平臺用工勞動基準的建構路徑*

王天玉

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

平臺用工治理體系的基礎是建立勞動權益保障的底線，這需要建構勞動基準制度，確立平臺與從業者之間在勞動報酬、工作時間以及職業安全衛生等勞動條件方面的權利義務結構，形成合理且可持續的利益分配模式。平臺用工典型形態的勞動強度與薪酬水平受到了社會廣泛關注，有關網約車司機工作時間過長、〔1〕根據清華大學《2021 年中國一線城市出行平臺調研報告》，網約車司機每日平均工作時間為11.05 小時，每周平均出車時間為6.45天，其中每日出車8-12 小時的網約車司機占比49.21%，其次為每日工作12-16 小時的司機占比約27.38%。https://www.163.com/dy/article/GA78BDRC0511B8LM.html，2022 年2 月26 日訪問。平臺抽成比例過高、〔2〕市場調查機構弗若斯特沙利文發布的《全國網約車司機生存狀態調研報告》顯示，目前網約車平臺抽成比例最高50%，大多在25%左右，降低抽成比例成為司機們最為強烈的訴求。42.5%的網約車司機認為網約車平臺收費不透明，70%的網約車司機認為平臺所占收費比例太高。https://new.qq.com/omn/20220302/20220302A0BM1D00.html，2022 年2 月26 日訪問。外賣騎手配送時間過嚴〔3〕參見賴祐萱：《外賣騎手，困在系統里》，載《人物》2020 年第8 期。等熱點事件頻出，由此導致過度勞動并增加了交通事故風險，甚至出現了網約車司機和外賣騎手猝死的嚴重后果。從勞動基準角度須追問的關鍵性問題是，這些事例中勞動條件失控是源自平臺用工何種機制，如何有針對性地建構強制性法律規范體系。

一、平臺用工勞動條件保障問題

（一）平臺用工商業模式創新導致勞動基準制度空白

既有文獻已表明，我國平臺用工可根據平臺功能分為自治型平臺與組織型平臺，其中自治型平臺的合同基礎是中介合同，組織型平臺的合同基礎包含勞動合同與混合合同，顯示出平臺用工在整體上是勞動關系與非勞動關系的混合體。〔4〕參見王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學》2019 年第10 期。其中，具有勞動關系的部分組織型平臺用工屬于現行勞動法調整，是“披著平臺外衣的常規用工”，應遵循《國務院關于職工工作時間的規定》《最低工資規定》等既有勞動基準規范，確定工作時間和工資標準。除此之外，大量從業者以眾包勞動等靈活就業方式參與平臺用工，可自主決定是否工作、工作時間地點以及工作量，是真正的新就業形態，超出了現行勞動法的調整范圍。

《人力資源社會保障部對政協十三屆全國委員會第三次會議第3391 號提案的答復》指出：“新就業形態人員大多通過平臺自主接單承接工作任務，準入和退出門檻低，工作時間相對自由，勞動所得從消費者支付的費用中直接分成，其與平臺的關系有別于傳統的‘企業+雇員’模式，導致新就業形態人員難以納入現行的勞動法律法規保障范圍。”〔5〕《人力資源社會保障部對政協十三屆全國委員會第三次會議第3391 號提案的答復》，http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zhgl/jytabl/tadf/202101/t20210113_407557.html，2022 年2 月27 日訪問。勞動基準的制度空白具體體現為平臺用工既無行業性的勞動定額，亦無可執行的勞動強度控制標準，相當于給予平臺與從業者無限制的意思自治空間。部分從業者在收入激勵作用下放任自主性，平臺在商業效率的驅動下不主動限制從業者的工作時間，導致平臺與從業者在連續達成訂單合意的過程中勞動強度持續增加。

（二）平臺用工算法對勞動過程的改造增大勞動強度失控風險

根據《互聯網信息服務算法推薦管理規定》，算法被界定為“提供互聯網信息的推薦技術”，平臺用工算法屬于工作調度服務。〔6〕《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第20 條規定，算法推薦服務提供者向勞動者提供工作調度服務的，應當保護勞動者取得勞動報酬、休息休假等合法權益，建立完善平臺訂單分配、報酬構成及支付、工作時間、獎懲等相關算法。平臺用工的運營核心是快速高效地實現勞務供需雙方的匹配，算法是支撐這種勞動形態的技術基礎，“只有通過新技術，才有可能實現這種眾包和按需雇用的模式”。〔7〕Daren Brabham,Crowdsourcing,MIT Press,Cambridge,2013,p.11-12.平臺作為掌握算法的一方，在大數據處理和匹配供需的過程中實現了自動化決策，形成了既有法律缺乏規制的“算法管理”。〔8〕See Min Kyung Lee,Daniel Kusbit,Evan Metsky &Laura Dabbish,“Working with Machines: the Impact of Algorithmic and Datadriven Management on Human Workers”,Conference CHI'15 Proceedings of the 33rd Annual ACM Conference on Human Factors in Computing Systems,DOI:10.1145/2702123.2702548,p.1-10（2015）.歐盟委員會在2021 年12 月9 日發布的《歐洲議會和理事會關于改善平臺工作條件指令的建議》中提出：“算法管理是一個相對較新的現象，除了歐盟的數據保護規則外，在平臺經濟中基本沒有受到監管，這對通過數字勞動平臺工作的工人和自營職業者都構成了挑戰。”〔9〕See European Commission,Proposal for a Directive on Improving the Working Conditions in Platform Work（2021）,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=89&newsId=10120&furtherNews=yes#navItem-2,2022 年2 月27 日訪問。

這種挑戰的突出表現是外賣算法在商業邏輯的驅動下追求最優勞動效率，并以可能實現的最優勞動效率作為衡量全體從業者的標尺，形成了所謂的“最嚴算法”和極限競爭。〔10〕參見陳龍：《“數字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》2020 年第6 期。從業者面對“算法黑箱”無從知悉算法自動決策所推送的任務設定依據，只能被動接受并轉化為突破合理邊界的任務勞動強度，連續接單可能導致過度勞動，并將平臺用工風險外溢到交通安全等公共領域。隨著多項監管政策的實施，“最嚴算法”已被否定，代之以“算法取中”〔11〕市場監管總局牽頭的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監網監發〔2021〕38 號）規定，優化算法規則，不得將“最嚴算法”作為考核要求，要通過“算法取中”等方式，合理確定訂單數量、在線率等考核要素，適當放寬配送時限。，主要外賣平臺公開了“預估到達時間”算法規則，調整重點是“在異常場景下為騎手提供時間補充；在部分情況下，將‘預估到達時間’變為‘預估到達時間段’”〔12〕方詩琪：《美團首次公開外賣配送算法規則！預估到達“時間”變“時段”》，https://www.sohu.com/a/489109764_161795，2022 年2 月27 日訪問。。但是，這僅初步解決了一個特定用工場景的極端算法問題，“算法取中”應實現怎樣的勞動強度、算法自動化決策應如何保護勞動者的合法權益，尚未形成學理共識和制度構造。

（三）平臺用工的定價權缺乏規制促使勞動時間不斷延長

平臺經濟發展過程中，大型數字勞動平臺通過海量前期資本投入形成了市場優勢地位，建立了涵蓋商家、消費者和從業者的平臺內市場，從而與平臺外的開放市場相分離。平臺企業在平臺內市場擁有絕對的定價權，可以借助算法工具制定每單價格、訂單完成時限、積分排名和獎懲規則，其他市場參與者沒有與平臺進行議價的能力，構成了“信息和權力的不對稱”。〔13〕See Calo,Ryan &Rosenblat,Alex,The Taking Economy: Uber,Information,and Power,Columbia Law Review,Vol.117:8,p.1627（2017）.

