家組的裁定結果不利于我國，我國也可以同樣采取上訴的方式有效應對美國。

四、我國的反制裁實踐和反制裁立法體系的完善

（一）我國的反制裁實踐

從2019 年到現在，我國對美國、歐盟、英國、加拿大、冰島、澳大利亞等國家和地區采取了反制裁措施。這些措施中，絕大多數是針對他國或地區不當制裁行為的反制裁措施，少數帶有制裁性質的措施所針對的也是他國或地區對我國的不當言行采取。如，2019 年12 月2 日，我國對“美國國家民主基金會”“美國國際事務民主協會”“美國國際共和研究所”“人權觀察”“自由之家”等在香港修例風波中表現惡劣的非政府組織實施制裁。我國反制裁措施所針對的對象包括外國政府部門、議會部門、非政府組織、研究機構、律師事務所、企業、個人等，其中針對個人采取的措施數量最多，包括外國國會議員、政府官員、宗教人士、科研機構負責人、學者、基金會負責人、律師等，針對個人的措施一部分又涉及到其直系親屬，如，2020年12 月10 日，鑒于美方利用涉港問題嚴重干涉中國內政，損害中方核心利益，我國決定對在涉港問題上表現惡劣且負有主要責任的美國行政部門官員、國會人員、非政府組織人員及其直系親屬實施對等制裁。采取反制裁措施的起因主要包括涉港、涉臺、涉疆、涉疫、宗教問題。所采取的措施包括取消臨時訪問香港、澳門免簽待遇，限制與中國打交道、做生意，凍結其在華財產等。

除了這些反制裁措施之外，我國還有針對性地取消了與特定國家的部分合作，如，基于澳聯邦政府當前對中澳合作所持態度，國家發展改革委決定，自2021 年5 月7 日起，無限期暫停國家發展改革委與澳聯邦政府相關部門共同牽頭的中澳戰略經濟對話機制下一切活動。

（二）我國的反制裁立法及其完善

我國于2021年6月10日公布并實施《反外國制裁法》，該法的立法背景包括：被納入美國、歐盟、英國、加拿大、冰島等國家或地區制裁名單的我國實體和個人越來越多；借鑒國外相關立法，如歐盟、加拿大、墨西哥、俄羅斯等國家和地區都專門針對美國次級制裁法案進行了立法；42同前注?。我國相關反制裁立法存在的問題；我國的反制裁實踐及存在的問題。該法與《出口管制法》43《出口管制法》本身的目的并非為了制裁或反制裁，但現實中其可能成為有效的制裁或反制裁手段。和《實體清單規定》《阻斷辦法》以及《對外貿易法》《外商投資法》《出口管制法》《數據安全法》《個人信息保護法（草案二次審議稿）》《國際海運條例》《進出口關稅條例》《貨物進出口管理條例》《反傾銷條例》《反補貼條例》《保障措施條例》等法律和行政法規中的反制裁依據條款一道構建了我國的反外國制裁立法體系。如，《對外貿易法》第7 條規定：任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施。類似條款也能在《外商投資法》第40 條、《出口管制法》第48 條、《數據安全法》第26 條、《個人信息保護法（草案二次審議稿）》第43 條、《國際海運條例》第51 條、《進出口關稅條例》第14 條、《貨物進出口管理條例》第6 條、《反傾銷條例》第56 條、《反補貼條例》第55 條、《保障措施條例》第31 條中所發現。

《反外國制裁法》為我國應對“長臂管轄”，反制裁外國非法制裁行為提供了法律利器，是加強涉外法治建設的重要成果，也是我國善用法律武器維護國家利益的真實體現。但是，該法因為有些內容不夠具體，相關程序規定不充分等，隨著具體實施，這些問題會逐漸體現出來。

第一，因為該法從適用對象來看僅針對外國，因此，不能適用于類似歐盟的區域性國際組織，而歐盟對我國采取的制裁措施也在逐漸增多。雖然《對外貿易法》等多部法律在規定相應反制裁時針對外國和地區，因而包含了歐盟等地區在內，但還是有必要將《反外國制裁法》的適用范圍從外國擴展到外國和地區，或者，可以增加一條，即，規定對地區也可參照適用本法。

第二，從該法第3 條的適用條件來看，有談到“外國國家違反國際法和國際關系基本準則”，而這里的“國際關系基本準則”具體包括哪些內容以及其與國際法是何種關系可能會有所混淆。該法草案曾用“國際關系基本原則”的措辭，這也說明立法者在這方面可能存有不同看法。既然其與國際法是并列的，說明其不被國際法完全涵蓋，或至少屬于國際法中的一個特定范疇。有學者提出“和平共處五項原則是當代國際關系的基本準則”，44趙理海：《和平共處五項原則是當代國際關系的基本準則》，載《法學雜志》1990 年第4 期；趙建文：《指導國際關系的基本準則》，載《解放軍報》2014 年6 月28 日，第8 版。《實體清單規定》第3 條、《阻斷辦法》第3 條也將其界定為包括和平共處五項原則等的范疇，如果國際關系基本準則是指和平共處五項原則，我們是否可以用國際法基本原則來代替國際關系基本準則這一概念呢？如果是想有意圖地將含有中國貢獻因素的和平共處五項原則區別于國際法基本原則，則在現實中存在一定的難度，因為這似乎在弄兩套國際法基本原則體系，而且兩者內容又基本上是一致的。如果是意圖泛指部分國際軟法，那么依據國際軟法所采取的措施在國際法上是否具有合法性又是一個爭議較大的問題。

