《立法法》第13 條有創(chuàng)制性規(guī)定的空間嗎*

趙一單

（中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 102249）

自全國人大于2015 年修改《立法法》新增第13 條以來，相關(guān)的解釋論研究成果已經(jīng)蔚為可觀。然而，正如秦前紅和劉怡達(dá)指出的那樣，《立法法》第13 條的誕生屬于“實(shí)踐塑造規(guī)范”，而隨著改革實(shí)踐的日新月異，規(guī)范和實(shí)踐之間的落差再次凸顯，因此有必要以“實(shí)踐再塑規(guī)范”。〔1〕參見秦前紅、劉怡達(dá)：《論法律的暫時調(diào)整和停止適用：基于規(guī)范的實(shí)踐考察》，載《南海法學(xué)》2019 年第3 期。所謂的落差之中，一個頗為重要但又較少受到學(xué)界討論的問題是，〔2〕相關(guān)的一般性討論，參見劉銳一：《論〈立法法〉第13 條不適用于授權(quán)制度試點(diǎn)》，載《南海法學(xué)》2019 年第5 期；譚清值：《人大授權(quán)改革試點(diǎn)制度的運(yùn)作圖式》，載《南大法學(xué)》2021 年第3 期。《立法法》第13 條規(guī)定全國人大及其常委會僅可以授權(quán)有關(guān)主體暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”法律的部分規(guī)定，但實(shí)踐中存在不少授權(quán)作出創(chuàng)制性規(guī)定的情況。全國人大常委會于2021 年10 月23 日通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地區(qū)開展房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)工作的決定》（以下簡稱：《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》）即為其中最新一例。

關(guān)于房地產(chǎn)稅的立法，立法機(jī)關(guān)一開始的思路是直接制定《房地產(chǎn)稅法》。黨的十八屆三中全會提出“落實(shí)稅收法定原則”之后，樓繼偉、肖捷、劉昆三任財(cái)政部長在談及房地產(chǎn)稅時，均多次強(qiáng)調(diào)立法先行。在2015 年6 月公布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃和2018 年公布的十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，都將《房地產(chǎn)稅法》列為“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議”的法律草案。2015 年至2017 年的全國人大常委會年度立法計(jì)劃中，也將其列為預(yù)備項(xiàng)目或預(yù)備及研究論證項(xiàng)目。2019 年，全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書還將《房地產(chǎn)稅法》作為當(dāng)年要集中力量落實(shí)的十余項(xiàng)重大立法事項(xiàng)之一。〔3〕參見于海榮、程思煒：《房地產(chǎn)稅加速》，載《財(cái)新周刊》2021 年第20 期。

可見的轉(zhuǎn)折發(fā)生在2021 年5 月11 日，財(cái)政部、全國人大常委會預(yù)算工委、住建部、國家稅務(wù)總局負(fù)責(zé)同志于當(dāng)日在北京主持召開房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)工作座談會，“聽取部分城市人民政府負(fù)責(zé)同志及部分專家學(xué)者對房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)工作的意見”。〔4〕參見《財(cái)政部等4 部門召開房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)工作座談會》，http://www.xinhuanet.com/politics/2021-05/12/c_1127434281.htm，2022年5 月27 日訪問。這是在官方表述中，“試點(diǎn)”二字首次與房地產(chǎn)稅聯(lián)系在一起。及至10 月份，全國人大常委會作出的《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》正式出臺。

在政策層面，無論是房地產(chǎn)稅的開征本身，還是通過試點(diǎn)方式開征房地產(chǎn)稅，都可以進(jìn)行正當(dāng)化論證。但是落腳到法律層面，就必須回答如下的難題：我國目前僅有《房產(chǎn)稅暫行條例》和《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》兩部相關(guān)行政法規(guī)，《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》何以能夠授權(quán)國務(wù)院直接“制定房地產(chǎn)稅試點(diǎn)具體辦法”？如前所述，這并非一個孤立的問題，因此本文將從整體上討論：《立法法》第13條有創(chuàng)制性規(guī)定的空間嗎？如果沒有，又應(yīng)當(dāng)如何在法律層面上安置改革實(shí)踐中出現(xiàn)的此類需求？前者屬于解釋論，后者屬于立法論。筆者一貫認(rèn)為，立法論應(yīng)當(dāng)是解釋論自然而然的延伸，否則就將成為學(xué)者們批判的對現(xiàn)行法“棄之不理”、在改革名義下“自行其是”。〔5〕參見傅郁林：《法學(xué)研究方法由立法論向解釋論的轉(zhuǎn)型》（專題編者按），載《中外法學(xué)》2013 年第1 期。故而，本文的重點(diǎn)放在解釋論層面。

一、改革試點(diǎn)的規(guī)范基礎(chǔ)

前述問題可能面臨如下的質(zhì)疑：暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”只是《立法法》第13 條規(guī)定的特定要件。學(xué)者們的實(shí)證分析表明，在十二屆全國人大常委會作出的所有授權(quán)改革試點(diǎn)決定中，都沒有援引《立法法》第13 條作為規(guī)范依據(jù)。〔6〕參見江國華、郭文濤：《全國人大常委會授權(quán)決定的實(shí)證分析——以第十二屆全國人大常委會作出的21 個授權(quán)決定為樣本》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。梳理十三屆全國人大常委會到目前為止作出的此類授權(quán)決定，依然延續(xù)了這一處理方式。既然如此，其中涉及創(chuàng)制性規(guī)定的授權(quán)決定，完全有可能被理解為是以一種獨(dú)立于《立法法》第13 條的方式作出了授權(quán)，何以要在該條規(guī)定的框架下質(zhì)疑其法律正當(dāng)性？為此，不妨就以《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》為例，逐一檢視可能的規(guī)范基礎(chǔ)。