由于平臺用工具有基于需求的任務化特點，從業者易于在持續接單過程中產生對平臺的依賴，既有通過“多勞多得”增加收入的需求，也有提高積分排名以獲得平臺內市場競爭優勢的動機。〔14〕See Sarah Mason,“ High Score,Low Pay: Why the Gig Economy Loves Gamification”,The Guardian（Nov.20,2018）,https://www.theguardian.com/business/2018/nov/20/high-score-low-pay-gamifciation-lyft-uber-drivers-ride-hailing-gig-economy,2022 年2 月27 日 訪 問。在平臺掌握定價權的基本設定下，從業者意圖實現收入目標須確保一定的訂單完成量，并按照不同時段的獎勵規則調配工作時間，這就形成了“單價既定”前提下工作時間與收入水平的對應關系，從業者因收入目標產生了長時間工作的意愿，進一步推高平臺用工整體的勞動強度。

對此問題，目前的監管政策采取了集體協商修正平臺定價權的策略，在2020 年7 月發布的《國務院辦公廳關于支持多渠道靈活就業的意見》（國辦發〔2020〕27 號）提出了企業層面集體協商和行業層面集體協商兩條路徑。〔15〕《國務院辦公廳關于支持多渠道靈活就業的意見》第10 條規定，研究制定平臺就業勞動保障政策，明確互聯網平臺企業在勞動者權益保護方面的責任，引導互聯網平臺企業、關聯企業與勞動者協商確定勞動報酬、休息休假、職業安全保障等事項，引導產業（行業、地方）工會與行業協會或行業企業代表協商制定行業勞動定額標準、工時標準、獎懲辦法等行業規范。此后，人社部等八部門聯合印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56 號，以下簡稱：56 號文）和全國總工會發布的《關于切實維護新就業形態勞動者勞動保障權益的意見》（總工發〔2021〕12 號），均將行業集體協商作為工作重點。〔16〕人社部等八部門聯合印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56 號）第17 條規定，積極與行業協會、頭部企業或企業代表組織開展協商，簽訂行業集體合同或協議，推動制定行業勞動標準。全國總工會發布的《關于切實維護新就業形態勞動者勞動保障權益的意見》（總工發〔2021〕12 號）第5 條規定，發揮產業工會作用，積極與行業協會、頭部企業或企業代表組織就行業計件單價、訂單分配、抽成比例、勞動定額、報酬支付辦法、進入退出平臺規則、工作時間、休息休假、勞動保護、獎懲制度等開展協商，維護新就業形態勞動者的勞動經濟權益。政策組合的目標是將平臺獨占的定價權轉變為行業集體合同限定的定價權，有助于緩解平臺內市場的競爭壓力并降低從業者過度的勞動意愿。但是，集體合同不具有勞動基準的效力，不能以強行法的規制方式要求平臺設定勞動報酬底線和工作任務上限，對平臺定價權的規制效果有限。

（四）小結

在基本勞動標準立法已列入十三屆全國人大常委會立法規劃的背景下，學界有關平臺用工的討論相應地納入勞動基準法范疇，其中既有現行勞動基準體系不完善的“老問題”，也有平臺算法及定價權的“新問題”。可供選擇的方案有兩個：一是在完善現行勞動基準體系的立法過程中擴大適用范圍，并根據平臺用工的獨特性設立“特別規定”，實質是標準就業勞動基準體系“做減法”；二是將平臺用工作為獨立的勞動形態，針對平臺算法和定價權形成的合同以“做加法”的路徑引入勞動權益保障規定，最終在勞動基準立法中形成“新就業形態專章”，而不是“特別規定”。

不同方案隱含著對平臺用工的差異化定位與認識邏輯，根本來說是將平臺用工作為數字時代的新勞動形態，還是某種規避常規勞動關系義務的非標準形態，取舍的結果不僅決定平臺用工勞動基準的建構路徑，也將影響勞動基準立法的體例結構。應當注意的是，新就業形態職業傷害保障試點區分了有勞動關系的勞動者和沒有勞動關系的從業者，前者適用現行《工傷保險條例》，后者被稱之為“新就業形態就業人員”，適用該職業傷害保障辦法。〔17〕國務院于2017 年4 月發布的《關于做好當前和今后一段時期就業創業工作的意見》（國發〔2017〕28 號）已明確提出“新就業形態發展”的議題，專項闡釋了“完善適應新就業形態特點的用工和社保等制度”，提出“職工社會保險+靈活就業人員保障”的兩條路徑，即“從業者與新興業態企業簽訂勞動合同的，企業要依法為其參加職工社會保險”；“其他從業者可按靈活就業人員身份參加養老、醫療保險和繳納住房公積金，探索適應靈活就業人員的失業、工傷保險保障方式”。2019 年8 月8 日發布的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》提出，抓緊研究完善平臺企業用工和靈活就業等從業人員社保政策，開展職業傷害保障試點。2021 年7 月16 日，人社部等八部門印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56 號）規定：“以出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業的平臺企業為重點，組織開展平臺靈活就業人員職業傷害保障試點。”廣東等地試點明確規定職業傷害險適用于“未建立勞動關系的新業態從業人員”。可見，新業態職業傷害保障試點是在區分“職工與靈活就業人員”的基礎上，探索為無勞動關系的靈活就業人員提供傷害保障。參見王天玉：《試點的價值：平臺靈活就業人員職業傷害保障的制度約束》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。由此可見，政策已在職業安全保障方面將平臺用工作為獨立的勞動形態，開啟了現行勞動法范圍外的試點探索。那么，平臺用工的勞動報酬和工作時間作為勞動基準的主干，應進一步考察新業態內在邏輯與現行勞動基準固有法理之間的關系，從而選擇可行且有效的制度建構路徑。

二、雇主義務型勞動基準及其局限

（一）現行勞動基準的雇主義務法理

勞動基準制度是以強行法手段保障勞動條件，作為“保護性強行法”在勞動報酬、工作時間和休息休假方面確立“雇主義務型規范”，單方強制用人單位承擔特定給付義務。〔18〕參見沈建峰：《勞動基準法的范疇、規范結構與私法效力》，載《法學研究》2021 年第2 期。在勞動關系中引入強制性勞動基準的正當性基礎在于勞動者無法借助“契約自由原則”獲得足夠的保護，“由于其較個別勞工強勢，雇主即可單面強制決定勞動契約之內容”。〔19〕參見楊通軒：《個別勞動法：理論與實務》，五南圖書出版公司2019 年版，第10 頁。據此從兩個層面來審視勞動基準：在個體層面，雇主與勞動者之間的意思自治空間受到限制，勞動合同只能是在最低工資之上及最高工時之下約定勞動條件，否則將構成雇主違反法定義務；在社會層面，勞動基準具有生活保障功能，例如工資不僅是勞動的評價，也“基于勞動者生活保障之考量，往往以生活水準、物價指數等為指標”。〔20〕參見臺灣地區勞動法學會：《勞動基準法釋義——施行二十年之回顧與展望》，新學林出版股份公司2010 年版，第351 頁。

