平臺外包經(jīng)營中的用工責任分配*
——基于“算法管理”的“相應責任”厘定

田 野

（天津大學法學院，天津 300072）

近年來，我國平臺經(jīng)濟的發(fā)展如火如荼，而平臺從業(yè)者的勞動權益保護問題亦隨之凸顯。〔1〕根據(jù)國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告2021》，我國共享經(jīng)濟的參與人數(shù)達到8.3 億人，其中服務提供者（平臺從業(yè)者）約8400 萬人，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2022 年3 月10 日訪問。外包是平臺經(jīng)濟下一種十分盛行的合作經(jīng)營模式，平臺企業(yè)常試圖借助外包阻斷用工關系，規(guī)避勞動法上的義務。〔2〕從承包者的主體形態(tài)來看，自然人和企業(yè)等組織體皆可以成為承包人。不過，筆者于本文中討論的“外包”只聚焦承包人為企業(yè)組織的情形，不涉及個人承包。由外包而形成的平臺企業(yè)（發(fā)包者）、外包企業(yè)（承包者）和從業(yè)者之間的三角用工關系值得特別關注，其焦點在于如何在平臺企業(yè)和外包企業(yè)之間進行用工責任分配。〔3〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔》，載《法學》2020 年第12 期。2021 年7 月人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱：《指導意見》）第3 條規(guī)定：“對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權益受到損害的，平臺企業(yè)依法承擔相應責任。”該條宣示了平臺企業(yè)對從業(yè)者負有責任，并將其定位為“相應責任”。〔4〕“用工責任”這一概念有廣義和狹義之分，在廣義上既包括用人單位應當盡到的義務也包括違反義務應承擔的不利后果，狹義上的“責任”則僅指后者。《指導意見》第3 條采取的是狹義“責任”概念。還需澄清的是，在民法上有時也使用“用工責任”的概念，是指用人單位對工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的侵權損害賠償責任。本文中的“用工責任”主要指平臺從業(yè)者在執(zhí)行外包工作中自身的勞動權益遭受損害而引發(fā)的責任。

平臺外包企業(yè)在承攬了業(yè)務之后，并非像傳統(tǒng)外包一樣完全獨立地開展業(yè)務，而是對平臺企業(yè)的技術系統(tǒng)有著深深的依賴——基于授權獲得其部分使用權，包括通過平臺APP 對從業(yè)者進行勞動管理。這就可能形成平臺企業(yè)和外包企業(yè)通過分享算法管理權而構成共同用工的局面，從而為多方分攤用工責任提供了可能的解釋依據(jù)。這種模式在傳統(tǒng)外包中不存在，倒是與勞務派遣的雙重用工構造有幾分相似。可見，算法管理是勞動從屬性在數(shù)字平臺經(jīng)濟領域里的獨特表征，平臺企業(yè)和外包企業(yè)各自分享了或多或少的對從業(yè)者的管理權，是判斷平臺外包中用工責任分配的一條基本線索。

一、平臺外包中用工責任分配的模式之爭

《指導意見》采用了平臺企業(yè)對從業(yè)者的損害承擔“相應責任”的表述，然而關于究竟什么是“相應責任”在解釋上存在相當大的空間。〔5〕參見張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究——以〈關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見〉為參照》，載《法律適用》2021 年第12 期。地方性規(guī)范在解讀這一條意見時有各種不同的版本，反映了關于這一關鍵問題的混亂認識。

模式一：平臺企業(yè)和外包企業(yè)承擔連帶責任。例如，《湖南省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條規(guī)定：“對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權益受到損害的，平臺企業(yè)和外包企業(yè)依法承擔連帶責任。”該條文明確規(guī)定了平臺企業(yè)和外包企業(yè)對從業(yè)者的損害承擔連帶責任。連帶責任是一種十分嚴厲的法律責任類型，多數(shù)主體之間對受害者共同承擔不分份額、不分次序的全部賠償責任。這可謂是一劑“猛藥”，意欲對治的問題是實踐中平臺企業(yè)與外包企業(yè)互相“踢皮球”的現(xiàn)象。對從業(yè)者而言，這顯然是重大的利好，其既可以向外包企業(yè)主張賠償，也可以向平臺企業(yè)主張賠償，還可以同時向二者提出主張。不過，這種做法可能帶來的疑慮是：不考慮各種復雜的情況而一刀切地課以連帶責任，是否對平臺企業(yè)過于嚴厲？平臺企業(yè)在將業(yè)務外包出去之后，對從業(yè)者沒有直接的控制管理，何以仍需承擔如此嚴厲的責任？

模式二：外包企業(yè)承擔主要責任，平臺企業(yè)根據(jù)過錯承擔補充責任。例如，《天津市關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第4 條規(guī)定：“勞動者權益受到損害的，由外包服務企業(yè)依法承擔責任；平臺企業(yè)有過錯的，根據(jù)其過錯程度依法承擔相應責任。”此外，《上海市關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條也規(guī)定：“平臺企業(yè)采取外包等其他合作用工方式的，應督促合作企業(yè)依法用工并維護勞動者相關權益；平臺企業(yè)存在未及時有效進行監(jiān)督、未合理披露實際用人單位情況等過錯，導致勞動者權益受到損害的，應依法承擔相應責任。”天津市和上海市的規(guī)定對《指導意見》所稱的“相應”進行了限定，即與過錯相應，外包企業(yè)承擔第一位的責任，平臺企業(yè)承擔第二位的補充責任。所謂“補充”，并不是外包企業(yè)無力承擔或拒絕承擔的部分，而是與平臺企業(yè)自己的過錯相應的部分。據(jù)此，只要平臺企業(yè)對于從業(yè)者的損害發(fā)生無過錯即無需擔責，這恐怕對從業(yè)者保護不利。過錯責任原則是民法上的基本歸責原則，在勞動領域是否也應當遵循過錯責任原則恐怕值得商榷。

模式三：平臺企業(yè)對外包企業(yè)未結清部分承擔補充責任。例如，《四川省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條規(guī)定：“因外包、加盟、代理等合作用工企業(yè)原因導致勞動者勞動報酬等支付性待遇得不到及時償付的，可由平臺企業(yè)以未結清的金額為限履行先行清償或補償?shù)呢熑巍！边@一規(guī)則與前述天津市和上海市規(guī)定的補充責任有所不同，后者是根據(jù)平臺企業(yè)自己的過錯而不是外包企業(yè)未結清的部分確定責任范圍，而前者是無論平臺企業(yè)有無過錯都需承擔外包企業(yè)未結清部分的賠償責任。這種做法值得推敲之處在于：平臺企業(yè)對外包企業(yè)徹底負擔所有用工責任“替補”的正當性存疑。

模式四：根據(jù)具體法律關系決定用工責任分配。例如，《江蘇省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》第5 條規(guī)定：“外包企業(yè)應依法合規(guī)用工，外包企業(yè)違規(guī)用工，損害新業(yè)態(tài)勞動者工資報酬、職業(yè)傷害保障等權益的，根據(jù)平臺企業(yè)與外包企業(yè)之間的具體法律關系，依法確定平臺企業(yè)與外包企業(yè)應當承擔的法律責任。”這種模式避免一刀切的做法，遵循具體問題具體分析的思路，根據(jù)平臺企業(yè)與外包企業(yè)之間的具體法律關系決定用工責任分配。這意味著，平臺企業(yè)和外包企業(yè)的法律關系不是唯一的，而是多元的，在不同的法律關系下對從業(yè)者損害的用工責任分配規(guī)則也不是整齊劃一而是多樣化的。這種做法總體上較為合理，美中不足在于其沒有進一步明確外包中法律關系的性質(zhì)為何，而這本身又是一個十分復雜棘手的問題。

模式五：平臺企業(yè)和外包企業(yè)根據(jù)約定承擔責任。例如，《河北省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施辦法（暫行）》第7 條規(guī)定：“平臺企業(yè)采用勞務外包等合作方式用工的，根據(jù)其約定區(qū)分承擔相應損害責任；合作企業(yè)應當依法履行用工責任。”再如，《重慶市關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條也規(guī)定：“平臺企業(yè)采取勞務派遣、外包、加盟等形式合作用工的，應在協(xié)議中明確勞動者勞動保障權益相關內(nèi)容，并實施監(jiān)督。”這種模式將外包中的用工責任分配置于通過合同約定實現(xiàn)的意思自治之下。這種做法顯而易見的好處是清晰，事先的明確約定有利于消除用工責任分配的模糊性。值得商榷之處在于，合作各方企業(yè)的內(nèi)部約定何以對不是合同當事人的外部第三人——平臺從業(yè)者產(chǎn)生約束力？如果平臺企業(yè)和外包企業(yè)約定，對外包業(yè)務產(chǎn)生的一切責任——包括從業(yè)者受到的損害平臺企業(yè)不擔責，由外包企業(yè)獨自承擔責任，那么這樣的約定是否有效呢？實際上這樣的免責條款在平臺外包合同中普遍存在。當外包企業(yè)無力承擔對從業(yè)者損害的賠償責任時，如果依據(jù)這樣的條款，則從業(yè)者尋求救濟無門。