首先考慮《立法法》第9 條。根據(jù)該條的規(guī)定，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院對稅收基本制度先行制定行政法規(guī)。2021 年的《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》，或可理解為全國人大常委會繼1985 年的《全國人大關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》（以下簡稱：《1985 年授權(quán)決定》）之后作出的又一項(xiàng)授權(quán)決定。這樣一來，決定中授權(quán)國務(wù)院作出創(chuàng)制性規(guī)定，就具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

然而，基于以下兩點(diǎn)理由，此種理解方式難以成立。第一，黨中央于2015 年3 月審議通過《貫徹落實(shí)稅收法定原則的實(shí)施意見》，其中明確提出不再出臺新的稅收條例，并且待全部稅收條例上升為法律或被廢止后，要提請全國人大廢止《1985 年授權(quán)決定》。〔7〕參見毛磊：《稅收法定是稅收立法和稅收法律制度的一項(xiàng)基本原則——人大常委會法工委負(fù)責(zé)人就〈貫徹落實(shí)稅收法定原則的實(shí)施意見〉答問》，載《人民日報》2015 年3 月26 日，第2 版。值得注意的是，這份意見中確實(shí)也提出“在具體工作中，有一些稅種的改革涉及面廣、情況復(fù)雜，需要進(jìn)行試點(diǎn)，可以在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上先對相關(guān)稅收條例進(jìn)行修改，再將條例上升為法律”。但從事后的角度來看，其中恐怕并未充分考慮到類似房地產(chǎn)稅這樣的創(chuàng)制性試點(diǎn)具體應(yīng)該如何展開。這實(shí)際上相當(dāng)于凍結(jié)了《1985 年授權(quán)決定》的法律效力。按照“舉輕以明重”的思路，從立法政策上而言，全國人大常委會已經(jīng)沒有空間根據(jù)《立法法》第9 條作出新的有關(guān)稅收問題的授權(quán)決定。第二，即便不考慮立法政策的因素，按照《立法法》第9 條所制定的行政法規(guī)，僅在時間維度上具有暫行性，在空間維度上與普通行政法規(guī)一致，適用于全國。但是，《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》中明確提出，“授權(quán)國務(wù)院在部分地區(qū)開展房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)工作”且“本決定授權(quán)的試點(diǎn)期限為五年”。空間和時間維度上的雙重限制，顯然更符合《立法法》第13 條的特征。

其次考慮《憲法》第89 條第18 項(xiàng)。該項(xiàng)為國務(wù)院的職權(quán)作出了兜底性規(guī)定：全國人大和全國人大常委會授予的其他職權(quán)。《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》也有可能被理解為全國人大常委會在《立法法》第9 條和第13 條的規(guī)定之外，以另一種獨(dú)立的方式向國務(wù)院作出授權(quán)。如此，也不需要受到《立法法》第13 條中暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”的限制。

對于此說，需要作深入分析。授權(quán)機(jī)關(guān)所授之權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于該機(jī)關(guān)自身的職權(quán)，此為常理。但是從法理上而言，某一機(jī)關(guān)的初始權(quán)力（initial power）和將該權(quán)力授予其他機(jī)關(guān)的權(quán)力（power of authorization），應(yīng)當(dāng)是兩項(xiàng)彼此獨(dú)立的權(quán)力，后者并非天然地內(nèi)置于前者之中。彼此獨(dú)立的意義在于，對于授權(quán)機(jī)關(guān)的某一項(xiàng)職權(quán)能否授予其他機(jī)關(guān)，需要進(jìn)行單獨(dú)的審查。不能簡單地認(rèn)為只要是授權(quán)機(jī)關(guān)的職權(quán)，它都有權(quán)力對外授權(quán)。審查標(biāo)準(zhǔn)之一是權(quán)力屬性。〔8〕參見鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第112 頁。例如，按照我國《憲法》的規(guī)定，全國人大的第一項(xiàng)職權(quán)是“修改憲法”。憲法修改關(guān)系全局，影響深遠(yuǎn)而廣泛，必須凝聚最大多數(shù)人的最大共識。因此從權(quán)力屬性而言，修憲權(quán)只能專屬于在各國家機(jī)關(guān)中具有最高民主正當(dāng)性的全國人大，不能授權(quán)給其他機(jī)關(guān)。

在這一層面上，《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》中的授權(quán)尚不會遭遇障礙。其一，全國人大常委會并未將制定房地產(chǎn)稅法的權(quán)力從整體上授權(quán)給國務(wù)院，只涉及其中開展試點(diǎn)的部分權(quán)力，并不會對稅收法定原則造成根本性的損害。其二，《憲法》第89 條規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)中包括“領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作”，開展特定稅種的改革試點(diǎn)能夠被解釋進(jìn)去，符合授權(quán)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于被授權(quán)主體職權(quán)范圍的要求。其三，先行試點(diǎn)而非直接立法的原因在于，“房地產(chǎn)市場全國差異很大，實(shí)際情況十分復(fù)雜”，〔9〕劉昆：《對〈關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地區(qū)開展房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021 年第7 期。授權(quán)給更熟悉實(shí)際情況的國務(wù)院進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，也符合功能主義的要求。