不能忽視的是，此處的“勞動”并不是全社會各類勞動形態的一般概括，而是特指“從屬性勞動”，即勞動基準建立在勞動關系之上，勞動關系以人格從屬性為核心，則勞動基準的邊界由人格從屬性劃定。人格從屬性的內核是“使用人（雇主）的指揮命令權能只是便利其自身的利益，而不當地拘束勞務人（勞動者）的人格……從而使勞雇雙方形成了一定程度上的人格性結合關系”。〔21〕［日］我妻榮：《民法講義·債法各論》（中卷二），周江洪譯，中國法制出版社2008 年版，第4 頁、第13 頁。勞動關系區別于其他勞務給付關系的根本特征是勞動者在用人單位的拘束下給付勞務，并且這種受拘束勞動狀態因一定時間的持續性形成了人格性結合。“受拘束勞動”按照德國判例法的解釋包括：（1）雇主決定，即勞動者在雇主的指揮監督下給付勞務，勞動的時間、地點及方式等由雇主決定，勞動者不能自主決定；（2）組織管理，勞動者進入雇主的經營或生產組織提供勞務；（3）勞動利他，勞動者給付勞務以實現雇主利益為目的。〔22〕Vgl.BAG NZA 1993,174,175;1992,36,37;894,895.由于勞動力與勞動者人身不可分離，勞動者一旦受到雇主的拘束后，無論是否處于實際勞務給付狀態，其都無法為另一雇主提供勞務以獲得生活來源。

那么，人格從屬性使得雇主有權在勞動合同期限內獨占勞動者給付具體勞動的可能性，而在此期限內，勞動力依其自然屬性必然不斷消耗，不能儲存、累積，勞動者獲取生活來源的時間與機會也隨之流逝。因而，雇主在勞動條件方面的保障義務與其對勞動的拘束、獨占與支配權利相匹配：在工資方面，工資請求權的發生時間是勞動者依據合同約定第一次進入雇主的指揮圈，此部分工資是勞動者基于從屬地位而取得的，在于補償其喪失其他工資獲取機會。〔23〕參見［日］本多淳亮：《労働法実務大系十三·賃金、退職金、年金》，総合労働研究所1971 年版，第119 頁。在工作時間方面，勞動者未解除受拘束的狀態而不能自由支配時間之情形，“勞動者只要沒有獲得勞動解放”是為工作時間。〔24〕參見［日］菅野和夫：《労働法》，弘文堂2012 年版，第267 頁。司法之判斷標準為“不要求付出體力或心智”，只要“在雇員被要求放棄對其本人時間或活動實質性的支配”。〔25〕Anderson v.Mount Clemens Pottery Co.,328 U.S.680,6 WH Cases 83（1946）.

可見，勞動基準是通過對勞動者受拘束下勞動條件的保障實現對雇主決定權的控制，雇主為營業利益而拘束勞動者之對價和時間須限定在合法范圍內，確立了勞動基準與人格從屬性的對應關系，并在規范上形成了法定標準強制修正勞務交易中意思自治的邊界。按照Guy Davidov 等的解釋：“雇員身份通常決定了一個人是否有權獲得一攬子重要的權利或者根本沒有保護，它在享有大量監管支持的工人群體和必須接受市場力量支配的群體之間劃定了一條界線。”〔26〕Guy Davidov,Mark Freedland &Nicola Kountouris,The Subjects of Labor Law:‘ Employees’ and Other Workers,in Matthew W.Finkin&Guy Mundlak eds.,Comparative Labor Law,Edward Elgar Publishing,2015,p.115.

法律依據人格從屬性對勞動基準保障和市場力量支配之界限劃定有“二分”與“三分”兩種主要模式。典型的勞動二分法如美國，從勞動主體的角度分為“雇員—獨立承包人”（employeeindependent contractor），通過工人分類問題（worker classification）認定雇員以便確定勞動基準適用范圍，根據美國公平勞動標準法規定，勞動基準僅適用于“雇主—雇員關系”。〔27〕See 29 U.S.C.A.§§206-07.德國法采用典型的勞動三分法立法模式，在“雇員—自營職業者”之外增加了“類雇員”，雇員與其他兩類主體的根本區別在于人格從屬性，即“根據私法合同，有義務遵循指示并在個人依賴的狀態下為另一個人工作的人。”〔28〕BAG 11.8.2015– 9 AZR 98/14,NZA-RR 2016,288.在這一分類結構下，勞動基準仍是限定在雇員保護范圍內，“類雇員”不適用最低工資標準制度。〔29〕［德］沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016 年版，第237 頁。

（二）基于雇主義務法理建構平臺用工勞動基準的嘗試及評價

我國目前采取的平臺用工規制政策帶有濃厚雇主義務法理色彩，以“雇主—控制”為基本邏輯展開，將平臺用工視為受拘束勞動，以“平臺拘束下的最低勞動對價”和“解除平臺拘束”分別作為規范勞動報酬和工作時間的勞動基準依據。從56 號文來看，最低工資和休息制度是以“正常勞動的勞動定額”為核心，包括“督促企業向提供正常勞動的勞動者支付不低于當地最低工資標準的勞動報酬”、“推動行業明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度”，由此形成的勞動基準是平臺用工從業者在正常勞動情況下完成行業勞動定額，獲得的勞動報酬不低于當地最低工資，并且不超出最高工作時間。

這一勞動基準政策顯然是延續了《最低工資規定》的制度邏輯。《最低工資規定》第3 條對“最低工資標準”的定義是勞動者在法定或約定工作時間內“正常勞動”獲得的最低勞動報酬，“正常勞動”是指“勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內從事的勞動”。考慮到典型平臺用工普遍采用“按單計酬”，正常勞動與計件工資中的勞動定額相結合，《最低工資規定》第12 條規定：“在勞動者提供正常勞動的情況下……實行計件工資或提成工資等工資形式的用人單位，在科學合理的勞動定額基礎上，其支付勞動者的工資不得低于相應的最低工資標準。”

在此制度結構中，正常勞動與勞動定額形成了“相互界定”的關系：經抽象的一般技能水平勞動者在單位時間內正常勞動能夠完成的工作量為勞動定額，某一個具體的勞動者在單位時間內完成了勞動定額則為正常勞動。之所以能夠形成二者的界定關系，是因為正常勞動與勞動定額可以測定或量化，或者說勞動者在受拘束狀態下給付勞動的過程可以測定或量化，這是用人單位勞動管理和業績考核體系的產物，默認前提是勞動者須服從用人單位規章制度等管理要求。如果勞動者有權不服從管理流程、沒有任務要求，則正常勞動和勞動定額幾乎是無法量化的，也可以說是不可測的。