模式六：模糊化處理。這種做法不對外包合作經(jīng)營中的用工責任分配表達明確立場，只模糊地描述一些處理原則。《指導意見》第3 條所稱的“相應責任”就是如此。對于這個“燙手的山芋”，大多數(shù)地方的實施意見選擇回避，原封不動地照搬《指導意見》中“相應責任”的表述而不作具體限定，還有的地方對其稍作非實質(zhì)性變動。〔6〕例如，《廣西壯族自治區(qū)關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條規(guī)定：“勞動者權益受到損害的，平臺企業(yè)和勞務外包企業(yè)依法承擔相應責任。”這一條文將“相應責任”的主體由平臺企業(yè)擴大到平臺企業(yè)和勞務外包企業(yè)。

由上述分析可知，目前關于平臺外包經(jīng)營中的用工責任分配規(guī)則是十分混亂和模糊的。這種狀況不利于保護從業(yè)者，也不利于企業(yè)形成明確的風險預期，并給法院裁判帶來很大困難。應通過探索盡快結束這種局面，澄清混亂、統(tǒng)一規(guī)則，提供清晰的平臺外包用工責任分配的規(guī)范指引。

二、基于“算法管理”的平臺外包法律關系構造

前述諸種外包用工責任分配的模式中，根據(jù)具體法律關系決定責任分配的做法較值贊同。其瓶頸在于，對平臺外包下的法律關系框架如何認定。所謂“法律關系框架”，是一個包含多個主體之間的多種法律關系的關系群。平臺外包至少涉及三方主體，即平臺企業(yè)、外包企業(yè)和從業(yè)者，形成三方面的法律關系，即平臺企業(yè)與外包企業(yè)的關系、外包企業(yè)與從業(yè)者的關系和平臺企業(yè)與從業(yè)者的關系。這三種關系中的每一種在法律性質(zhì)上都不是唯一的，而是多樣化的，這些關系又互相排列組合，形成各種令人眼花繚亂的法律關系構造。勞動用工關系的認定一直都是一個難點，平臺外包的用工關系認定更是難上加難。當進入用工關系認定的討論時，標準問題至關重要。在傳統(tǒng)的勞動法上認定勞動關系遵從的實質(zhì)標準是勞動從屬性，若從更具體的層面說勞動管理的有無及程度是判斷勞動從屬性的核心要素。與傳統(tǒng)用工形態(tài)相比，平臺用工中的勞動管理存在特殊性，主要體現(xiàn)為借助大數(shù)據(jù)、人工智能等高科技手段的算法管理。透過紛繁復雜的表象，算法管理實為厘定平臺外包法律關系構造并決定用工責任分配的“中軸”。

（一）勞動管理方式的時代變遷與平臺管理算法化

勞動用工關系是一種不平等的法律關系，被用工者要服從用工者的指揮管理。“管理”作為識別用工關系有無的核心準據(jù)，其地位從未遭受過真正有威脅的質(zhì)疑。管理之所在，即勞動關系之所在。勞動和社會保障部2005 年發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》將“勞動者受用人單位的勞動管理”明確作為認定勞動關系的重要條件。〔7〕《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1 條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”該標準一直被沿用至今不曾改變。然而在“不變”的另外一面，勞動世界的改變卻一刻也不曾停止，勞動管理的具體方式隨時代發(fā)展而不斷變遷。勞動管理的原初形態(tài)簡單直接，即雇主基于威權發(fā)出勞動命令，雇員則服從指令從事勞動，這種情況下的勞動從屬性至為明顯，勞動用工關系的認定不存在難度。然而隨著社會發(fā)展，勞動管理的方式不斷翻新。及至數(shù)智時代，勞動管理的剛性減弱而彈性增強，平臺企業(yè)對從業(yè)者的管理具有高度科技化、智能化特征，主要通過大數(shù)據(jù)分析及算法實現(xiàn)控制。在一些判決中，法院對這種特殊的管理進行了淺釋。例如，在江西易至智行汽車運營服務有限公司與李萬根勞動爭議案〔8〕參見江西省南昌經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2020）贛0192 民初1221 號民事判決書。中，法院判決分析指出，江西易至公司對網(wǎng)約車司機的管理主要是數(shù)據(jù)管理，與傳統(tǒng)勞動關系的監(jiān)督管理是存在差別的。平臺企業(yè)通過廣泛的數(shù)據(jù)收集和算法分析，在消費需求和勞動力之間作出即時的最優(yōu)匹配。在形式上從業(yè)者對是否接受平臺工作任務有高度的自由，工作時間和地點靈活，常可身兼多職。然而，與此同時，從業(yè)者也要受到算法的“軟約束”，這體現(xiàn)在：訂單分配由算法完成，收益分成比例由算法確定，考核評價主要依賴算法評分機制借消費者之手實現(xiàn)，解雇決定也可由算法以自動化決策的方式作出。可以說離開算法這個“引擎”，平臺經(jīng)濟就難以正常運轉。基于算法的治理是平臺勞動管理的突出特質(zhì)，是數(shù)智時代平臺用工關系最令人印象深刻的新樣貌。

如何看待算法管理的法律意義，對于平臺外包中用工關系的認定與責任分配至關重要。算法管理與傳統(tǒng)型勞動管理風格迥異，而人們早已習慣于以后者作為認定用工關系的標尺，問題和爭議遂由此而生。算法管理是否足以支撐用工關系的成立？對此可能存在兩種不同的傾向性認知：一是將算法管理視作一種特殊的勞動管理，二是算法管理根本就不是真正意義上的勞動管理。這兩種傾向進一步導致對平臺用工關系定性的立場分歧，前者通常導出勞動關系（或特殊用工關系）的結論，后者則多導出民事關系的定性。對平臺用工法律關系的定性的爭議在根本上皆源于上述對平臺用工算法管理的不同立場。例如，在張玉珍等與浙江外企德科人力資源服務有限公司確認勞動關系糾紛〔9〕參見江蘇省常州市中級人民法院（2018）蘇04 民終3323 號民事判決書。案中，法院認為平臺的管理只是對司機提供代駕勞務時須履行的合同義務的約定，是民事服務性合同的應有之義。又如，在馬某某與深圳某影視傳媒有限公司確認勞動關系糾紛〔10〕參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2017）粵0307 民初6503 號民事判決書。案中，法院也認為傳媒有限公司對于原告的所謂管理，實質(zhì)是基于一個演藝行為的管理權，是由演出經(jīng)濟關系衍生出來的管理行為，不是勞動關系的管理行為。不過，在另外一些案件中，法院持不同立場。例如，在北京翎視傳媒科技有限公司與張小麗確認勞動關系糾紛〔11〕參見北京市大興區(qū)人民法院（2020）京0115 民初12563 號民事判決書。案中，北京市大興區(qū)人民法院認為，作為網(wǎng)絡主播的張小麗提供勞動的過程對翎視傳媒公司具有極強的“技術從屬性”。其在判決書中使用“技術從屬性”的表述，極富創(chuàng)造性。在唐瑞亭與北京宜生健康科技有限公司勞動爭議〔12〕參見北京市第二中級人民法院（2020）京02 民終8125 號民事判決書。案中，北京市第二中級人民法院也在分析勞動從屬性有無時特別強調(diào)了工作過程的“技術控制”。還應關注到的一點是，《指導意見》第10 條規(guī)定：“督促企業(yè)制定修訂平臺進入退出、訂單分配、計件單價、抽成比例、報酬構成及支付、工作時間、獎懲等直接涉及勞動者權益的制度規(guī)則和平臺算法，充分聽取工會或勞動者代表的意見建議，將結果公示并告知勞動者。工會或勞動者代表提出協(xié)商要求的，企業(yè)應當積極響應，并提供必要的信息和資料。”這實際上是比照勞動法上的用人單位勞動規(guī)章對平臺算法的制定程序進行規(guī)范，這就從一個側面肯定了算法管理作為特殊形態(tài)勞動管理的法律意義。盡管認識上的分歧仍舊存在，不過基于算法管理產(chǎn)生的新型勞動從屬性正得到越來越多的承認。在一定意義上，“算法從屬性”可認為是勞動從屬性在數(shù)智時代的新發(fā)展。