然而，對于授權(quán)的正當(dāng)性審查，還需要關(guān)注授權(quán)形式。《憲法》第89 條第18 項(xiàng)將“全國人大和全國人大常委會”一體規(guī)定為授權(quán)主體，應(yīng)當(dāng)理解為是避免文字表述上的累贅，并不意味著對于兩者授權(quán)形式的要求是等同的。在規(guī)定了全國人大和全國人大常委會各自職權(quán)的《憲法》第62 條和第67 條中，均未明確提及授權(quán)的權(quán)力，因此只能從各自的兜底性職權(quán)中解釋出這項(xiàng)權(quán)力。《憲法》第62 條第16 項(xiàng)的表述是“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”。因此，全國人大在向其他主體進(jìn)行授權(quán)時，可以對授權(quán)形式作出相對自由的選擇。例如，全國人大向國務(wù)院作出《1985 年授權(quán)決定》之時，《立法法》尚未出臺，因此實(shí)際上是全國人大以《憲法》第89 條第18 項(xiàng)為規(guī)范基礎(chǔ)自行確定了授權(quán)形式。又如，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1982 年憲法通過后，全國人大已經(jīng)向全國人大常委會作出16 次授權(quán)，在內(nèi)容上涵蓋了多個方面。〔10〕參見曲頔：《全國人民代表大會授權(quán)常務(wù)委員會行使相關(guān)職權(quán)研究》，載《中國法律評論》2021 年第2 期。但是到目前為止，并沒有相關(guān)法律對全國人大向全國人大常委會的授權(quán)形式作出規(guī)定，因此這實(shí)際上也是全國人大的自行決定。換言之，所謂的自由選擇授權(quán)形式，意味著全國人大可以在法律尚未作出規(guī)定的情況下，根據(jù)授權(quán)的實(shí)際需要，自行確定具體的授權(quán)形式。

不過，全國人大常委會并不具備這種自由空間。《憲法》第67 條第22 項(xiàng)的表述是“全國人民代表大會授予的其他職權(quán)”，這也就意味著全國人大常委會的授權(quán)權(quán)力，首先來自于全國人大的授權(quán)。全國人大常委會在進(jìn)行具體的授權(quán)時，只能按照全國人大確定的授權(quán)形式，無法作出自由選擇。前文涉及的兩種全國人大常委會向國務(wù)院授權(quán)的形式，《立法法》第9 條是全國人大在2000 年通過《立法法》時所確定的，第13 條則是全國人大在2015 年修改《立法法》時所新增的，都符合由全國人大確定全國人大常委會授權(quán)形式的要求。反過來說，在全國人大通過再次修改《立法法》或者制定新的法律從而確定新的授權(quán)形式之前，全國人大常委會不能直接依據(jù)《憲法》第89 條第18 項(xiàng)向國務(wù)院作出新形式的授權(quán)。

綜上所述，全國人大常委會的授權(quán)決定，在現(xiàn)階段只能以《立法法》第9 條或第13 條作為規(guī)范基礎(chǔ)。以《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》為代表的各類包含了創(chuàng)制性規(guī)定的授權(quán)改革試點(diǎn)決定，由于在時間和空間的雙重維度上都具有試點(diǎn)性質(zhì)，并不符合《立法法》第9 條的特征。因此，盡管這些決定均未直接援引《立法法》第13 條，但它們的規(guī)范基礎(chǔ)只能是這一條，必須接受其中規(guī)定的暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”的約束。

二、創(chuàng)制性規(guī)定的類型化整理

根據(jù)本文對全國人大常委會公報的統(tǒng)計(jì)整理，截至2022 年4 月20 日閉幕的十三屆全國人大常委會第三十四次會議，全國人大常委會根據(jù)《立法法》第13 條（或?qū)嶋H上按照該條的要求），一共作出34 份授權(quán)改革試點(diǎn)決定。對于這一數(shù)據(jù)，稍加說明如下。

第一，在2015 年《立法法》修改新增第13 條之前，全國人大常委會已經(jīng)作出5 份授權(quán)改革試點(diǎn)決定。其中以國務(wù)院為授權(quán)對象的4 份決定，在標(biāo)題中均有“暫時調(diào)整部分法律規(guī)定”之類的表述，相當(dāng)于在第13 條出臺之前自行接受了相應(yīng)的規(guī)范約束。至于2014 年6 月的《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》，情況比較特殊。該決定在標(biāo)題中并未像其他4 份決定一樣作出明示，在正文中也只是較為籠統(tǒng)地提出“進(jìn)一步簡化刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)訴訟程序”，〔11〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2014 年第4 號。似乎意在擺脫“暫時調(diào)整”的約束。但是基于前文的分析，全國人大常委會對于國務(wù)院的授權(quán)尚且必須按照全國人大確定的方式進(jìn)行，更何況是《憲法》中并未規(guī)定的對于“兩高”的授權(quán)。因此對于該決定的事后效力追認(rèn)，仍然只能回到《立法法》第13 條。故而，這5 份決定均被納入統(tǒng)計(jì)整理范圍之中。

第二，有關(guān)《立法法》第13 條的先行研究，在同樣統(tǒng)計(jì)整理授權(quán)改革試點(diǎn)決定之時，多有將全國人大常委會于2014 年8 月作出的《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》納入其中者。〔12〕參見王建學(xué)：《授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定應(yīng)遵循比例原則》，載《法學(xué)》2017 年第5 期；鄭磊、王逸冉：《全國人大常委會“試點(diǎn)授權(quán)”要素論——基于〈立法法〉第13 條的規(guī)范性思考》，載《浙江社會科學(xué)》2017 年第8 期；江國華、郭文濤：《全國人大常委會授權(quán)決定的實(shí)證分析——以第十二屆全國人大常委會作出的21個授權(quán)決定為樣本》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019年第5期。而本文的統(tǒng)計(jì)整理并不包括該決定。首先，全國人大常委會法工委編寫的立法法釋義書對于《立法法》修改前作出的此類決定有明確列舉，其中并不包括該決定。〔13〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第71 頁。其次，該決定中明確指出“根據(jù)憲法和人民法院組織法”，〔14〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2014年第5 號。其直接規(guī)范依據(jù)應(yīng)當(dāng)是2006 年《人民法院組織法》第28 條。〔15〕2006 年《人民法院組織法》第28 條規(guī)定：“專門人民法院的組織和職權(quán)由全國人民代表大會常務(wù)委員會另行規(guī)定。”因此該決定不應(yīng)被理解為是全國人大常委會向最高人民法院作出的授權(quán)，而是常委會自行作出的創(chuàng)制性決定。