據此來分析現有相關政策可以發現，默認前提仍是存在可量化正常勞動和勞動定額。市場監管總局牽頭的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監網監發〔2021〕38 號，以下簡稱：38 號文）規定的勞動基準是：勞動報酬方面，“勞動定額標準+每單最低報酬=正常勞動的最低工資標準”以及“節假日等特殊情形補貼”；工作時間方面，“算法取中+訂單飽和度+連續送單超過4 小時停止派單20 分鐘=管控在線工作時長”。〔30〕《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》規定，制定科學合理的勞動定額標準和外賣送餐員接單最低報酬，確保外賣送餐員提供正常勞動的實際所得不低于當地最低工資標準。明確勞動報酬發放時間和方式，確保按時足額發放。外賣送餐員在法定節假日、惡劣天氣、夜間等情形下工作的，適當給予補貼。科學確定訂單飽和度，向外賣送餐員分派并發單量時，要充分考慮安全因素。合理管控在線工作時長，對于連續送單超過4 小時的，系統發出疲勞提示，20 分鐘內不再派單。交通運輸部牽頭的《關于加強交通運輸新業態從業人員權益保障工作的意見》（交運發〔2021〕122 號，以下簡稱：122 號文）規定的勞動基準是：勞動報酬方面，“報酬計算規則和標準+正常勞動=最低工資標準”；工作時間方面，“科學確定駕駛員工作時長和勞動強度，保障其有足夠休息時間”及“不引誘超時勞動”。〔31〕《關于加強交通運輸新業態從業人員權益保障工作的意見》規定，保障從業人員合理勞動報酬。相關行業主管部門、工會組織、行業協會等要持續關注行業運行情況及網約車駕駛員勞動報酬水平，并適時公開發布，引導駕駛員形成合理收入預期。各級工會組織要根據工作性質、勞動強度、工作任務、當地職工平均工資、市場經營狀況等因素，與網約車平臺企業、行業協會協商確定駕駛員勞動報酬計算規則和標準并向社會公布。督促網約車平臺企業向提供正常勞動的網約車駕駛員支付不低于當地最低工資標準的勞動報酬。保障從業人員獲得合理休息。各地相關部門要督促網約車平臺企業科學確定駕駛員工作時長和勞動強度，保障其有足夠休息時間。督促網約車平臺企業持續優化派單機制，提高車輛在線服務期間的運營效率，不得以沖單獎勵等方式引誘駕駛員超時勞動。在前述諸項規制要素中，目前唯一可量化的只有“外賣每單最低報酬”或者“網約車每公里最低報酬”，而從業者何種勞動狀態是正常勞動、完成多少訂單是勞動定額并無明確結論。

須強調的是，在勞動定額與最低工資的對應關系中，勞動定額是勞動者在單位時間內正常勞動應完成的最低工作量。但是，平臺用工區別于常規勞動關系下受拘束勞動的根本特征是靈活就業，并且是網絡環境下更為靈活的新就業形態。〔32〕《中國共享經濟發展報告（2020）》指出，由于共享經濟靈活用工、彈性就業的特點，使得服務提供者能夠以兼職形式獲得收入。滴滴平臺上兼職司機大約占到九成，78.9%的兼職司機每天在線時間少于5 小時；美團平臺上52%的騎手每天工作4 個小時以下。http://www.sic.gov.cn/News/568/10429.htm，2022 年5 月2 日訪問。按照56 號文關于公平就業的規定，從業者可在多平臺就業，38 號文也明確了外賣平臺規制須適應靈活就業發展趨勢。那么，平臺用工勞動基準的政策目標就應表述為確立靈活就業的正常勞動和勞動定額，或者說靈活就業的最低工作量及最高工作時間。然而，靈活就業本身就是與受拘束勞動不同的勞動形態，將建筑在受拘束勞動之上的勞動基準制度構造遷移到靈活就業之上，就會發現雇主義務法理已難以適用。平臺用工從業者在靈活就業狀態下可以隨時開始或停止工作，亦可以在極短時間內轉換到另一個平臺工作，還可以根據自身狀態加快或放緩工作效率和頻次，雇主義務法理中的勞動拘束、獨占、支配與持續可能都不存在。

由此產生的邏輯悖論是平臺既要遵循靈活就業保障從業者自主勞動的權利，又要遵循雇主義務法理促使從業者正常勞動以完成勞動定額，并控制從業者的靈活就業工作時間。例如，網約車司機常見的工作方式是同時使用幾個平臺并選擇訂單。在此情況下，單一平臺是不可能控制司機的整體工作時長和勞動報酬的。再例如，外賣行業的訂單分布具有顯著的波峰波谷特點，中午和傍晚的訂單最為集中。如果以訂單密集時段或者達到訂單飽和度的連續工作狀態作為測定正常勞動的依據，則其他非繁忙時段的勞動如何評價、應獲得怎樣的保障等問題，都因脫離了受拘束的勞動形態而難以解答。

（三）小結

平臺用工下的靈活就業不屬于受拘束勞動的范疇，從業者可以隨時參與或脫離平臺用工，即便平臺通過算法分配訂單并在訂單履行過程中施加服務要求，但不能強制要求從業者與之建立持續性的勞務給付關系，否則可能構成勞動關系。在靈活就業與受拘束勞動之間的內在沖突下，某一個平臺無法遵循雇主義務法理有效實施勞動基準，即便通過行業集體協商或公開服務定價等方式確定最低訂單報酬，也很難對照勞動關系最高工作時間制度確立一個從業者工作時間的上限。從業者有權多平臺就業，意味著其勞動總時長的計算可以不限于單一平臺。

雖然多地提出建立平臺用工的監測機制，〔33〕北京要求結合全市平臺經濟綜合監管系統建設，建立新就業形態動態監測機制。河北、遼寧、湖南等地提出建立平臺企業用工情況等報告制度；四川、貴州等地則提出建立跨部門數據共享機制、建立新就業形態勞動者就業信息數據庫等。參見郭美婷等：《新業態用工權益保障政策觀察①：寧夏等探索界定三類勞動形態，上海遏制“以罰代管”》，http://www.21jingji.com/article/20220228/herald/fb458c693200bd811f8818d7a5ce94dc.html，2022 年5 月2 日訪問。但這種監測機制主要針對行業性勞動力構成、流動、價格等宏觀要素，不可能細化到每一個從業者的勞動情況。若依據雇主義務法理控制平臺用工的工時上限基準，就須建立一個涵蓋全部數字勞動平臺的總系統，每一個從業者對應一個工時賬戶，無論在哪個平臺工作都實時將信息傳輸給總系統。總系統檢測到某一從業者工作時間超出工時上限時，將強制所有平臺不能向其派單，從而排除從業者一切參與平臺用工的機會。也就是說，只有存在一個所有平臺代理人的總系統，才能夠在平臺用工中落實雇主義務法理。現實地看，如此設想的總系統投資巨大且運行成本高昂，需要全社會所有平臺配合并實時共享信息，在當前條件下幾乎是不可能實施的。

三、任務計量型勞動基準的動因與法理

（一）承攬合同社會化的勞動變革是勞動基準變革的動因

平臺用工勞動基準的制度建構是平臺用工治理模式爭論議題之一，焦點問題是平臺用工能否納入現行勞動法調整，分歧的癥結在于能否通過修正勞動法以應對平臺用工的調整：如果持肯定意見，則修正勞動關系認定標準和保障制度構成，實現“勞動法做減法”；〔34〕參見王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，載《法學》2018 年第4 期；田思路：《工業4.0 時代的從屬勞動論》，載《法學評論》2019 年第1 期。如果持否定意見，則通過“民法做加法”，增加“類雇員”這一“第三類勞動形態”，推動法律框架從“民法—勞動法”的二分法向“民法—類雇員法—勞動法”的三分法轉型。〔35〕參見婁宇：《新就業形態人員的身份認定與勞動權益保障制度建設——基于比較法的研究》，載《中國法律評論》2021 年第4 期；王天玉：《互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規范體系》，載《環球法律評論》2020 年第3 期。這一基礎性問題的分歧在勞動基準立法模式上表現為“特別規定”抑或“獨立專章”。經前文闡釋雇主義務型勞動基準的局限性后，應從事實層面提煉平臺用工所引發之勞動變革，以此為基礎推動勞動基準變革。