具體到平臺外包經(jīng)營中的用工責任分配，算法管理也是最關鍵的左右因素。當談論用工責任分配時，首先是要確定有用工存在，然后才是責任的分配問題。在平臺外包場景下，有沒有用工都存疑，這就面臨在入口處即遭遇門檻的局面。如果要預測平臺外包用工責任分配的結果，大概有四種可能性，一是平臺企業(yè)獨自擔責，二是外包企業(yè)獨自擔責，三是二者分攤用工責任，四是任何一方都不負擔用工責任。對于從業(yè)者而言，最后一種是最糟糕的結果，但在現(xiàn)實中也存在發(fā)生的可能。平臺企業(yè)在外包業(yè)務之后只保留算法管理自不待言，司法實踐中外包企業(yè)也常常以算法管理不構成管理為由否定用工關系存在。因為雖然平臺和算法是由平臺企業(yè)設計構建，但是外包企業(yè)大多通過合作協(xié)議授權獲得其部分使用權，并借平臺企業(yè)的算法對從業(yè)者進行管理。當然，外包企業(yè)對從業(yè)者的管理也可能采用算法管理和傳統(tǒng)線下管理相結合的方式，二者的權重配比及其對用工關系認定的影響只能放在個案中判斷。可見，算法管理對于外包中的用工責任分配具有決定意義。如果認可算法管理是一種特殊的勞動管理，則法律解釋的空間更為廣闊。

（二）算法管理與勞動“三分法”變革

算法管理對于平臺經(jīng)濟領域用工關系的認定是有意義的，如果認可這一點，那么更進一步的問題是這種影響究竟有多大，將導致何種法律關系定性及權責分配結果？應當承認，基于算法管理所產(chǎn)生的從屬性與典型勞動管理的從屬性的確存在差異，因此在法律關系定性與權責分配上應正視這一差異而予以分層化處理。

值得特別關注的是，《指導意見》對用工關系的分類作出了重大的創(chuàng)新，確立了平臺用工法律關系的“三分法”。〔13〕參見謝增毅：《平臺用工勞動權益保護的立法進路》，載《中外法學》2022 年第1 期。其第2 條規(guī)定：“符合確立勞動關系情形的，企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權利義務。”該條文具有標志性意義，打破了勞動關系和民事關系的傳統(tǒng)“二分法”，增加了用工關系的第三類范疇，即“不完全符合確立勞動關系情形”（以下簡稱：不完全勞動關系）。在原有的“二分法”下，如果被排除在勞動關系之外，平臺用工關系就只能落入民事法律關系范疇，這意味著從業(yè)者無法享受任何傾斜保護。在平臺經(jīng)濟的沖擊下，傳統(tǒng)“二分法”全有或全無保護模式的僵化弊端日益凸顯并遭到詬病，打破“二分法”藩籬的呼聲不斷高漲。〔14〕關于新時代勞動用工關系分類調(diào)整的思想，參見謝德成：《新時代勞動法的功能拓展與制度調(diào)適》，載《當代法學》2019 年第4 期；王天玉：《勞動法分類調(diào)整模式的憲法依據(jù)》，載《當代法學》2018 年第2 期。事實上，從比較法來看第三類勞動者制度早就存在，如德國法上的類雇員、意大利的準從屬性勞動者、西班牙的經(jīng)濟依賴性自雇者等等。〔15〕See Miriam A.Cherry &Antonio Aloisi“,Dependent Contractors” In The Gig Economy: A Comparative Approach,66 American University Law Review 635（2017）.在時勢推動下，《指導意見》遂大膽嘗試了從“二分法”向“三分法”轉變。不完全勞動關系是介于勞動關系和民事關系之間的過渡形態(tài)，從業(yè)者可以享受部分勞動權益保護，但有別于典型意義的勞動關系。在社會法學界，部分學者始終對“第三類勞動者”“三分法”這樣的表述比較反感，認為這不利于對勞動者權益的保護。事實上即使在《指導意見》頒布實施之后，仍有學者堅持認為“三分法”是對規(guī)范性文件的誤讀，“第三類勞動者”仍應放在勞動法框架內(nèi)予以保護，本質(zhì)上仍是“二分法”。〔16〕參見常凱：《平臺企業(yè)用工關系的性質(zhì)特點及其法律規(guī)則》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。拋開這些概念表述上的爭議不論，對于那些確實具有特殊性的平臺從業(yè)者群體，必需予以關注和保護。《指導意見》第2 條采取的三段式表述確實代表了針對三種不同關系的三種不同法律解決方案，為行文方便，這里暫且仍采用“三分法”的表述。“三分法”為平臺用工的法律規(guī)范提供了新的思路，對外包模式下法律關系架構及用工責任分配的討論也應置于這一框架下進行。

在“三分法”的新格局下，一個焦點和難點問題是如何區(qū)分三類法律關系，關鍵是如何甄別處于中間層的“不完全勞動關系”。《指導意見》用高度概括的表述給出了一個籠統(tǒng)標準，即“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”。其中，“勞動管理”是實質(zhì)性標準。然而這里所稱的“勞動管理”指的是什么，不甚明朗。由于勞動關系下也存在勞動管理，此管理非彼管理，如何區(qū)分二者？對此，一些地方落實《指導意見》的實施意見嘗試進行了限定。例如，《上海關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第2 條規(guī)定：“對不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理，勞動者勞動過程要遵守平臺企業(yè)確定的算法等規(guī)則的，企業(yè)應與勞動者訂立書面協(xié)議，協(xié)商確定工作報酬、工作時間、職業(yè)保護等權利義務內(nèi)容。”《江蘇省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》第2 條規(guī)定：“對不完全符合勞動關系情形但企業(yè)對新業(yè)態(tài)勞動者進行勞動過程管理的，即新業(yè)態(tài)勞動者有較強的工作安排自主權，在線工作接受平臺規(guī)則管理或算法約束并獲取勞動報酬的，企業(yè)應與勞動者協(xié)商訂立書面用工協(xié)議，合規(guī)合理確定雙方的權利義務。”這些規(guī)范均十分明確地將算法管理作為認定不完全勞動關系的核心標準，這就使《指導意見》第2 條中原本含糊不清的“勞動管理”的含義漸次得到厘清。〔17〕除了上海、江蘇之外，北京、河北、山西、寧夏等地的新就業(yè)形態(tài)指導意見實施辦法也將基于算法的勞動管理作為認定不完全勞動關系的核心標準。算法管理不是無管理，因此有別于完全自治型從業(yè)者的平臺勞動；同時，算法管理達不到成立勞動關系所需的管理強度，因而與典型勞動關系區(qū)分開來。由此可見，算法管理在勞動“三分法”下實際上扮演著“分界線”的角色。

（三）平臺外包中法律關系構造之厘定

以算法管理及勞動三分法為線索和框架，應進一步厘定平臺外包中的法律關系架構，從而為用工責任的具體分配做好準備。

1.平臺企業(yè)與外包企業(yè)的法律關系

所謂外包（outsourcing），在最直觀的意義上是指發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)之間的關系。外包是與“內(nèi)包”相對而言的，是指企業(yè)將某項職能、業(yè)務發(fā)包給其他市場主體完成。外包不是嚴格意義的法律概念，從法律關系的本質(zhì)來看，外包屬于承攬關系。〔18〕參見劉文華、趙磊：《業(yè)務外包勞動法律規(guī)制研究》，載《中國勞動》2017 年第11 期。發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)之間的權利義務關系是以外包協(xié)議為中心而確立的，該種外包協(xié)議本質(zhì)上是承攬合同。外包的核心特征是成果的交付，至于該成果如何完成（包括如何招募、使用、管理勞動力等），則由承包企業(yè)自主決定，發(fā)包企業(yè)通常只負責支付成果的對價。

外包在平臺經(jīng)濟領域有著十分廣泛的應用，甚至在部分行業(yè)成為常態(tài)。平臺企業(yè)常以地域為范圍，將業(yè)務發(fā)包給當?shù)氐暮献髌髽I(yè)，由后者招募、組織從業(yè)者通過平臺提供的訂單信息開展勞動。借助外包，平臺企業(yè)能夠實現(xiàn)擴大經(jīng)營規(guī)模、降低成本、提高效率等目標。〔19〕參見黃芮：《勞務承攬、派遣、分包、人力資源外包價值探析》，載《中國勞動》2017 年第12 期。平臺企業(yè)和外包企業(yè)的權利、義務與責任分配關系涉及方方面面，從實踐來看二者的基本分工是：平臺企業(yè)負責提供基礎性的技術支撐，在平臺上發(fā)布市場需求信息，制定有關服務標準、考核評價等方面的平臺規(guī)則與算法，通過訂單收入分成的形式向外包企業(yè)支付對價（其中包括應當向從業(yè)者支付的勞動報酬等支出）；外包企業(yè)則負責在協(xié)議指定的區(qū)域內(nèi)具體組織開展經(jīng)營活動，獲得平臺企業(yè)的授權在一定權限內(nèi)使用平臺，招募、組織從業(yè)者并通過平臺開展勞動，負責向從業(yè)者支付勞動報酬、依法為其辦理社會保險、開展職業(yè)培訓、保障勞動安全健康等等。可見，就勞動力的使用和管理而言，外包企業(yè)負有更直接的義務和責任。平臺企業(yè)對從業(yè)者通常不進行直接的線下管理，但是通過平臺規(guī)則和算法控制施加著間接的影響。〔20〕參見徐景一：《算法主導下的平臺企業(yè)勞動關系與治理路徑》，載《社會科學輯刊》2021 年第5 期。這是平臺外包與一般外包相比的一個顯著區(qū)別，也因此影響用工責任的分配。