第三，部分授權(quán)改革試點(diǎn)決定在首次試點(diǎn)期限屆滿后進(jìn)行了延期，對于全國人大常委會作出的延期決定，先行研究的統(tǒng)計(jì)口徑各有不同，本文均納入統(tǒng)計(jì)整理范圍之中。

在這34 份授權(quán)改革試點(diǎn)決定中，共有11 份決定超出了《立法法》第13 條規(guī)定的“暫時調(diào)整”或者“暫時停止適用”的范圍，作出了創(chuàng)制性規(guī)定。這些決定可以分為以下三種類型。

第一，在憲法層面上作出了創(chuàng)制性規(guī)定。包括《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》（2016 年12 月）和《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》（2017 年11 月）。雖然這兩份決定中也提出暫時調(diào)整或者暫時停止適用《行政監(jiān)察法》《刑事訴訟法》《檢察院組織法》《檢察官法》《地方各級人民代表大會和地方各級政府組織法》等法律中的有關(guān)規(guī)定，但其中最為核心的內(nèi)容都是“設(shè)立監(jiān)察委員會，行使監(jiān)察職權(quán)”，屬于在憲法層面上創(chuàng)制新的國家機(jī)關(guān)。第二份決定提出“在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作”，還進(jìn)一步超出了《立法法》第13 條中“在部分地方”的限制。

第二，存在與改革試點(diǎn)相關(guān)的法律，但在法律層面上作出了創(chuàng)制性規(guī)定。此類數(shù)量最多，具體包括：《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》（2014 年6 月）、《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》（2015 年7 月）、《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點(diǎn)和有關(guān)問題的決定》（2015 年11 月）、《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》（2016 年9 月）、《關(guān)于延長授權(quán)國務(wù)院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點(diǎn)期限的決定》（2018 年10 月）、《關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定》（2019 年12 月）、《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市開展香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資質(zhì)和從事律師職業(yè)試點(diǎn)工作的決定》（2020 年8 月）和《關(guān)于授權(quán)最高人民法院組織開展四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)工作的決定》（2021 年8 月）。〔16〕以下對這些決定均使用簡稱，不再一一注明。這些決定的具體情況不一，逐個分析如下。

《刑事案件速裁程序授權(quán)決定》在正文中籠統(tǒng)地提出“進(jìn)一步簡化刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)訴訟程序”，并未明示具體的法律條文。根據(jù)該決定草案的說明，此項(xiàng)改革一共從三個方面細(xì)化了相關(guān)訴訟程序。〔17〕參見周強(qiáng)：《對〈關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2014 年第4 號。其中一些具體的改革措施，看似具有暫時調(diào)整法律規(guī)定的外觀，如對于同意適用速裁程序的特定案件，可不進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，這可以理解為是對2012 年《刑事訴訟法》第193 條進(jìn)行了暫時調(diào)整。〔18〕2012 年《刑事訴訟法》第193 條第1 款規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。”但是所有的這些改革措施，都是在建立在此次授權(quán)創(chuàng)制了“速裁程序”這一新的刑事一審程序的基礎(chǔ)之上的。2018 年修改《刑事訴訟法》時，立法機(jī)關(guān)專門在“第一審程序”一章下新增了“速裁程序”一節(jié)，而非簡單地對相關(guān)條文進(jìn)行修改。這也進(jìn)一步印證了《刑事案件速裁程序授權(quán)決定》的本質(zhì)是作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《公益訴訟授權(quán)決定》在正文中同樣只是籠統(tǒng)地稱“試點(diǎn)工作應(yīng)當(dāng)穩(wěn)妥有序，遵循相關(guān)訴訟制度的原則”。在該決定草案的說明中，更是明確指出由檢察機(jī)關(guān)提請公益訴訟沒有明確的法律依據(jù)。〔19〕參見曹建明：《對〈關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2015 年第4 號。從具體的授權(quán)內(nèi)容來看，民事公益訴訟尚可追溯到2012 年《民事訴訟法》第55 條，〔20〕2012 年《民事訴訟法》第55 條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”至于行政公益訴訟，草案說明中已經(jīng)指出是以黨的十八屆四中全會的決定為基礎(chǔ)的。2017 年修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》時，同樣是分別新增了有關(guān)公益訴訟的規(guī)定。以上均可說明《公益訴訟授權(quán)決定》作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《藥品上市許可持有人授權(quán)決定》中實(shí)際上包括兩項(xiàng)改革措施。有關(guān)藥品分類注冊的改革，調(diào)整了“新藥”的定義，相應(yīng)地對2015 年《藥品管理法》第31 條第1 款進(jìn)行了暫時調(diào)整。〔21〕參見畢井泉：《關(guān)于〈關(guān)于授權(quán)國務(wù)院開展藥品上市許可持有人制度試點(diǎn)和藥品注冊分類改革試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2015 年第6 號。不過，有關(guān)藥品上市許可持有人的改革，在2015 年《藥品管理法》中并沒有與之相關(guān)的條文，2019 年修改《藥品管理法》 時也是專門新增了一章“藥品上市許可持有人”。因此，這份決定（以及2018 年的延長授權(quán)決定）中包含了創(chuàng)制性規(guī)定的內(nèi)容。