勞動基準制度的核心功能是確立一個均衡工作量，旨在實現勞動者以日常可負擔之體腦勞動力消耗獲得合理的勞動報酬，以維系個人及家庭生活的正常水平。此正常生活水平不僅是勞動報酬可支持日常消費和必要開支，還包括勞動者在工作之余仍保持相應的體力腦力與時間，以實現私人生活的建構。〔36〕遠藤隆久提出，“勞動條件不是抽象數字化的契約條件，勞動條件及其保障意義均應該擺到勞工的整體生活脈絡來思考。”參見［日］遠藤隆久：《クロ-ハリセ-ションと労働法の市民法化》，載於橫井芳弘等編《市民社會の変容と労働法》，信山社2005 年版，第52頁。両角道代主張，勞動者在職場中受到的保護應擴大至其家庭生活領域，為勞動者養育子女和照顧家庭創造條件。參見［日］両角道代：《職業生活と家庭生活の両立と法》，載於巖村正彥等編《巖波講座現代の法12 -職業生活と法》，巖波書店1998 年版，第275-277 頁。在這個意義上，勞動基準是劃分勞動就業與私人生活之間邊界的標尺。在勞動二分法塑造的知識體系和觀念體系下，勞動權益保障的正當性植根于人格從屬性，勞動者在受拘束的勞動過程中不得自由支配時間，只能借助“勞動解放”之門從勞動就業領域進入私人生活空間。

勞動基準設定均衡工作量之目的是限定雇主拘束和消耗勞動者體腦勞動力的程度和勞動對價標準，構成雇主與勞動者“債之關系”的限定內容。在從屬性勞動形態下，雇主控制勞動過程，組織勞動力以實現生產經營目標，并負擔經營風險。勞動者因給付勞務的利他性，在勞動力處于雇主拘束狀態就屬于工作時間并可獲得報酬，即便勞動過程因原料中斷、停電失火等經營風險而停頓，勞動者并不因此喪失請求勞動報酬之債權。〔37〕Vgl.MünchArbR/Blomeyer,2 Aufl.,München 2000,§57 Rn.19-21.可見，從屬性勞動的重點在于雇主對勞動過程的控制，表現為拘束勞動者的勞動過程，雇主的生產經營效益或工作任務是過程控制的勞動成果，勞動者不負擔經營風險，亦不對勞動過程的最終成果負責。針對這一勞動形態，勞動基準從勞動過程中提煉出正常勞動和勞動定額，以實現法律對雇主勞動過程控制的再控制。

平臺用工引發之勞動變革使從業者在網絡技術賦能下脫離組織化勞動過程控制，以個人狀態通過平臺直接參與社會分工，憑借勞動成果獲得報酬。勞動形態表現為連續完成特定工作任務，并且這種連續性可以隨時停止、中斷或恢復。有學者將此新勞動形態概括為“任務化用工”，“勞務提供者在確認接單前和任務完成后，并不負有按照平臺企業發送的訂單信息提供勞務的義務，雙方之間的合作關系是通過每次的接單任務得以實現”。〔38〕班小輝：《“零工經濟”下任務化用工的勞動法規制》，載《法學評論》2019 年第3 期。從這一角度說，平臺用工中以訂單形式存在的任務是對特定勞務成果的要求，如果僅考察從業者完成單個任務的行為，無論是自治型平臺勞務供需雙方之間的合同，如軟件開發或廣告設計，還是組織型平臺與從業者之間的合同，如運送乘客或物品至指定位置，〔39〕通說以為運送系具有承攬性質之契約類型，其一定工作之完成即到達目的地，并經交付物品或使旅客安全離開。參見林誠二：《民法債編各論（中）》，中國人民大學出版社2007 年版，第303 頁。都符合以勞務成果為標的之承攬合同。在從業者連續在平臺完成訂單任務的過程中，因積分與報酬等因素的影響，承攬合同處于連續締結和履行的狀態，加之行業性、規模化平臺用工的興起，個人得以便捷地進入平臺進行勞務交易，由此催生“承攬合同的社會化”。可見，勞動關系下從屬性勞動強調勞動過程控制，平臺經濟下任務化用工強調勞務成果交付，二者在合同原點上有本質區別，因此，“從勞動法出發解釋平臺用工難以順暢的根本原因在于，平臺用工的邏輯起點是承攬合同，是承攬合同社會化的結果”。〔40〕王天玉：《超越勞動二分法：平臺用工法律調整的基本立場》，載《中國勞動關系學院學報》2020 年第4 期。

勞動形態的變革要求勞動條件保障制度發生相應的變革。現行勞動基準通過正常勞動和勞動定額控制勞動過程的機制已難以適應平臺用工，平臺用工勞動基準應從過程控制轉向成果控制。這一制度轉變仍遵循均衡工作量的宗旨，保障從業者以可負擔的體腦勞動力消耗，在合理時間內獲得正常生活水平之報酬，并須在從業者具有完全不同于勞動關系之靈活就業自主性基礎上，升級“正常勞動”和“勞動定額”的規制理念和機制，通過任務計量施加工作總量控制。

（二）任務計量型勞動基準的法理構造

得益于承攬合同社會化，從業者通過一段時期內反復交付任務成果，可以從平臺獲得持續性勞動對價，由此構成其收入來源的重要組成部分。與勞動關系下受拘束的過程控制不同，從業者在平臺用工中能夠主動中斷承攬的連續性，也可自主安排某一時間連續參與訂單承攬。這就使得從業者與平臺之間在剝離人格從屬性之外仍能夠形成相對緊密的經濟性結合關系，從業者的勞動收入因其積分排名、提成比例而與平臺的訂單分配、獎勵機制等直接相關。為此，經濟依賴性或者經濟從屬性開始脫離人格從屬性及勞動關系，逐漸成為獨立的勞動權益保障的正當性基礎。

在域外勞動二分法框架下，美國學者在“雇員—獨立承包人”（employee—independent contractor）之外提出了具有經濟依賴性的“依賴型承包人”（dependent contractors），〔41〕See Seth D.Harris &Alan B.Krueger,A Proposal for Modernizing Labor Laws For Twenty-First-Century Work: The “Independent Worker”,https://www.onlabor.org/wp-content/uploads/2015/12/modernizing_labor_laws_for_twenty_first_century_work_krueger_harris-1.pdf,2022 年5 月6 日訪問。并引發了廣泛討論。〔42〕See Miriam A.Cherry &Antonio Aloisi,“Dependent Contractors” in the Gig Economy: a Comparative Approach,Vol.66:3,p.635（2017）.與之類似，歐盟委員會在“雇員—自雇者”（employee—self-employed）二分法之外論述了“類雇員”等具有經濟依賴性的“第三類勞動形態”及相關國家實踐。Guy Davidov 建議引入第三類勞動形態并命名為“依賴型承包人”，建立一個權利清單，〔43〕See Guy Davidov,Setting Labour Law’s Coverage: Between Universalism and Selectivity,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.34: 3,p.558（2014）.Delphine Defossez、Teemu Kautonen 等持基本相同的觀點。〔44〕See Delphine Defossez,The Employment Status of Food Delivery Riders in Europe and the UK: Self-employed or Worker?,Maastricht Journal of European and Comparative Law,https://journals.sagepub.com/doi/10.1177/1023263X211051833,2022 年5 月6 日 訪 問;Teemu Kautonen &Ewald Kibler,The‘ Grey Area’ between Employment and Self-employment: Implications for Official Statistics,https://ec.europa.eu/eurostat/cros/powerfromstatistics/OR/PfS-OutlookReport-Kautonen_Kibler.pdf,2022 年5 月6 日訪問。我國學者將經濟從屬性與人格從屬性分離后，將其作為構建平臺用工社會保障制度的依據，代表性的觀點是“將勞動關系中的經濟依賴性獨立出來，并將其與社會保險參保關系關聯”。〔45〕參見婁宇：《新業態從業人員職業傷害保障的法理基礎與制度構建》，載《社會科學》2021 年第6 期。