在平臺經(jīng)濟實踐中，外包往往不只是一個平臺企業(yè)和一個外包企業(yè)之間的關系，而是可能擴展到多個企業(yè)，形成復雜的法律關系“變體”。首先，平臺企業(yè)一方可能存在一些關聯(lián)企業(yè)，例如，平臺企業(yè)可能將平臺技術系統(tǒng)的運行維護交由另一家或幾家企業(yè)完成。其次，外包企業(yè)可能將平臺企業(yè)的業(yè)務再分包，形成層層轉包的現(xiàn)象。〔21〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔》，載《法學》2020 年第12 期。這就使平臺外包形成的法律關系網(wǎng)更加錯綜復雜，用工責任的分配也因此面臨更大挑戰(zhàn)。

2.外包企業(yè)與從業(yè)者的法律關系

在外包模式下，外包企業(yè)與從業(yè)者有著更為直接的聯(lián)系，是第一位的“用工者”。根據(jù)與平臺企業(yè)的合作協(xié)議，從業(yè)者的招募、使用和日常管理通常由外包企業(yè)負責。更具體而言，外包企業(yè)與從業(yè)者的法律關系存在多種可能性，包括勞動關系、不完全勞動關系和民事關系。如果雙方形成的是純民事關系，則不存在嚴格意義上的“用工”，也就無所謂用工責任。如果雙方成立勞動關系，則合作企業(yè)自然應依據(jù)勞動法負擔較為明確的用工責任。在實踐中部分平臺企業(yè)往往在合作協(xié)議中要求外包企業(yè)必須與其招募的從業(yè)者簽訂勞動合同，以徹底撇清自己的用工責任。最值得關注的是處于上述二者之間的類型，即不完全勞動關系。當人們提及平臺用工“三分法”時，常常是指平臺企業(yè)與從業(yè)者之間的法律關系，那么“三分法”對于外包企業(yè)與從業(yè)者之間的法律關系認定是否適用呢？應當注意的一個細節(jié)是，《指導意見》第2 條在確立“三分法”時對用工主體的概念表述是“企業(yè)”而不是“平臺企業(yè)”，在其他一些條文中則采取“平臺企業(yè)”的表述，由這種有意識的微妙區(qū)分可以解釋認為，“三分法”適用的范圍既包括平臺企業(yè)，也包括其他合作企業(yè)。外包企業(yè)雖然不是平臺的所有者，但是是平臺的實際使用者。平臺企業(yè)在將業(yè)務外包給合作經(jīng)營者時，同時授予后者在一定范圍內(nèi)使用平臺的權限。外包企業(yè)業(yè)務的日常運營都要依賴平臺展開，外包企業(yè)對從業(yè)者的勞動管理也多是借助平臺實現(xiàn)的。可以認為，外包企業(yè)從平臺企業(yè)那里分享到了對從業(yè)者的部分算法管理權。因此，外包企業(yè)與從業(yè)者之間也可能會形成不完全勞動關系。

從司法實踐的情況來看，所謂平臺用工糾紛實際上更多地發(fā)生在從業(yè)者與外包企業(yè)之間，而不是從業(yè)者與平臺企業(yè)之間。〔22〕參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2021）湘0111 民初9221 號民事判決書。在配送行業(yè)這種狀況尤為普遍，騎手在主張自己的勞動權益時，更多地是直接起訴自己提供勞動所服務的外包企業(yè)而不是平臺企業(yè)。當然，也有的從業(yè)者同時將平臺企業(yè)和外包企業(yè)作為共同被告。〔23〕參見湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2020）鄂0102 民初1070 號民事判決書。只起訴平臺企業(yè)而不起訴外包企業(yè)的情況則比較罕見。這也是平臺企業(yè)選擇外包合作方式所欲實現(xiàn)的一個效果。僅就從業(yè)者與外包企業(yè)之間的關系而言，客觀上存在多種可能性，最終到底成立何種法律關系要看外包企業(yè)對從業(yè)者實施的勞動管理的強度和方式，而成立何種法律關系，外包企業(yè)就應承擔與之相應的用工責任。

3.平臺企業(yè)與從業(yè)者的法律關系

由于外包企業(yè)的介入，平臺企業(yè)與從業(yè)者之間的直接聯(lián)系被阻斷，顯得相對較為松散。平臺企業(yè)通常并不直接雇傭、管理從業(yè)者，而是通過外包企業(yè)間接實現(xiàn)用工。在有關外包引發(fā)的用工責任分配的討論中，平臺企業(yè)是否應當負擔用工責任爭議更大。

從理論上講，平臺企業(yè)與從業(yè)者的關系也無外乎前述“三分法”下的三種法律關系。從平臺經(jīng)濟的實踐來看，在有第三方參與的合作經(jīng)營模式下，平臺企業(yè)越過合作企業(yè)與從業(yè)者直接建立勞動關系的情況較為罕見。事實上，企業(yè)采用外包模式的一個主要動機就是將勞動者招募、勞動管理、報酬發(fā)放、社會保險辦理等人力資源管理事務推到企業(yè)外部解決。于此情形下可能存在勞動關系的理由主要是：平臺企業(yè)跨過外包企業(yè)，對從業(yè)者實施了直接的管理。如果平臺企業(yè)與外包企業(yè)分享了對從業(yè)者的管理權，可解釋為二者共同用工。更極端的情況是假外包，即平臺企業(yè)假借外包的名義行勞務派遣之實，〔24〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01 民終6753 號民事判決書。甚至是對從業(yè)者實施完全的控制管理，使合作企業(yè)徒具軀殼。這種情況可以認定平臺企業(yè)與從業(yè)者之間成立勞動關系。〔25〕例如，《福建省貫徹落實人力資源社會保障部等八部委關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益指導意見的十五條措施》規(guī)定，“嚴禁以假外包、假合作等形式規(guī)避用人單位的義務和責任”。在假外包的情況下，實際上是沒有合作經(jīng)營，而是發(fā)包企業(yè)獨自經(jīng)營，其當然應負擔用工責任。〔26〕參見張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究——以〈關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見〉為參照》，載《法律適用》2021 年第12 期。相比較而言，更為麻煩的是平臺企業(yè)與外包企業(yè)分享勞動管理權的情形。盡管在理論上可以解釋認為平臺企業(yè)與外包企業(yè)構成共同用工，但是在立法上卻缺少針對此種情況的特別規(guī)定。對于勞務派遣中的共同用工，我國《勞動合同法》對派遣單位和用工單位的義務分配有明確規(guī)定。遺憾的是，對于外包中的合作用工，我國法律則欠缺這樣的特別規(guī)定。

《指導意見》規(guī)定外包模式下平臺企業(yè)對從業(yè)者損害承擔相應責任，在高層級立法空缺的背景下，這一指導意見對于確定外包合作經(jīng)營中平臺企業(yè)的用工責任提供了重要的指引。然而，困境在于，這一意見是極為概括的，在理解適用上存在諸多疑點。一方面，上述條文中所謂“相應”究竟是與什么相應言之不詳，由此引發(fā)了認識上的混亂，體現(xiàn)在前述的立場分歧，平臺企業(yè)的過錯、外包企業(yè)未結清的部分等成為不同版本的“相應”的對象。另一方面，該條意見越過“義務”直接進入損害救濟層面的“責任”，那么此種“相應責任”究竟是違反何種義務的結果？平臺企業(yè)承擔的相應責任，是為外包企業(yè)違反義務“買單”，還是平臺企業(yè)本身對從業(yè)者就負擔一定的義務進而需對義務的違反擔責？筆者認為應該是后者。