《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬授權(quán)決定》在正文中提出：“最高人民法院、最高人民檢察院會同有關(guān)部門根據(jù)本決定，遵循刑法、刑事訴訟法的基本原則，制定試點(diǎn)辦法。”雖然有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為一項(xiàng)精神已經(jīng)體現(xiàn)在《刑法》和《刑事訴訟法》的若干規(guī)定中，〔22〕參見熊秋紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學(xué)》2016 年第10 期。但“精神”畢竟不能代替具體條文，而且“遵循……基本原則”的表述，也已經(jīng)表明此次改革中并不存在暫時調(diào)整或暫時停止適用的對象。2018 年修改《刑事訴訟法》時，專門新增了第15 條作為“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的規(guī)范依據(jù)。因此這份授權(quán)決定亦作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《民事訴訟程序繁簡分流授權(quán)決定》在正文中明確列舉了暫時調(diào)整適用的《民事訴訟法》具體條文，但這只是表象。根據(jù)該決定草案的說明，此次改革一共包括五項(xiàng)內(nèi)容。〔23〕參見周強(qiáng)：《關(guān)于〈關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020 年第1 號。第一項(xiàng)“優(yōu)化司法確認(rèn)程序”，屬于對2017 年《民事訴訟法》第194 條的暫時調(diào)整；第二項(xiàng)“完善小額訴訟程序”，雖然與2017 年《民事訴訟法》第162 條相關(guān)，但是從最高人民法院的實(shí)施辦法來看，具體的改革措施中已經(jīng)包含創(chuàng)制性規(guī)定；〔24〕例如，《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法》第6 條規(guī)定：“下列案件，不適用小額訴訟程序?qū)徖恚海ㄒ唬┤松黻P(guān)系、財(cái)產(chǎn)確權(quán)糾紛；（二）涉外民事糾紛；（三）需要評估、鑒定或者對訴前評估、鑒定結(jié)果有異議的糾紛；（四）一方當(dāng)事人下落不明的糾紛；（五）其他不宜適用小額訴訟程序?qū)徖淼募m紛。”2021 年修改《民事訴訟法》時，將該項(xiàng)改革措施單獨(dú)新增為一條。第三項(xiàng)“完善簡易程序規(guī)則”，在2017 年《民事訴訟法》中有專章規(guī)定，屬于對相關(guān)條文的暫時調(diào)整；第四項(xiàng)“擴(kuò)大獨(dú)任制適用范圍”，根據(jù)最高人民法院的實(shí)施辦法，已經(jīng)將獨(dú)任制擴(kuò)大到特定的一審普通程序案件和二審案件，應(yīng)當(dāng)被理解為創(chuàng)制性規(guī)定；〔25〕《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法》第16 條第2 款規(guī)定：“基層人民法院審理的事實(shí)不易查明，但法律適用明確的案件，可以由法官一人適用普通程序獨(dú)任審理。”該辦法第18 條：“第二審人民法院審理上訴案件應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。但事實(shí)清楚、法律適用明確的下列案件，可以由法官一人獨(dú)任審理：（一）第一審適用簡易程序?qū)徖斫Y(jié)案的；（二）不服民事裁定的。”2021 年修改《民事訴訟法》時，這兩項(xiàng)改革措施也是以新增的方式納入法律的。第五項(xiàng)“健全電子訴訟規(guī)則”，在2017 年《民事訴訟法》中雖有關(guān)于電子送達(dá)的規(guī)定，但是在線訴訟顯然屬于創(chuàng)制性規(guī)定。總之，這份決定中包含了相當(dāng)數(shù)量的創(chuàng)制性規(guī)定。

《港澳律師內(nèi)地執(zhí)業(yè)授權(quán)決定》允許符合條件的港澳法律執(zhí)業(yè)者通過考試取得粵港澳大灣區(qū)珠三角九市執(zhí)業(yè)資質(zhì)，從事一定范圍內(nèi)的內(nèi)地法律事務(wù)。該決定草案的說明中已經(jīng)指出，現(xiàn)行法律并未對港澳律師在內(nèi)地執(zhí)業(yè)問題作出規(guī)定。〔26〕參見唐一軍：《關(guān)于〈關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市開展香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資質(zhì)和從事律師職業(yè)試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020 年第4 號。對《律師法》的條文進(jìn)行梳理也可以發(fā)現(xiàn)，其中并無與之相關(guān)的條文。因此這份決定作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《四級法院審級職能定位授權(quán)決定》的情況與民事訴訟程序繁簡分流授權(quán)決定相類似。雖然該決定正文同樣列舉了暫時調(diào)整適用的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的具體條文，但是四項(xiàng)具體改革內(nèi)容中的“完善最高人民法院審判權(quán)力運(yùn)行機(jī)制”，〔27〕周強(qiáng)：《關(guān)于〈關(guān)于授權(quán)最高人民法院在該院和部分地區(qū)組織開展四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021 年第6 號。在2017 年《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中并無相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被理解為創(chuàng)制性規(guī)定。

現(xiàn)實(shí)中并不存在與改革試點(diǎn)相關(guān)的法律，但授權(quán)決定作出了創(chuàng)制性規(guī)定。《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》即屬于這種類型。如前所述，我國目前僅有《房產(chǎn)稅暫行條例》和《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》兩部相關(guān)行政法規(guī)。即便不考慮法律和行政法規(guī)的區(qū)別，“房地產(chǎn)稅”和“房產(chǎn)稅”雖然只有一字之差，但在征稅范圍上存在顯著差別。〔28〕參見安體富、葛靜：《關(guān)于房地產(chǎn)稅立法的幾個相關(guān)問題研究》，載《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》2014 年第8 期。因此無論從哪個方面而言，都屬于在沒有相關(guān)法律的情況下作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