任務計量型勞動基準旨在因應承攬社會化及由此形成的經濟性結合關系，將平臺用工勞動條件保障的邏輯起點從雇主義務型勞動基準的人格從屬性，轉向以任務成果計算對價的經濟從屬性，基于經濟從屬性導致的弱者性構造保障制度。如果說雇員身份及其人格從屬性是在“享有大量監管支持的工人群體和必須接受市場力量支配的群體之間劃定了一條界線”，那么經濟從屬性則是在“接受市場力量支配的群體”中“再劃定了一條界限”，在原本依據民法調整、完全受市場支配的靈活就業群體中區分出依托平臺就業并形成經濟從屬性的人群，將其塑造為“類雇員”，根據其承攬合同的任務計量設定強制性勞動條件，建立不可約定變更或免除的權利清單。

此項基于經濟從屬性的勞動基準制度將在“民法—勞動法”的二分法結構外，將“民法做加法”的保障理念表達為具體規則，并在法理上實現兩個基本修正要點：其一，契約自由原則的再限定。勞動基準作為強制性勞動條件的本意是限定勞雇雙方的意思自治空間，將契約自由原則限定為基準勞動條件之上。按照現行雇主義務型勞動基準，勞動者與用人單位只能在最低工資之上與最高工時之下約定具體勞動條件，由此形成對勞動領域契約自由的首次限定。在此之外建構任務計量型勞動基準，從業者雖然以靈活就業方式參與平臺用工，但其與平臺之間連續締約和履行承攬合同之契約自由將被限定。平臺對任務單價的設定不能自由行之，而須遵循集體協商等勞動議價程序。從業者完成任務之連續性和總量亦不再完全由其個人決定，其與平臺之間抽象意義上可以無限連續發生的承攬關系將因任務計量基準而停止。從業者與平臺將在最低任務單價之上與最高任務總量之下產生靈活的經濟性結合，由此形成勞動領域契約自由的再次限定。

其二，靈活就業組織者的保障義務。在現行雇主義務型勞動基準下，靈活就業的組織者沒有法定強制保障義務，無論是勞務中介還是具有混合合同屬性的其他勞動組織形式，均因無勞動關系而不發生組織者與從業者之間的保障關系。但對于平臺用工所塑造之靈活就業，無論是自治型平臺還是組織型平臺，均是該勞務交易體系的核心，能夠基于數據和算法把握從業者完成任務的勞動強度和工作總量，尤其是組織型平臺還有工作調度和任務定價的權利。據此，任務計量型勞動基準須設定平臺作為靈活就業組織者的保障義務，合理確定任務單價并檢測從業者連續工作的勞動強度和任務總量。當從業者達到任務計量基準時，平臺應停止派單，否則平臺將承擔違反強制性規定的法律責任。平臺的保障義務將有利于矯正靈活就業中的非理性參與問題，克制過度勞動。

四、任務計量型勞動基準的制度架構

（一）基于承攬任務單價和總量的勞動條件保障

平臺用工勞動基準的制度建構是以強制規范塑造靈活就業的基本勞動條件，限縮原本適用民法調整的意思自治空間，在承攬合同社會化之后形成的民事混合合同基礎上，〔46〕參見王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學》2019 年第10 期。增設強制性勞動條件實體規定或強制性勞動條件協商程序，以“民法做加法”的路徑限定和規范平臺用工的定價權，確立平臺與從業者之間利益分配的基準線及動態調整機制。為此，平臺用工勞動基準應以任務承攬為內容的勞動形態為基礎，在規制模式上將“正常勞動”轉變為“正常定價”、“勞動定額”轉變為“任務總量”，進而從兩個層面規制勞動條件：一是單個任務的勞動對價，二是一天內任務的連續性及總量。

層面一，承攬任務單價控制。平臺用工的價格形成機制包括任務計價、抽成比例、獎懲規則等多個方面，反映到勞動基準層面是從業者完成單個承攬任務所獲得的勞動報酬，是任務計價經抽成并附加獎懲情形后的最終結果。任務單價控制在平臺用工勞動基準中處于核心地位。一方面，任務單價可控才能建立可預期的勞動報酬。當前監管政策對平臺定價權的規制重點是價格形成機制，56 號文等文件構成的政策組合建立了公權力及集體協商機制修正平臺定價的規范基礎，尤其是外賣和網約車兩項政策規定了協商結果公示制度，使得計價方法實際上處于公開的狀態，保障了任務單價的確定和可控。相較之下，“正常勞動”即便能依據數據模型計算一個標準值，在靈活就業的實踐中因過程不受拘束，結果也是不可控的。所以，在最低收入保障的制度設計上，如果從業者的勞動報酬計算是“正常勞動×工作時間”或“正常勞動×任務總量”，都將因“正常勞動”無法標準化而不能得出確定的結果。故此，平臺從業者的最低收入保障應是“任務單價×任務總量×行業系數”，此處“任務總量”對應一天中參與平臺用工總時長的接單數量，行業系數是不同平臺用工行業一天中不同時段訂單飽和度、特殊情形獎勵等加權計算結果，旨在反映外賣、網約車等行業在訂單波峰波谷等不同時段的勞動狀態，以便平衡訂單集中時段的較高收入與訂單不足時段的較低收入。據此公式得出的從業者全天平臺勞動報酬除以工作小時數，應高于當地最低小時工資標準。

另一方面，任務單價處于可控和穩定狀態有利于從業者形成合理的收入預期，便于計算達到收入預期目標的工作時間，引導形成靈活就業總時長的自主控制。平臺用工下任務單價與工作時間上限具有互動關系，兩者統一于全天收入預期目標之下，也就是說，任務單價降低會導致工作時間延長，反之亦然。實際上，勞動關系下拘束性勞動也存在類似的計件工資與工作時間的互動關系，但是勞動法已對正常勞動及加班時間規定了上限，超越工時上限是明確的違法行為。因此，規范化的勞動關系基準模式是在工作時間法定范圍內，通過集體協商工資或市場調節工資實現勞動者收入的增加。與之不同的是，靈活就業從來沒有法定工時上限，有關何時工作和工作時長是此種勞動形態自主性的一部分。這就決定了平臺用工的工時上限難以直接規定一個確定的小時數，那么工作總時長就更加需要借助任務單價予以間接控制。因此，集體協商程序確定的任務單價經公示后，便于從業者計算實現收入預期目標的每日工作時長，進而在整體上實現行業工作時間均值維持在一個合理區間。