筆者認為，平臺企業(yè)對從業(yè)者的責任，“相應”的標準應當是平臺企業(yè)對從業(yè)者的管理權大小。在外包企業(yè)作為從業(yè)者直接管理者的前提下，平臺企業(yè)分享了多少管理權，對從業(yè)者實際實施了多少控制，是決定其承擔多大責任的核心準據(jù)。平臺企業(yè)對從業(yè)者控制管理的程度越高，則責任越大，反之則責任越小。〔27〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔》，載《法學》2020 年第12 期。如果排除假外包，在真外包場景下，外包企業(yè)通常在對從業(yè)者的管理中占據(jù)主導地位，而平臺企業(yè)只能分享到有限的管理權，這種有限的管理一般較難滿足成立典型勞動關系的標準要求，更可能成立不完全勞動關系。〔28〕參見婁宇：《新就業(yè)形態(tài)人員的身份認定與勞動權益保障制度建設——基于比較法的研究》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。需要更進一步探討的是，平臺企業(yè)對從業(yè)者的有限管理到底體現(xiàn)在哪些方面？對此，常見的解釋有以下一些。第一，對于從業(yè)者勞動而創(chuàng)造的價值，平臺企業(yè)按照一定的比例分成。第二，從業(yè)者在提供勞動的過程中，常常穿戴或使用帶有平臺企業(yè)標識的衣物或者工具，給消費者形成平臺企業(yè)用工的“外觀”。〔29〕參見王天玉：《平臺騎手致第三人損害的外觀主義歸責》，載《中國應用法學》2021 年第4 期。第三，從業(yè)者要以平臺為依托獲得訂單信息和開展工作，必須遵守平臺的規(guī)則，受平臺算法的隱形控制。上述這些不完全列舉的情形是否均足以構成成立勞動關系或者不完全勞動關系所需的“管理”，尚有討論的空間。在沒有任何積極實施的管理行為的情況下，可以僅僅依據(jù)平臺企業(yè)參與分成而認定存在“管理”嗎？看起來這比較牽強。平臺企業(yè)對平臺掌握著終極控制權，是平臺規(guī)則和算法的制定者，這是平臺企業(yè)對從業(yè)者存在管理的最有力解釋。〔30〕參見劉善仕、裴嘉良、鐘楚燕：《平臺工作自主嗎？在線勞動平臺算法管理對工作自主性的影響》，載《外國經(jīng)濟管理》2021 年第2 期。不過如果從批判的角度看，平臺企業(yè)并不是通過平臺直接管理從業(yè)者，而是把平臺權限授予外包合作企業(yè)，由后者實際利用平臺直接管理從業(yè)者，在平臺企業(yè)和從業(yè)者之間則始終“隔著一層窗戶紙”。是否可以基于該種間接的管理令平臺企業(yè)對從業(yè)者負擔用工責任，在解釋上具有很大彈性。歸根結底，這不是一個有標準答案的是非問題，而是一個政策考量和取舍的問題。如果要將政策目標設定為令平臺企業(yè)承擔更多社會責任，加強對從業(yè)者勞動權益的保護，則將導致對外包經(jīng)營中平臺企業(yè)所實施的“管理”的寬松解釋。相反，如果政策目標是要為平臺企業(yè)減負，則對“管理”應進行嚴格解釋。從各省市的地方性規(guī)范來看，那些不加區(qū)別地令平臺企業(yè)與合作企業(yè)承擔連帶責任的地方（如湖南省），顯然采取了前一種政策考量，采取補充責任模式的地方（如天津市），則采取了后一種立場。

此外，還應關注平臺合作經(jīng)營場景下的外包與一般意義上的勞務外包的區(qū)別。在傳統(tǒng)意義的外包，外包企業(yè)通常獨自承擔對勞動者的用工責任，發(fā)包企業(yè)無需承擔任何用工責任。〔31〕參見王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，載《中州學刊》2008 年第2 期。在平臺外包場景下，作為發(fā)包者的平臺企業(yè)可能仍要負擔一定的用工責任。《指導意見》在規(guī)范平臺合作經(jīng)營時，一方面使用了“外包”的術語，另一方面又令平臺企業(yè)對從業(yè)者的損害負擔“相應責任”，可見此種平臺外包是一種“非典型外包”。其與典型外包相比的一個突出不同就是，平臺企業(yè)與從業(yè)者并非毫無瓜葛，而是仍舊可能通過平臺保有一定程度的“管理”或者說是“控制”。〔32〕在典型外包中，某些特殊情況下為了生產(chǎn)安全、質(zhì)量控制等原因，發(fā)包企業(yè)不可避免地也會對勞動者實施輕微程度的管理，但這種管理必須是非實質(zhì)性的，不能超過必要限度，否則就將導致用工法律關系的質(zhì)變。這也就是平臺企業(yè)承擔“相應責任”的根本原因，而責任的范圍大小與管理的程度息息相關。

三、平臺外包中用工責任分配的再定位

以算法管理權配置為中心，以勞動“三分法”為架構，平臺外包形成獨特的法律關系網(wǎng)，基于此，可進一步明確用工責任分配的原則、路徑，乃至得出具體的用工責任分配方案。

（一）平臺企業(yè)與外包企業(yè)結成的用工共同體

回到誰是“用工者”這一初始問題，從法律關系框架的分析可以得出以下大概的結論：一方面，平臺合作用工的模式是多樣化的，因之對用工者的識別也不能“一刀切”。平臺企業(yè)與外包企業(yè)分別同從業(yè)者形成一定的法律關系，如果用數(shù)學排列組合的方法可以得出十來種法律關系模型。另一方面，在眾多潛在可能的法律關系模型中，有些只在理論意義上存在，有些在現(xiàn)實中極少發(fā)生，有些只作為例外形態(tài)少量存在，而最值得關注的是典型形態(tài)。平臺企業(yè)與外包企業(yè)分別獨立承擔全部用工責任的情況是例外形態(tài)，前者主要存在于假外包情形，并非真正意義的合作經(jīng)營；后者主要指外包企業(yè)獨占全部勞動管理權而平臺企業(yè)完全不干預用工的情形。后一種情況在平臺經(jīng)濟實踐中其實極少真正發(fā)生，其原因在于平臺勞動的關鍵是平臺規(guī)則和算法控制，從業(yè)者的勞動永遠脫離不了平臺，否則也就不再是平臺勞動了，而平臺企業(yè)始終是平臺規(guī)則的制定者和核心算法的掌控者，因此始終對從業(yè)者享有某種程度的控制力——盡管有時表現(xiàn)得比較隱蔽。相比較之下，平臺企業(yè)與合作企業(yè)作為共同的用工者共同承擔用工責任才是責任分配的常態(tài)。

在平臺經(jīng)濟的特定場景下，平臺企業(yè)與合作企業(yè)結成一個用工共同體，分享對從業(yè)者的管理權。二者的角色分配各有側重，合作企業(yè)對從業(yè)者實施更多的線下管理，同時從平臺企業(yè)分享到部分算法管理權，是從業(yè)者名義上的第一用人單位；平臺企業(yè)則通常退居幕后，對從業(yè)者實施線上管理，通過平臺規(guī)則和算法實現(xiàn)對勞動的控制，雙方形成間接的管理關系，因此平臺企業(yè)也是實質(zhì)意義上的用工者。可見，在這個共同體中，平臺企業(yè)與合作企業(yè)只是分工不同，參與管理的環(huán)節(jié)和方式不同，但都不可或缺。〔33〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔》，載《法學》2020 年第12 期。正如有學者指出的，“派送的勞動過程是由平臺公司和配送公司共同指派配送員完成的，或者說，派送員是由兩個老板——一個顯形一個隱形——控制和指揮”。〔34〕參見常凱：《平臺企業(yè)用工關系的性質(zhì)特點及其法律規(guī)則》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。在存在多層轉包的場合，多個承包經(jīng)營者均是用工共同體的一部分，平臺企業(yè)也并不因外包鏈條的延長而得以逃逸出用工共同體之外。基于這一共同體理論，令平臺企業(yè)和各級外包合作企業(yè)共同承擔對從業(yè)者的用工責任乃是順理成章之事，其應被作為合作經(jīng)營用工責任分配的基本立場和常態(tài)。

平臺外包中平臺企業(yè)和外包企業(yè)的用工共同體思想，在一些案件的判決中得到了較好的闡釋。例如，在珠海美速達電子商務有限公司、安徽伯渡勞務服務有限公司與李土生、劉玉龍、北京三快科技有限公司機動車交通事故責任糾紛〔35〕參見廣東省中山市中級人民法院（2020）粵20 民終4447 號民事判決書。案中，北京三快在線科技有限公司（美團網(wǎng)的平臺經(jīng)營者）的關聯(lián)公司上海三快智送科技有限公司與珠海美速達電子商務有限公司簽訂《配送服務合同》，由美速達公司負責約定范圍（珠海市、中山市）內(nèi)的美團外賣配送服務，后美速達公司又將中山三角地區(qū)的美團外賣配送業(yè)務外包給安徽伯渡勞務服務有限公司。伯渡公司招募的騎手劉玉龍在配送中發(fā)生交通事故而引發(fā)糾紛。廣東省中山市中級人民法院在二審判決中分析認為，北京三快公司、珠海美速達公司和安徽伯渡公司之間構成聯(lián)營關系，理由在于：北京三快公司創(chuàng)建并運營以餐飲派送等為主營內(nèi)容的美團網(wǎng)絡平臺，珠海美速達公司取得美團配送業(yè)務經(jīng)營權再進行外包，最終安徽伯渡公司直接通過接受轉包和直接雇傭騎手成為最后的美團配送業(yè)務經(jīng)營法人，上述各法人集聚在美團網(wǎng)的名義下，密切分工協(xié)作，通過美團配送業(yè)務收入分成取得相應的經(jīng)營收入，美團配送業(yè)務的完成若缺其中任意一環(huán)將無法實現(xiàn)。就北京三快公司而言，其不僅創(chuàng)建和運營美團網(wǎng)，而且基于騎手配送活動取得相應收益，對配送有嚴格的時限要求，騎手配送時還需配帶標識美團的裝備而非標識直接受雇配送公司的裝備，對外則稱美團騎手，此種情況下若將北京三快公司與騎手及騎手所在配送企業(yè)的美團配送經(jīng)營活動的交通事故風險割裂開，有悖公平和權利義務對等原則；而珠海美速達公司轉包配送業(yè)務，后續(xù)以從美團配送業(yè)務費用中分成謀利，亦不能免除其共擔風險之責任。