根據(jù)以上整理，可以發(fā)現(xiàn)這類包含創(chuàng)制性規(guī)定的授權(quán)改革試點(diǎn)決定具有以下三個特征。首先是數(shù)量眾多。在總共34 份授權(quán)改革試點(diǎn)決定中包含11 份此類決定，占比已經(jīng)超過30%，而且在時間上從2014 年一直延續(xù)到2021 年。這就充分說明此類決定的出現(xiàn)并非偶發(fā)現(xiàn)象，而是代表了一種新型的、日益常態(tài)化的改革需求，有必要在法律層面上予以充分回應(yīng)。其次是類型全面。上文整理出來的三種類型，基本上囊括了此類決定在邏輯上的可能分類。這三種類型彼此之間存在差異，因此對于《立法法》第13 條是否包含創(chuàng)制性規(guī)定的空間，后文也將按照這個分類予以分別回應(yīng)。最后是涉及司法改革的決定尤為突出。在11 份此類決定中，共有5 份涉及司法改革事項(xiàng)。換一個角度來看，全國人大常委會截至目前作出的6 份涉及司法改革的授權(quán)改革試點(diǎn)決定中，除了2015 年4 月的《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作的決定》屬于對《人民法院組織法》等法律的暫時調(diào)整之外，其他5 份決定都在不同程度上作出了創(chuàng)制性規(guī)定。然而，“司法改革”能否被解釋進(jìn)《立法法》第13 條“行政管理等領(lǐng)域”的范圍，本身也是一個存在爭議的問題。因此對于這部分決定，需要進(jìn)行專門的分析。

三、創(chuàng)制性規(guī)定與《立法法》第13 條的關(guān)系

（一）憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定

《立法法》第13 條僅規(guī)定暫時調(diào)整或者暫時停止適用“法律”的部分規(guī)定，憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定能否與該條相兼容，首先自然取決于如何理解“法律”一詞在該條中的文義。在憲法的文本語境之中，“法律”一詞有可能包括“憲法”，〔29〕參見韓大元、王貴松：《中國憲法文本中“法律”的涵義》，載《法學(xué)》2005 年第2 期。但是在《立法法》的文本語境之中，需要對該問題進(jìn)行單獨(dú)分析。

其一，《立法法》第2 條第1 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。”該條款在界定立法法的適用范圍時，將“法律”與其他法律規(guī)范性文件相并列，也就意味著立法法語境中的“法律”并非實(shí)質(zhì)意義上的法律，無法向下兼容。

其二，《立法法》第13 條身處整部法律的第二章第一節(jié)，作為該節(jié)起始條文的第7 條在第1 款規(guī)定全國人大及其常委會“行使國家立法權(quán)”。隨后有關(guān)法律制定和修改權(quán)的兩款規(guī)定相當(dāng)于對國家立法權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行了界定，它們分別源自《憲法》第62 條第3 項(xiàng)、第67 條第2 項(xiàng)和第3 項(xiàng)。然而，整個第7 條中并沒有包括規(guī)定了“修改憲法”的《憲法》第62 條第1 項(xiàng)。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，“行使國家立法權(quán)”的規(guī)定源自《憲法》第58 條，在憲法的語境中，上述憲法條文所規(guī)定的全國人大的修憲權(quán)、全國人大及其常委會的法律制定和修改權(quán)都可以被解釋進(jìn)去。但是《立法法》第7 條的規(guī)定方式?jīng)Q定了，在《立法法》 的語境中，國家立法權(quán)并不指向憲法。《立法法》第13 條被統(tǒng)攝在國家立法權(quán)的行使之下，其中的“法律”一詞自然也不包括憲法。總之，《立法法》第13 條中的“法律”，無法向下和向上延展，僅指形式意義上的狹義法律。

如此來看，憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定與《立法法》第13 條的兼容可能性，在起點(diǎn)上似乎就已經(jīng)被切斷。但是結(jié)合國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)這一實(shí)例，仍有兩個相關(guān)問題需要作進(jìn)一步討論。

第一個問題是，能否通過暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定，間接地實(shí)現(xiàn)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定？如前所述，全國人大常委會作出的兩份國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)決定，在文本中只提及了對《行政監(jiān)察法》等法律的暫時調(diào)整或者暫時停止適用，并沒有直接出現(xiàn)憲法，但決定的實(shí)質(zhì)效果又是在憲法層面上創(chuàng)制新的國家機(jī)關(guān)和國家權(quán)力，可以理解為體現(xiàn)了上述思路。

事實(shí)上，這并非一個全新的問題。《立法法》第13 條屬于國家立法權(quán)的具體行使方式之一，關(guān)于立法和憲法的關(guān)系，已有學(xué)者提出“通過立法發(fā)展憲法”的主張。例如，2015 年的《立法法》修改將有權(quán)制定地方性法規(guī)的主體擴(kuò)大到所有設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，但是在2018 年修憲之前，憲法上的規(guī)定仍然是只有省級人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，立法和憲法之間存在不一致。對此，李少文認(rèn)為憲法有關(guān)地方立法權(quán)的規(guī)定存在不確定性，而這可能產(chǎn)生憲法變遷和憲法發(fā)展的問題，《立法法》的本次修改實(shí)際上就是通過民主的途徑闡明了憲法的不確定性，使憲法本身得到了發(fā)展。〔30〕參見李少文：《地方立法權(quán)擴(kuò)張的合憲性與憲法發(fā)展》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第2 期。翟小波基于人民憲法主義，提出了一個更為激進(jìn)的主張：“若其（即全國人大）基本法律和憲法的通常含義公然且明顯抵觸，那就表明，憲法被基本法律賦予了新含義；若該基本法律還獲得了全國人民代表大會代表2/3 多數(shù)的通過，該基本法律就修改了憲法。”〔31〕翟小波：《人民的憲法》，法律出版社2009 年版，第57 頁。據(jù)此，翟小波認(rèn)為，2000 年制定的《立法法》將地方立法權(quán)授予較大的市的人大及其常委會，就是以基本法律修改了憲法。按照這種邏輯，通過暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定的方式，似乎也可以發(fā)展憲法。但是筆者認(rèn)為，基于以下兩點(diǎn)理由，其難以成立。