層面二，任務連續性和總量控制。在從業者靈活就業總時長無法直接控制的前提下，大型平臺可以通過任務連續性和總量的控制來限制勞動機會，防止過度勞動。任務連續性控制已是監管政策的共識，外賣行業的38 號文規定了平臺對連續接單4 小時的配送員暫停派單20 分鐘，網約車行業的122 號文雖然沒有規定具體的時段控制，但也規定了“科學確定工作時長，保障足夠休息時間”，以滴滴為代表的大型平臺在2019 年就引入了“司機每工作4 小時需休息20 分鐘”的防疲勞駕駛規則。〔47〕《滴滴網約車新規：司機工作每4 小時需休息20 分鐘》，http://gd.sina.com.cn/news/m/2019-06-18/detail-ihvhiqay6392798.shtml，2022年2 月27 日訪問。但是，各主要平臺用工領域均沒有任務總量的明確控制標準，若以“從業者連續工作4 小時并休息20 分鐘”為一個時段，假設從業者持續在一個平臺接單，其可以在一天反復工作多個時段。在任務單價控制的基礎上，若從業者有較為合理和穩定的收入預期目標，那么其能夠在可負擔的勞動強度內停止工作。針對部分自主安排勞動時間欠缺充分理性的從業者，勞動基準從法律父愛主義的立場出發，〔48〕法律父愛主義理論主張政府在某些領域為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。參見孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，載《中國社會科學》2006 年第1 期。應要求平臺控制從業者一天內完成任務的總訂單數或總時長。平臺有能力依托大數據測算完成單個任務的一般性勞動強度，據此建立任務總量及勞動強度的梯度控制和提醒制度。例如，網約車司機在一天中第一個連續工作4 小時后休息20 分鐘，第二個連續工作4 小時后休息30 分鐘，直至在該平臺達到全天工作時長上限時，平臺應停止派單。

（二）多平臺就業情形下的工作總量彈性控制

任務計量型勞動基準制度設計以大型平臺為對象，可以在整體上發揮勞動強度控制作用，但因從業者可多平臺就業，如果從業者為獲得高收入而有意超出適當工作時間，在多個平臺間轉換接單，那么任一單個平臺都不可能控制其任務總量和工作總時長。換言之，平臺用工下從業者的自主性既有利于其劃分勞動就業與私人生活的邊界，掌握“勞動解放”之門的鑰匙，但也會衍生出自主性濫用，以過度勞動的方式追求短期收益。平臺用工所塑造的勞動就業與私人生活可以隨時切換，隨著從業者開啟或關閉平臺APP 就可完成，使得二者呈現相互交織的結構。勞動關系之從屬性勞動則是涇渭分明地存在勞動就業與私人生活兩個板塊，勞動基準通過控制勞動就業的邊界輔助勞動者建構私人生活。勞動者不能在一個勞動關系下放棄工時上限的保護，但可以放棄部分私人生活而將此個人時間用以“兼職”，相當于自愿建構了一個新的勞動就業空間。

對于兼職等多份工作的工時總量控制，我國勞動基準尚無制度準備，域外勞動法有兩種典型做法，一是法國采取的“雇主確認規則”，根據《法國勞動法典》第L.3171-1 條至第L.3171-4 條，雇主有義務記錄勞動者的工作時間。由于雇主違反最高工作時間的行為會受到處罰，所以雇主通常會確認勞動者沒有受雇于另一個雇主。雇主確認的方式應為書面形式（包括電子郵件），一個月左右一次。如果雇主發現勞動者有違反法定最高工時的情形，雇主應要求勞動者改變其工作方式，從另一個雇主處辭職，否則將予以解雇。〔49〕［日］森·濱田松本法律事務所：《兼業·副業の労働時間·健康管理に関する論點整理 に向けた海外制度に関する調査報告書》，https://www.meti.go.jp/meti_lib/report/2019FY/000219.pdf，2022 年5 月1 日訪問。二是日本采取的“雇員申報規則”，勞動者在兼職開始前須在本職工作場所完成規定的工作時間，然后按照工作順序計算“總工作時間”（労働時間の通算），須符合《勞動標準法》第36 條第6 款之規定。除勞動者本職工作外，其他工作場所的工作時間依靠勞動者報告，兼職雇主沒有義務查明勞動者的總工作時間。〔50〕［日］厚生労働省：《副業·兼業の促進に関するガイドライン》（令和2年9月改定），https://www.mhlw.go.jp/file/06-Seisakujouhou-11200000-Roudoukijunkyoku/0000192844.pdf，2022 年5 月3 日訪問。這兩種做法都試圖將勞動者的工作總時長限定在法定最高工時內，區別在于法國將事后控制義務強加給勞動者本職工作的雇主，督促該雇主成為“勞動解放”之門的守門人，嚴格維護勞動基準所確立的勞動就業與私人生活的邊界，勞動者沒有放棄部分私人生活用以兼職的權利。日本在形式上維護勞動基準的最高工作時間，但通過勞動者報告規則將掌握工作時間總量的權利交由勞動者，勞動者不報告或不如實報告而超過法定最高工時，雇主均沒有責任，這就事實上承認了勞動者能夠放棄部分私人生活，通過兼職擴大了勞動就業的邊界。

回到平臺用工，由于勞動過程已脫離場所控制，從業者可在多平臺就業，即便要求從業者向平臺報告此前已完成的工作時間，甚至將該時間計入本平臺連續工作的4 小時，只要從業者有持續勞動意愿就可以不報告或不如實報告，平臺沒有查明的能力和機制。所以，勞動關系下兼職的工作時間控制手段難以適應平臺用工，平臺用工的總時長幾乎無法用一個強制性小時數予以限定，只能通過引導從業者建立理性的收入預期、限定大型平臺的任務連續性及總量，將多平臺就業的合計工作量控制在一個相對合理的區間內。

（三）平臺用工算法知情與集體同意規則

平臺算法是執行任務單價、連續性和總量控制的技術手段。實體性平臺用工勞動基準既需借助平臺算法和數據進行標準量化設計，也需通過算法落實為從業者具體的勞動條件。雖然當前的政策組合強調算法規制，但基本是原則性的“算法取中”和“算法公開”，尚未建立起明確的平臺用工算法規則體系。從域外實踐來看，歐洲已將算法治理作為平臺用工勞動基準的重要議題，歐洲委員會在2021 年2 月24 日發布的《應對平臺工作條件相關挑戰的可能行動第一階段社會伙伴磋商報告書》中規定，算法管理是指數字勞動平臺通過自動化手段對平臺工作者所提供的服務在分配、績效、評估、排名、審查以及其他相關行動方面進行或多或少地控制。〔51〕See European Commission,First Phase Consultation of Social Partners under Article 154 TFEU on Possible Action Addressing the Challenges related to Working Conditions in Platform Work,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=522&furtherNews=ye s&newsId=9932,2022 年5 月3 日訪問。此后，在2021 年6 月15 日發布的《第二階段社會伙伴磋商報告書》中，歐盟委員會指出，算法在管理和控制工作業績以及平臺市場運作中的作用越來越受到關注，各國對與算法有關的挑戰的反應非常有限。除了西班牙“騎手法”引入了對算法的知情權，沒有其他成員國通過勞動立法專門解決平臺工作中與算法有關的挑戰。在不影響內部市場法律的情況下，建立關于保護個人數據的立法或反歧視立法可能無法解決平臺工作中使用算法所產生的全部問題，例如，人類對算法決策予以及時和合理的監督或對受影響的人進行補救的可能性。〔52〕See European Commission,Second Phase Consultation of Social Partners under Article 154 TFEU on Possible Action Addressing the Challenges related to Working Conditions in Platform Work,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=522&furtherNews=ye s&newsId=10025,2022 年5 月3 日訪問。在此背景下，平臺用工算法規則應在公開的基礎上進一步提升透明度，將“算法公開”與平臺解釋義務整合為“算法知情”，并在個體知情的基礎上借助集體協商制度建立集體同意規則。