（二）平臺企業(yè)承擔用工責任的特殊政策考量

平臺企業(yè)在將業(yè)務外包以后何以仍要負擔用工責任，除了前述算法管理權的理由之外，尚有著更深層次的政策考量和更多維度的正當性基礎。

1.企業(yè)社會責任在平臺經(jīng)濟領域的展開

按照現(xiàn)代社會的法治精神和國際社會的共識，企業(yè)作為重要的社會組織體，除了追求盈利的目標之外，還應負擔更多的社會責任。〔36〕參見劉俊海：《論公司社會責任的制度創(chuàng)新》，載《比較法研究》2021 年第4 期。企業(yè)社會責任的內(nèi)涵豐富，包括對環(huán)境保護的責任、對社區(qū)的責任、對勞動者的責任等諸多方面。在平臺經(jīng)濟場域下，企業(yè)社會責任則具有更加獨特的時代意涵，特別體現(xiàn)在對從業(yè)者的勞動權益保護責任。

探討平臺企業(yè)社會責任的現(xiàn)實背景是，近年來平臺經(jīng)濟發(fā)展如火如荼，一大批平臺企業(yè)迅速崛起，獲得了巨大的經(jīng)濟利益。與此同時，騎手、網(wǎng)約車司機等從業(yè)者則沒有得到良好的保護，生存境況不容樂觀。這與平臺經(jīng)濟相關立法不完善、用工責任不明確不無關系，在法律規(guī)范缺位的情況下，平臺企業(yè)沒有很好地自覺盡到保護從業(yè)者的責任，相反不少平臺企業(yè)利用法律的滯后將從業(yè)者推向民事關系，規(guī)避承擔用工責任。正是在這樣的問題導向下，重拾平臺企業(yè)社會責任意義非凡。

使平臺企業(yè)負擔社會責任的呼聲日益高漲，逐漸成為主流的輿論導向和政策導向。〔37〕參見朱文忠、尚亞博：《我國平臺企業(yè)社會責任及其治理研究——基于文獻分析視角》，載《管理評論》2020 年第6 期；陽鎮(zhèn)、陳勁：《數(shù)智化時代下企業(yè)社會責任的創(chuàng)新與治理》，載《上海財經(jīng)大學學報》2020 年第6 期。這一精神清晰體現(xiàn)在一些最新的政策文件中。例如，《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》第30 條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者應當遵守法律法規(guī)關于勞動者保護的相關規(guī)定。對于平臺靈活就業(yè)人員，平臺經(jīng)營者應當承擔相應的責任，保護從業(yè)者的身心健康、工作環(huán)境安全以及獲取公平、合理報酬和人身意外傷害保障的權利。互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者不得限制平臺靈活就業(yè)人員在其他互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)。”再如，《陜西省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》第1 條規(guī)定：“企業(yè)應依法履行主體責任和社會責任。”

2.發(fā)包者的擔保責任

平臺企業(yè)將原本屬于自己的業(yè)務外包給其他企業(yè)，其作為“主控者”對于外包企業(yè)從事經(jīng)營活動所帶來的損害后果應負有一定的擔保責任。這種擔保雖然不以簽訂明確的擔保合同的方式呈現(xiàn)，但在客觀意義上是真實存在的。〔38〕參見王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，載《中州學刊》2008 年第2 期。對其正當性可從多個方面解讀。首先，外包企業(yè)由發(fā)包企業(yè)選任，被選定的承包者是否有能力履行保護從業(yè)者權益的義務，發(fā)包企業(yè)是最終的決策者，也因此應為選擇失敗帶來的不利后果負責。新近發(fā)布的有關平臺用工的法律規(guī)范與政策文件均十分重視平臺企業(yè)對外包的選任和監(jiān)督責任。例如，《指導意見》第3 條規(guī)定：“平臺企業(yè)采取勞務派遣等合作用工方式組織勞動者完成平臺工作的，應選擇具備合法經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)，并對其保障勞動者權益情況進行監(jiān)督。”無良或無能的外包合作企業(yè)造成從業(yè)者權益損害的，實為平臺企業(yè)的選任和監(jiān)督過失所致，平臺企業(yè)理應為此“買單”。其次，從負擔損害救濟的經(jīng)濟實力來看，平臺企業(yè)往往強于外包企業(yè)。平臺企業(yè)居于平臺經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)鏈的上游，多為實力雄厚的大型企業(yè)，而外包企業(yè)多為下游實力相對薄弱的中小企業(yè)，在從業(yè)者遭受損害而外包企業(yè)無力承擔賠償責任時，平臺企業(yè)應負擔兜底責任，否則從業(yè)者的權益就將落空。再次，從域外經(jīng)驗來看，令發(fā)包者對勞動者的損害負擔擔保責任不乏佐證。最后，在我國立法上，發(fā)包者的擔保責任也有據(jù)可循。我國《勞動合同法》第94 條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。”該條規(guī)定的發(fā)包者連帶責任，其實具有擔保責任的色彩。一個解釋上的障礙是其適用范圍僅限于承包者是個人的情況，不過有學者認為，即使是在承包者為企業(yè)組織的情況下亦應遵循相同法理。〔39〕參見鄭文睿：《涉承包類案件的法律困境釋疑——圍繞勞動關系展開的探討》，載《理論與改革》2014 年第5 期。此外，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26 號）第28 條規(guī)定：“勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法提起訴訟的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人。”筆者認為，將發(fā)包方和承包方作為共同的當事人，是對發(fā)包人應負擔保責任的程序法宣示。

3.收益與責任相一致法則

平臺企業(yè)參與從業(yè)者勞動所創(chuàng)造價值的分配，依靠從海量從業(yè)者的勞動收入中提成積累商業(yè)利潤，按照收益與責任相一致的法則，令其承擔對從業(yè)者的保護責任，符合公平正義的法價值。〔40〕這一點成為司法實踐中法院判決平臺企業(yè)擔責的重要考量因素。參見廣東省中山市中級人民法院（2020）粵20 民終4447 號民事判決書。相反，如果平臺企業(yè)坐收漁利，享受從業(yè)者勞動的收益，卻不負擔任何責任，則有違公平。近幾年來，一些平臺企業(yè)成長迅速，在短時間里積累了巨額財富，這與每一個平凡而辛苦勞作的從業(yè)者密不可分，平臺企業(yè)拿出一部分收益用于勞動者權益保護是取之于民用之于民，也是踐行企業(yè)社會責任的體現(xiàn)。

4.平臺企業(yè)對從業(yè)者損害的因果力

從業(yè)者遭受的一些損害，往往與平臺企業(yè)不無關系。以最為常見的職業(yè)傷害事故為例，從業(yè)者遭遇的大量交通事故與生命健康損害，往往是過于苛刻算法擠壓下的過勞所誘發(fā)的。〔41〕參見朱悅、王凱軍：《數(shù)字勞工過度勞動的邏輯生成與治理機制》，載《社會科學》2021 年第7 期。算法是平臺企業(yè)所設計掌控的，因此平臺企業(yè)與從業(yè)者損害之間具有并不遙遠的因果關系。此外，平臺企業(yè)在與外包企業(yè)的合作關系中對后者利益分配空間的擠壓也為職業(yè)傷害事故的發(fā)生埋下了隱患。在從業(yè)者勞動創(chuàng)造的價值固定的前提下，平臺企業(yè)總是希望為自己保留盡可能高的提成比例，這也就意味著承包企業(yè)能夠獲得的分成收益更少。作為連鎖反應，承包企業(yè)可能壓縮削減用于維護職場安全健康的支出成本，而這將提高職場傷害事故發(fā)生的概率。〔42〕參見劉文華、趙磊：《業(yè)務外包勞動法律規(guī)制研究》，載《中國勞動》2017 年第11 期。通常來講越是下游的承包者控制和預防風險的能力越弱，在多層轉包的情況下，每增加一次轉包，損害風險就隨之上升一個水平。〔43〕參見王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，載《中州學刊》2008 年第2 期。對此，平臺企業(yè)作為發(fā)包者并非置身事外，而是處于損害因果關系鏈條的頂端。