第三，該法第10 條規定：設立反外國制裁工作協調機制，負責統籌協調相關工作。國務院有關部門應當加強協同配合和信息共享，按照各自職責和任務分工確定和實施有關反制措施。想必該工作協調機制極有可能以外交部為中心展開，其辦公室可能也會設在外交部，但具體實施反制裁的過程中，商務部、公安部、中國人民銀行等部門也將具有重要地位。那么，在實施細則中應對其進行明確化，并相應制定程序規定。從2021 年7 月23 日外交部根據《反外國制裁法》對7 個美方人員和實體實施的反制裁來看，實施反制裁措施的具體程序還不確定，甚至具體采取何種反制裁措施在本案中也并未明確，其僅是通過外交部發言人在答記者問中予以宣布。就此，有必要明確協調機制的構成，并明確具體實施反制裁的流程。我國當前仍處于推進法治建設的階段，行政機關的法治意識仍需進一步提升，在對外經濟制裁立法中需要更為關注程序和救濟問題。45參見張輝：《論中國對外經濟制裁法律制度的構建——不可靠實體清單引發的思考》，載《比較法研究》2019 年第5 期。

第四，該法第11 條規定：我國境內的組織和個人應當執行國務院有關部門采取的反制裁措施。有關組織和個人違反規定的，國務院有關部門依法予以處理，限制或者禁止其從事相關活動。此處的“限制或者禁止其從事相關活動”是僅指限制或者禁止從事反制裁措施涵蓋的活動，還是也限制或者禁止從事其他活動尚不明確。為了增強法律適用的實效性，建議對此類較為模糊的條款進行細化，從實際效果來看，對相關活動做擴大解釋，即，限制或禁止相關組織和個人在我國的所有活動為宜。

第五，該法第12 條規定：任何組織和個人均不得執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個人違反前款規定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。此處，針對境外組織和個人如何訴訟和執行，這部分應完善與其他立法的對接，增強該條款適用的實效性，或許在此方面可以通過司法解釋的方法對相關內容明確化。建議增加類似于《實體清單規定》第12 條、《阻斷辦法》第8 條的申請豁免途徑。另外，該條實際上是阻斷條款，在構建可域外適用的制裁法律體系之外，還要制定制裁阻斷法律制度，而因為《阻斷辦法》是商務部的部門規章，上述第12 條又不具體，因而有必要制定阻斷細則。即，除了商務部，有可能采取阻斷措施的其他部委的相關行動也需要立法依據，因此，可以由國務院制定統一的阻斷外國法律與措施不當域外適用的辦法。46參見王林：《論美國的長臂管轄及中國應對——兼評商務部〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉》，載《宜賓學院學報》2021 年第7 期。還要針對執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施的組織和個人，明確我國在政府層面可以采取的措施，畢竟，現有條款僅做了禁止性規定，但對違反后具體可以采取何種措施并無規定。對第14 條下不執行、不配合實施反制措施的，依法追究何種具體法律責任也應予以明確。

第六，該法第15 條規定：對于外國國家、組織或者個人實施、協助、支持危害我國主權、安全、發展利益的行為，需要采取必要反制措施的，參照本法有關規定執行。該條實際上是《反外國制裁法》中唯一的主動制裁條款?；谥撇煤头粗撇迷诓簧賹用娲嬖诮患@一點來看，將制裁內容規定在反制裁法中似乎沒有問題，只不過此類主動制裁行為畢竟與反制裁存有區別，所以，有必要基于該條款制定實施細則，完善我國的制裁立法。

第七，針對外國的出口管制，總體上應適用《出口管制法》，但如果是基于反制裁采取的出口管制，也能適用《反外國制裁法》，此類法律重復適用時或許會存在的法條不一致或適用順序的問題也應予以解決。

五、結語

如需直接對抗美國的單邊制裁，最實際的出路仍然是我國以及企業本身國際競爭力的增強。某些中國公司當前面臨的危機已然證明，扎根本土、擁有核心自主知識產權，一定程度上能遏制對方制裁。47同前注?。

美國將單邊制裁深嵌于國家安全戰略中，認為是為美國實現國家安全利益可持久選擇的工具。48參見馬雪：《美國對俄羅斯金融制裁的效力、困境及趨勢》，載《現代國際關系》2018 年第4 期。當前的單邊制裁往往以保護國家安全的理由采取，而且近幾年各國對國家安全的主張范圍也呈現出逐步被泛化的傾向。在這一大背景下，我國在切實保護國家安全的前提下，有必要與國際社會一道預防這一趨勢，即防止國家安全被泛化或被稱為單邊制裁之不當理由。

如，“日本-有關向韓國出口產品和技術的措施案”中日方所采取的措施基本是偽裝成國家安全的報復措施，此類措施往往會通過貿易制裁的方式，而且會試圖以各種例外來正當化其措施。近期中美之間的貿易爭端大多都是這種形式，而對其應對方案不外乎同樣采取類似制裁的同時并行國內外訴訟。49同前注?。但在WTO 訴訟中，因缺乏應對緊急嚴重不法行為的有效機制而迫使成員走向單邊自助之路，從而凸顯出WTO 亟待改革的又一癥結點。這使我們不得不超越WTO 多邊貿易體制來看待“貿易反制”，力求與時俱進，在更寬廣的國際法層面思考其規制問題。50同前注31。作為管理國際貿易政策的國際組織，WTO 在推進自身各項改革的過程中，似應該考慮設置臨時措施或者緩沖機制，要求成員在面臨貿易緊張局勢時保持適當克制。51同前注36。也應適當許可WTO 體系內的外部反措施，即一國針對另一國在WTO 體系外的違法行為而在WTO 體系內采取減損自身基于對方所承擔的義務的措施，目的在于促使對方終止其不法行為。52參見宋杰：《WTO 體系內的外部反措施問題研究》，載《北方法學》2016 年第5 期。WTO 似乎也應對以貿易措施之名發動單邊制裁的做法制定相應的應對方法，預防此類措施愈演愈烈。