第一，算法知情。歐盟委員會《第二階段社會伙伴磋商報告書》提出的治理目標是：“確保算法管理的公平性、透明度和問責制。通過平臺工作的人可能不知道算法是如何被用來做出某些決定，從而影響他們的工作條件，而且可能缺乏對這種決定的補救。算法管理的使用可能會進一步掩蓋平臺所履行的實際管理職能，從而使義務歸屬面臨挑戰，而這些義務可能是應有的。在GDPR 和擬議的《人工智能法》的基礎上，制定規則以改善對此類系統的工作方式及其對相關人員的影響，可以預防和糾正不公平或歧視性的結果。這將有助于改善平臺的工作條件。”〔53〕See European Commission,Second Phase Consultation of Social Partners under Article 154 TFEU on Possible Action Addressing the Challenges Related to Working Conditions in Platform Work,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=522&furtherNews=y es&newsId=10025,2022 年5 月3 日訪問。2021 年12 月9 日發布的《歐洲議會和理事會關于指令改善平臺工作條件指令的建議》在擬議文本的第一條提出：“通過確保正確確定從事平臺工作的人員的就業狀況，通過促進平臺工作中的算法管理的透明度、公平性和問責制，以及通過提高平臺工作的透明度，包括在跨境情況下，來改善從事平臺工作的人員的工作條件。”〔54〕See European Commission,Proposal for a Directive on Improving the Working Conditions in Platform Work（2021）,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=89&newsId=10120&furtherNews=yes#navItem-2,2022 年5 月3 日訪問。

作為打開“算法黑箱”的傳統規制手段，算法公開曾被視為貫徹算法透明原則的主要方法，但其面臨“技術不可行、公開無意義、用戶算計與侵犯知識產權等難題”。〔55〕丁曉東：《論算法的法律規制》，載《中國社會科學》2020 年第12 期。因此，平臺算法規制不能止步于公開，還須要求平臺作出算法自動決策的結果解釋。現有文獻通常從受算法影響主體的角度闡釋“算法解釋權”，即“當自動化決策的具體決定對相對人有法律上或者經濟上的顯著影響時，相對人向算法使用人提出異議，要求提供對具體決策解釋，并要求更新數據或更正錯誤的權利”。〔56〕張凌寒：《商業自動化決策的算法解釋權研究》，載《法律科學》2018 年第3 期。但考慮到平臺用工具體場景下，從業者相對于平臺處于明顯的弱勢地位，以個體的力量行使解釋權面臨諸多困難。因此，有必要將算法解釋設定為平臺義務，平臺須按照《互聯網信息服務算法推薦管理規定》關于“算法保護勞動者合法權益”的原則向社會公眾作出解釋，并且該解釋應視為平臺對算法社會效果的承諾。如果平臺用工實踐與該算法解釋不符，則平臺有義務作進一步解釋并接受監管機構審查，若發現虛假信息則應承擔相應責任。

第二，集體同意。平臺算法在用工領域的影響具有群體性，甚至超越具體的法律關系，對參與用工的各類勞務提供者產生大致相同的效果。但是在“勞動二分法”下，集體協商權利是勞動關系的一部分，只有勞動者才能享有。在英國Deliveroo 案中，獨立工人工會（IWGB）向中央仲裁委員會（CAC）請求認定騎手為工人，以便獲得集體談判的權利。但是仲裁委員會否定了這一請求，認定騎手是自營職業者，一個重要原因是騎手可以將訂單轉給他人并收取報酬，這不符合工人定義中的親自履行義務。〔57〕See Independent Workers’ Union of Great Britain（IGWB）v.RooFoods Limited T/A Deliveroo,Central Arbitration Committee（CAC）,TUR1/985（2016）,2017.2021 年6 月，英國上訴法院確認了這一仲裁結果。〔58〕See Independent Workers Union of Great Britain v.Central Arbitration Committee and Another ［2021］ EWCA Civ 260.為此，歐洲試圖擴大集體協商的主體范圍，歐盟委員會在《第二階段社會伙伴磋商報告書》中表示將出臺一項單獨倡議，旨在確保歐盟的競爭法不妨礙需要集體談判的自營職業者，而競爭法的其他方面仍適用于自營職業者和平臺。〔59〕See European Commission,Staff Working Document Accompanying the Consultation on Working Conditions in Platform Work（2021）,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=522&furtherNews=yes&newsId=10025,2022 年5 月3 日訪問。但是，這種嘗試受制于歐盟各成員國關于集體勞動法的規定，《歐洲議會和理事會關于改善平臺工作條件指令的建議》僅是明確針對勞動關系下的勞動者“引入與使用自動監測和決策系統相關重大變化的信息和協商的集體權利”，并說明“現有的和擬議的歐盟內部市場和數據保護法律規范解決了算法管理某些方面的問題，但沒有具體解決集體勞動權利”。〔60〕See European Commission,Proposal for a Directive on Improving the Working Conditions in Platform Work（2021）,https://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=89&newsId=10120&furtherNews=yes#navItem-2,2022 年5 月3 日訪問。

我國于2020 年12 月修訂《工會法》，明確了新就業形態從業者參加和組織工會的權利，不以勞動關系為前提，將靈活就業的從業者納入集體協商機制。針對算法的集體協商是為了克服從業者個人的認知局限，在個人算法知情權的基礎上建立從業者集體的知情與協商權利，且只有經過協商才能以書面形式證明達成集體同意。集體同意規則是“集體勞動權在平臺經濟下擴張”的具體體現，〔61〕班小輝：《超越勞動關系：平臺經濟下集體勞動權的擴張及路徑》，載《法學》2020 年第8 期。在平臺用工算法規制中引入了從業者個體與平臺之外的第三方“工會”，在平臺算法的權力結構中“引入第三方力量參與合作治理”，〔62〕參見張凌寒：《算法權力的興起、異化及法律規制》，載《法商研究》2019 年第4 期。使得集體同意代替個人同意成為平臺用工勞動條件的合意基礎。

五、結 語

當前，平臺用工的人數和規模在勞動力市場中僅占據較小的比例，〔63〕參見王天玉：《超越勞動二分法：平臺用工法律調整的基本立場》，載《中國勞動關系學院學報》2020 年第4 期。但其顯示出勞動變革趨勢已經為社會所認知。實際上，在承認平臺用工是靈活就業的新形態并且不能在現行法下認定勞動關系的這一刻起，以雇主義務法理為基礎的勞動基準制度就已不適應平臺用工構造勞動條件的需要。但是，既有制度、知識和觀念的慣性仍將“正常勞動”與“勞動定額”作為建構平臺用工勞動基準的基本工具，只是這種建構努力一旦面對“從業者多平臺就業”的實踐就將被迅速消解。

從受拘束勞動到自主性勞動，因應平臺用工的發展需探索新的知識體系，這是實踐對理論提出的新要求。勞動基準在從屬性勞動下是對雇主拘束勞動過程的控制，而在平臺用工下既有對平臺算法正當性與合理性的規制，更有對從業者非理性放任自主性的控制。平臺用工勞動基準已不是在勞動關系下清晰地劃分勞動就業與私人生活的邊界，而是旨在確立平臺從業者勞動就業與私人生活相互交織的基本配比，并引導從業者形成更為妥當的勞動就業與私人生活比例。據此，平臺用工勞動基準與雇主義務型勞動基準在基本邏輯上不同，不應在勞動基準立法中采取“特別規定”的立法模式，而應選擇“獨立專章”的制度建構路徑，使之成為勞動“二分法”向“三分法”制度轉型的組成部分。