首先，“發(fā)展憲法”與“在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”雖有一定的相似性，但仍然存在本質(zhì)區(qū)別。兩者的相似性在于，立法與憲法之間存在不一致。不過仔細(xì)觀察前引兩位學(xué)者有關(guān)發(fā)展憲法的論述，可以發(fā)現(xiàn)他們共同的立論前提是憲法上存在某個具體的規(guī)定（即憲法上有關(guān)地方立法權(quán)的規(guī)定），然后某項(xiàng)立法與這個具體規(guī)定之間構(gòu)成了不一致。〔32〕正是由于存在這樣一個具體的“發(fā)展對象”，杜強(qiáng)強(qiáng)認(rèn)為完全可以通過合法憲法解釋的方式來化解兩者之間的不一致。參見杜強(qiáng)強(qiáng)：《符合法律的憲法解釋與憲法發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期。可是，在國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)的例子中，立法與憲法之間不一致的來源是憲法上存在空白，并沒有一個具體的、可供發(fā)展的對象，所以立法的結(jié)果并非在某項(xiàng)國家權(quán)力內(nèi)部進(jìn)行發(fā)展，而是在憲法層面上創(chuàng)制了一項(xiàng)新的國家權(quán)力。這一區(qū)別決定了，“通過立法發(fā)展憲法”的理論邏輯無法照搬至“在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”的場景。

其次，“通過立法發(fā)展憲法”自身的理論邏輯也難以成立。《憲法》第5 條第3 款明確規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，這是憲法優(yōu)位原則的典型體現(xiàn)。激進(jìn)版本的“發(fā)展憲法說”認(rèn)為可以通過立法來修改憲法，顯然是直接架空了憲法優(yōu)位原則。至于溫和版本的“發(fā)展憲法說”，在理論內(nèi)涵上其實(shí)較為模糊：其一方面認(rèn)為對于憲法的發(fā)展并不當(dāng)然具有合憲性，需要經(jīng)過一套機(jī)制加以認(rèn)可，另一方面又主張這套機(jī)制是政治性的或社會性的。〔33〕參見李少文：《地方立法權(quán)擴(kuò)張的合憲性與憲法發(fā)展》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第2 期。前半部分似乎肯定了憲法的優(yōu)位性，但后半部分實(shí)際上又繞過了憲法的規(guī)范性。最終的結(jié)果仍然是削弱了憲法本身的控制力。

當(dāng)然，立法和憲法之間的關(guān)系確實(shí)并非只有單向度的憲法優(yōu)于立法。杜強(qiáng)強(qiáng)提出的合法憲法解釋——在憲法有復(fù)數(shù)解釋時以法律為準(zhǔn)據(jù)而選擇憲法解釋的方法——就是立法相對于憲法發(fā)揮主動性的典型體現(xiàn)。但是在兩者的互動關(guān)系之中，必須堅(jiān)持憲法和法律之間的形式界分，確保憲法自身能夠?qū)椃òl(fā)展加以控制。〔34〕參見杜強(qiáng)強(qiáng)：《符合法律的憲法解釋與憲法發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期。所謂的通過《立法法》第13 條間接地在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定，過于強(qiáng)調(diào)立法的民主性，突破了上述限制，在合法性的框架內(nèi)難以得到肯定。

第二個問題是，全國人大能否通過某種方式，授權(quán)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定？在有關(guān)國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)的討論中，以童之偉、秦前紅、沈巋等為代表的學(xué)者反對由全國人大常委會作出授權(quán)改革試點(diǎn)決定的方式，而主張應(yīng)當(dāng)由全國人大進(jìn)行授權(quán)。〔35〕參見童之偉：《將監(jiān)察體制改革全程納入法治軌道之方略》，載《法學(xué)》2016 年第12 期；秦前紅：《全國人大常委會授權(quán)與全國人大授權(quán)之關(guān)系探討——以國家監(jiān)察委員會為研究對象》，載《中國法律評論》2017 年第2 期；沈巋：《論憲制改革試驗(yàn)的授權(quán)主體——以監(jiān)察體制改革試點(diǎn)為分析樣本》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第4 期。值得注意的是，即便是肯定全國人大常委會作出授權(quán)決定的學(xué)者，實(shí)際上也默認(rèn)全國人大可以進(jìn)行授權(quán)。持肯定論者給出的理由包括：（1）全國人大常委會作為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，在后者閉會期間可以行使它的權(quán)力；（2）根據(jù)《憲法》第67條的兜底性規(guī)定，全國人大常委會可以行使全國人大授予的其他職權(quán)；（3）全國人大常委會近年來作出的一系列授權(quán)改革試點(diǎn)決定，已經(jīng)形成了一種憲法慣例，使其能夠成為適格的授權(quán)主體。〔36〕參見馬懷德：《全面從嚴(yán)治黨亟待改革國家監(jiān)察體制》，《光明日報》2016 年11 月12 日，第3 版；焦洪昌、葉遠(yuǎn)濤：《從人民代表大會制看國家監(jiān)察體制改革》，載《中國黨政干部論壇》2017 年第2 期。在肯定論中還有一種相對獨(dú)立的論證路徑。李少文認(rèn)為正是因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯跈?quán)威性上不如全國人大，所以由常委會授權(quán)改革，恰恰隱含了某種對于試點(diǎn)的限制。參見李少文：《國家監(jiān)察體制改革的修憲工程——憲制變革的一種控制方式》，載《開放時代》2018 年特刊。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，肯定論者的立論前提是，首先主張全國人大能夠就國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)作出授權(quán)，然后從全國人大的會期制度所面臨的約束條件出發(fā)，基于全國人大和全國人大常委會之間的特定關(guān)系，主張?jiān)诖朔N現(xiàn)實(shí)約束之下可以由常委會作出授權(quán)，以上雙方學(xué)者之間雖然分歧明顯，但是在“全國人大可以授權(quán)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”這一點(diǎn)上達(dá)成了一致。