（三）“相應責任”的本質(zhì)：補充責任

平臺外包合作經(jīng)營涉及起碼三方利益相關者，即平臺企業(yè)、外包企業(yè)（在層層轉包的情況下存在多個外包企業(yè)）和從業(yè)者，對用工責任的分配應以在這些主體間尋求最佳的利益平衡點為根本宗旨。在諸種涉及多數(shù)人的法律責任形態(tài)中，各種責任形態(tài)的嚴格程度存在差異，所產(chǎn)生的利益格局也因之不同。其中，連帶責任對用工者而言最為嚴厲，平臺企業(yè)必須和外包企業(yè)共同承擔全部的損害賠償責任。對從業(yè)者而言，連帶責任則是保護程度最高的選項。這種觀點在一些地方行政規(guī)范性文件中已被實際采納。〔44〕參見《湖南省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條。此外，我國《勞動合同法》第94 條對個人承包中的用工責任即采取了連帶責任的立法方案，這為企業(yè)組織承包也擴張適用連帶責任提供了解釋空間。不過，筆者認為在平臺外包經(jīng)營中適用連帶責任值得商榷，法理基礎不甚牢固。首先，連帶責任可能缺少法律關系基礎的支撐。從前述平臺外包法律關系的分析可知，平臺企業(yè)和外包企業(yè)與從業(yè)者形成的法律關系紐帶在性質(zhì)和緊密程度上并不相同，外包企業(yè)與從業(yè)者之間通常有著更為直接和緊密的聯(lián)系，在實踐中的有些情形甚至是二者明確訂立勞動合同。平臺企業(yè)與從業(yè)者的關系則相對較為疏遠，只是通過平臺規(guī)則和算法實現(xiàn)約束，二者更大可能成立不完全勞動關系。兩種法律關系項下的權利、義務與責任是不同的，對分處于兩種不同法律關系下的平臺企業(yè)和外包企業(yè)課以連帶責任對平臺企業(yè)較不公平。其次，在外包的固有規(guī)則中，發(fā)包者原本是不承擔用工責任的（限于企業(yè)組織承包的情況），如果在平臺經(jīng)濟領域對平臺企業(yè)施加連帶責任，恐怕是過于激進的跨越。最后，從實施的效果上看，連帶責任可能給平臺企業(yè)造成巨大的負擔，使尚處于發(fā)展階段的平臺經(jīng)濟受到抑制。如果平臺和外包承擔連帶責任，那么意味著從業(yè)者可以不分順序、不分責任范圍地就全部損害在平臺企業(yè)和外包企業(yè)之間作出自由選擇，也就是說從業(yè)者可以越過外包企業(yè)徑直向平臺企業(yè)主張權利。這就過度突破了外包的底線，使外包面目全非而不再成為外包。〔45〕應當看到，外包作為一種市場化的經(jīng)營方式有其合理性，不能完全否定其價值。需要抵制的是偽裝外包，對于真外包應認可其就被分離業(yè)務有限度阻斷發(fā)包企業(yè)責任的有效性。這恐怕也不是政策制定者要求平臺企業(yè)承擔“相應責任”的本意。

多數(shù)人責任形態(tài)中的按份責任對平臺外包也不宜適用。從嚴格程度上看，按份責任比連帶責任更為緩和。不過，按份責任也是第一位的責任，如果采取這種模式，那么意味著從業(yè)者可以也只能分別向平臺企業(yè)和外包企業(yè)主張各自獨立的責任。這與平臺經(jīng)濟實踐中外包企業(yè)作為第一責任人的基本定位不符。再者，按份責任是終局責任，即平臺企業(yè)承擔責任后不能向外包企業(yè)追償，而應然的規(guī)則是，平臺企業(yè)在承擔責任后對外包企業(yè)享有追償權——特別是在雙方在合作協(xié)議中對用工責任分配有明確約定的情況下（大多約定由外包企業(yè)負擔全部用工責任）。

相比較之下，補充責任更符合《指導意見》中“相應責任”的政策本意和平臺經(jīng)濟實踐的客觀現(xiàn)實，更有利于實現(xiàn)相關主體之間的利益平衡。〔46〕這種平衡思想清晰體現(xiàn)在《指導意見》前言部分：“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。”可見，保護從業(yè)者和發(fā)展平臺經(jīng)濟是政策制定者想要平衡實現(xiàn)的兩個目標。如果平臺企業(yè)完全不擔責，將不利于對從業(yè)者的保護。相反，如果令其承擔連帶責任，則過于嚴厲。補充責任在兩者之間居中，兼顧了平臺企業(yè)和從業(yè)者的利益。按照平臺企業(yè)和外包企業(yè)的分工，外包企業(yè)是從業(yè)者直接的招募者、使用者和管理者，再者在平臺企業(yè)與外包企業(yè)的合作協(xié)議中約定的外包企業(yè)的提成比例已經(jīng)包含了應當向從業(yè)者支付的勞動報酬、社會保險費以及其他成本支出，因此外包企業(yè)理應承擔第一位的用工責任。平臺企業(yè)則是幕后的用工者，如果從業(yè)者能夠從外包企業(yè)那里實現(xiàn)其應得的權益保護，則沒有必要轉向平臺企業(yè)；只有當從業(yè)者從外包企業(yè)處窮盡一切救濟后仍無法獲得有效的損害填補時，才適宜由平臺企業(yè)承擔賠償責任。如果從前述發(fā)包者擔保責任的視角看，平臺企業(yè)的擔保責任更接近于一般保證而非連帶保證，應賦予其類似于一般保證人享有的先訴抗辯權。

平臺企業(yè)相應責任的補充責任本質(zhì)，可以從一些最新的案件判決中得到佐證。例如，在安徽金諾亞人力資源服務有限公司長沙分公司與羅某某等勞動合同糾紛〔47〕參見湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院（2021）湘0104 民初16094 號民事判決書。案中，金諾亞公司與羅某某簽訂了勞動合同，工作內(nèi)容是網(wǎng)約車司機，金諾亞公司又與南京領行科技股份有限公司簽訂《服務外包協(xié)議》，據(jù)此羅某某為領行科技公司提供服務，后羅某某提起訴訟主張金諾亞公司未及時足額支付勞動報酬的損害救濟。法院分析認為，領行科技公司根據(jù)雙方簽訂的服務外包協(xié)議，有權制定、修改或決定有關服務報酬、工作時間、休息休假、服務安全衛(wèi)生、保險福利、外包人員培訓、工作紀律以及服務定額管理等直接涉及外包服務人員切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，可見第三人領行科技公司可以直接對勞動者進行管理，行使本應屬于用人單位的管理權力，從勞動合同實際履行的過程來看，第三人領行科技公司也實際行使了部分管理權。因此，對金諾亞公司應當承擔的責任，領行科技公司應當承擔補充支付責任。

四、平臺企業(yè)“相應責任”的具體適用探微

（一）“相應責任”的范圍邊界

平臺企業(yè)對從業(yè)者損害的責任究竟與什么“相應”值得探討。筆者認為，不應以過錯作為平臺企業(yè)“相應”責任的標準。過錯是民法上的重要概念，過錯責任原則是民事侵權責任的一般歸責原則。然而這里所要探討的平臺企業(yè)對從業(yè)者的責任，乃是因未妥善履行用工合同下的勞動權益保護義務而引發(fā)的，在歸責的法理上與純粹的民事侵權責任有差別，不宜以過錯作為責任認定的標準。事實上即使在民法上，過錯原則也不是所有民事責任的歸責原則，違約責任主要適用嚴格責任原則，不以過錯為要件。一般來講，只要用工者沒有依法依約履行對從業(yè)者勞動權益的保護義務，使從業(yè)者遭受了現(xiàn)實的損害，即應承擔相應的責任。例如，從業(yè)者的勞動報酬未獲得及時的支付，是由外包企業(yè)拖欠行為所致，如果按照過錯責任，平臺企業(yè)若沒有過錯則從業(yè)者不能向其主張勞動報酬給付，這顯然是不妥當?shù)摹?/p>

“相應”也不應簡單地以外包企業(yè)“未結清的部分”為標準。雖然平臺企業(yè)對外包企業(yè)負有某種意義上的擔保責任，但未必意味著對外包企業(yè)全部義務的絕對擔保，而可能受到一定范圍的限制。對此，仍需從法律關系的角度進行分析。如果外包企業(yè)與從業(yè)者簽訂勞動合同，建立了典型的勞動關系，那么外包企業(yè)就將全面地負擔各種勞動法上的義務，除了支付勞動報酬、維護勞動安全健康等之外，甚至還有繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險等社會保險費的義務。平臺企業(yè)與從業(yè)者之間更多時候可能只成立不完全勞動關系，該種法律關系下平臺企業(yè)負擔的義務在從業(yè)者保護水平上低于典型勞動關系。在這種情況下，從業(yè)者遭受損害而外包企業(yè)未結清的部分，可能超出了平臺企業(yè)與從業(yè)者法律關系下的應然義務邊界，對平臺企業(yè)構成過重的不合理負擔。總之，平臺企業(yè)與外包企業(yè)對從業(yè)者所負擔的義務與責任在范圍上可能是不一致的，后者常常大于前者，平臺企業(yè)只需在自己的義務范圍內(nèi)對外包企業(yè)造成的從業(yè)者損害負擔第二位的補充責任。

綜上，筆者認為，《指導意見》所稱的平臺企業(yè)的“相應責任”，應然含義是指與平臺企業(yè)和從業(yè)者之間的法律關系相應，即與平臺企業(yè)對從業(yè)者施加的管理程度相應。由于這種管理主要是通過平臺規(guī)則和算法的彈性管理，更大概率形成不完全勞動關系。對于此類法律關系下平臺企業(yè)的義務與責任，《指導意見》第4 條至第10 條就公平就業(yè)、最低工資保障、勞動安全衛(wèi)生、社會保險、職業(yè)傷害保障、算法規(guī)制等方面進行了綱要性規(guī)定，平臺企業(yè)的“相應責任”應以此為限。在合作經(jīng)營中，外包企業(yè)對從業(yè)者損害未結清的部分，落入上述范圍的，平臺企業(yè)應負擔補充責任，超出該范圍的，平臺企業(yè)無需擔責。

（二）“相應責任”的具體內(nèi)容

平臺企業(yè)對從業(yè)者的“相應責任”的具體內(nèi)容，與被違反的義務和損害的類型息息相關。從平臺經(jīng)濟的實踐看，外包經(jīng)營中從業(yè)者遭受損害最常見的情況有兩類：一類是勞動報酬從外包企業(yè)那里得不到及時足額支付，另一類則是從業(yè)者在職業(yè)傷害事故中遭受人身損害，無法從外包企業(yè)獲得賠償。從與之相對應的相關糾紛引發(fā)訴訟的民事案件案由來看，則分別是“追索勞動報酬糾紛”和“提供勞務者受害責任糾紛”。〔48〕參見山東省青島市中級人民法院（2021）魯02 民終11423 號民事判決書。這兩類糾紛的一個共同點是，最終的責任形式都表現(xiàn)為金錢的給付。法律責任的形態(tài)多樣，但《指導意見》規(guī)定的外包合作模式下平臺企業(yè)的相應責任主要指向金錢給付性責任，這一點鮮明體現(xiàn)在貫徹《指導意見》的地方規(guī)范中。例如，《江蘇省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》第5 條規(guī)定平臺企業(yè)的“相應責任”就是針對“損害新業(yè)態(tài)勞動者工資報酬、職業(yè)傷害保障等權益”的情形，《四川省關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》第3 條則將損害救濟的對象明確歸納為“勞動報酬等支付性待遇”。支付性待遇又可細分為各種類型，是否外包企業(yè)未結清的所有的支付性待遇平臺企業(yè)都負有補充責任呢？例如，未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、非法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金與賠償金是否也在“相應責任”范圍之內(nèi)？筆者認為答案是否定的。平臺企業(yè)無需負擔所有支付性待遇的補充責任，而是仍應以其與從業(yè)者形成的法律關系為責任范圍的確定依據(jù)。如果是在“不完全符合確立勞動關系情形”下，則雙倍工資、經(jīng)濟補償金、賠償金、社會保險費等項目原則上不應被納入平臺企業(yè)補充責任的范圍。

（三）用工責任分配協(xié)議的效力

平臺企業(yè)與外包企業(yè)簽訂的合作協(xié)議中，絕大多數(shù)都會包含用工責任分配的條款，通常的約定內(nèi)容是：外包企業(yè)負擔全部的用工責任，而平臺企業(yè)不負擔用工責任。〔49〕參見重慶市永川區(qū)人民法院（2021）渝0118 民初5008 號民事判決書。這樣的約定是否具有法律效力呢？應當看到，平臺企業(yè)采用外包合作模式的一個初衷就在于阻斷用工責任。這一問題的解決，需要協(xié)調(diào)好意思自治與法律強制的關系。在市場經(jīng)濟條件下，民事主體享有意思自治的自由，平臺企業(yè)和外包企業(yè)均是平等的民事主體，二者簽訂的外包協(xié)議也是民事合同的一種，其本質(zhì)是承攬合同，受我國《民法典》合同編第十七章調(diào)整。我國現(xiàn)行法并未明確規(guī)定禁止平臺企業(yè)和外包企業(yè)對用工責任分配作出約定，這種約定作為一種市場行為，只要是當事人自愿作出的，不存在欺詐、脅迫或者其他違法情形，原則上應認可其效力。不過，同時也應當看到，令平臺企業(yè)負擔適當?shù)挠霉へ熑问俏覈壳暗恼呷∠颍⑶摇吨笇б庖姟访鞔_規(guī)定平臺企業(yè)應對從業(yè)者損害負擔“相應責任”，而旨在免除平臺企業(yè)用工責任的自由約定與這一政策取向相左。

筆者認為，為了協(xié)調(diào)意思自治與法律強制的關系，需對用工責任分配約定的效力加以區(qū)分，將其劃分為內(nèi)部效力和外部效力。在平臺企業(yè)和外包企業(yè)內(nèi)部，外包企業(yè)自愿承擔全部用工責任的，該約定在雙方當事人之間原則上有效；但是在外部，該約定不能對抗平臺從業(yè)者。不過，在平臺企業(yè)向從業(yè)者承擔責任之后，其可以根據(jù)約定向外包企業(yè)追償，此即用工責任分配協(xié)議的內(nèi)部效力使然。從司法裁判來看，法院對于用工責任的約定多認可其內(nèi)部效力而不認可外部效力。〔50〕參見遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院（2021）遼0211 民初1276 號民事判決書。

（四）平臺企業(yè)對外包企業(yè)的追償權

筆者認為，原則上應認可平臺企業(yè)的追償權，這是補充責任的本質(zhì)決定的。應當看到，向從業(yè)者支付勞動報酬原本是外包企業(yè)的義務，在平臺企業(yè)與外包企業(yè)的提成比例分配上已經(jīng)考慮了這一因素，相關費用已包含在外包企業(yè)的收益分成中。因此，平臺企業(yè)向從業(yè)者支付勞動報酬，實際上是替外包企業(yè)負擔了額外的給付責任，自然有權向外包企業(yè)追償。當然，這是就一般原則而言，在某些特殊情況下，平臺企業(yè)的追償權也可能受到限制。例如，關于職業(yè)傷害事故，如果從業(yè)者的損害是平臺企業(yè)的過嚴算法導致的，則二者間成立因果關系，不宜認可平臺企業(yè)向外包企業(yè)的追償權。

五、結 語

在平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展的時代背景下，外包成為平臺企業(yè)與其他企業(yè)開展合作經(jīng)營的一種常態(tài)化模式。在傳統(tǒng)意義上的外包，用工責任由外包企業(yè)全權負責，發(fā)包企業(yè)則可借此阻斷用工責任。平臺企業(yè)也希望通過外包達到這樣的效果，但卻未必能夠遂愿。令平臺企業(yè)負擔用工責任成為主流的政策導向，《指導意見》規(guī)定平臺企業(yè)對從業(yè)者損害負“相應責任”契合了這一趨勢，打破了發(fā)包企業(yè)不擔責的既有外包法則，確立了針對平臺外包用工責任的個性化新規(guī)則。對“相應責任”的界定應以算法管理權為中心，以勞動“三分法”為關系架構。算法管理是數(shù)智時代平臺用工勞動從屬性的個性化表征，是認定不完全勞動關系的核心標準，也是確定用工責任的重要準據(jù)。外包企業(yè)作為從業(yè)者的直接招募者和使用管理者，其作為第一用工責任人的角色當無疑義。平臺企業(yè)雖極少對從業(yè)者進行直接的線下管理，但通過平臺規(guī)則和算法控制實施技術化管理，也應負擔一定的用工責任。考慮到平臺企業(yè)算法管理的特殊性，將“相應責任”解釋為補充責任較為妥當，能夠較好地調(diào)和保護從業(yè)者勞動權益和為平臺經(jīng)濟發(fā)展保留必要空間的關系。從業(yè)者應首先向外包企業(yè)主張權利，在窮盡救濟后仍未果的情況下，可向平臺企業(yè)主張損害救濟。平臺企業(yè)承擔的補充責任范圍不應以外包企業(yè)未結清的部分為準，而應以平臺企業(yè)與從業(yè)者特定性質(zhì)法律關系下的義務和責任范圍為準。