學(xué)者們的論證依據(jù)，最終都指向了《憲法》第62 條中有關(guān)全國人大兜底性職權(quán)的規(guī)定。但是，究竟如何從中推導(dǎo)出全國人大有作出上述授權(quán)的權(quán)力，仍稍顯語焉不詳。〔37〕童之偉和沈巋的論述，都或多或少帶有斷言的色彩。秦前紅從法理上援用了凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范理論和哈特的承認(rèn)規(guī)則理論加以分析，但最終的結(jié)論仍然沒有闡明全國人大兜底性職權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。譚清值將全國人大的兜底性職權(quán)區(qū)分為其他列舉職權(quán)、附帶職權(quán)和固有職權(quán)三個層次，〔38〕參見譚清值：《全國人大兜底職權(quán)的論證方法》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第5 期。這可以作為進(jìn)一步分析的基礎(chǔ)。首先，全國人大的此種授權(quán)權(quán)力，不屬于憲法法律分散式授予的“其他列舉職權(quán)”。前文已經(jīng)指出，《立法法》第13 條中的“法律”一詞并不包括憲法。全國人大即便能夠作出此種授權(quán)，也無法以《立法法》第13 條作為依據(jù)。其次，全國人大的此種授權(quán)權(quán)力，也不宜理解成是為了執(zhí)行憲法法律已列舉權(quán)力的“附帶職權(quán)”。雖然從表面上來看，“授權(quán)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”與《憲法》第62 條第1 項(xiàng)規(guī)定的“修改憲法”之間確實(shí)存在某種執(zhí)行或附帶的關(guān)系，但是考慮到修憲權(quán)的極端重要性，以及憲法修改程序在規(guī)范和實(shí)踐層面的嚴(yán)格要求，不宜從中派生出所謂的“附帶職權(quán)”。因此，全國人大授權(quán)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定的權(quán)力，最終只能基于“國家重大事項(xiàng)”的標(biāo)準(zhǔn)，歸屬于“固有職權(quán)”。嚴(yán)格區(qū)分附帶職權(quán)和固有職權(quán)的實(shí)踐意義在于，全國人大兜底性職權(quán)中的上述三個層次要遵循先后順位，不能隨意越級，最后的固有職權(quán)是在迫不得已的情況下才能行使的權(quán)力。〔39〕參見譚清值：《全國人大兜底職權(quán)的論證方法》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第5 期。

綜上所述，筆者贊同全國人大可以授權(quán)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定，但仍需注意兩點(diǎn)。第一，此種授權(quán)并非以《立法法》第13 條為依據(jù)，而是一種獨(dú)立的授權(quán)形式。雖然前文已經(jīng)論證了全國人大可以自行確定授權(quán)形式，但是考慮到此種授權(quán)的特殊性，在可能的情況下，還是應(yīng)當(dāng)以某種方式將其固定下來。第二，參考國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)的實(shí)例，前文所稱的“迫不得已”，可以進(jìn)一步提煉為某項(xiàng)憲制改革確有必要在正式出臺前進(jìn)行試點(diǎn)和試驗(yàn)。全國人大憲法和法律委員會作為承擔(dān)合憲性審查職責(zé)的主體，應(yīng)當(dāng)就此給出充分的論證和說明。

（二）法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定

與前一個問題不同，法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定能否與《立法法》第13 條相兼容，取決于如何理解“創(chuàng)制”和“調(diào)整”“停止適用”之間的關(guān)系。對此，先行研究大致形成了三種觀點(diǎn)。第一，創(chuàng)制和調(diào)整、停止適用之間存在本質(zhì)區(qū)別。劉銳一認(rèn)為，以創(chuàng)制性規(guī)定為核心的授權(quán)制度試點(diǎn)同《立法法》第13 條規(guī)定的授權(quán)在邏輯起因、授權(quán)內(nèi)容、授權(quán)范圍、授權(quán)后果等方面均有不同，應(yīng)當(dāng)通過修改《立法法》的方式賦予授權(quán)制度試點(diǎn)以正當(dāng)性。〔40〕參見劉銳一：《論〈立法法〉第13 條不適用于授權(quán)制度試點(diǎn)》，載《南海法學(xué)》2019 年第5 期。第二，創(chuàng)制和調(diào)整、停止適用之間存在區(qū)別，但可以通過憲法解釋加以調(diào)和。沈巋指出，《立法法》第13 條并沒有規(guī)定可以進(jìn)行法律還未涉及事項(xiàng)的創(chuàng)制，但是可以將此種實(shí)踐視為對《憲法》第67 條第2 項(xiàng)和第3 項(xiàng)的事實(shí)上的解釋。〔41〕參見沈巋：《論憲制改革試驗(yàn)的授權(quán)主體——以監(jiān)察體制改革試點(diǎn)為分析樣本》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第4 期。第三，創(chuàng)制和停止適用之間存在區(qū)別，但是能夠被包含在調(diào)整之中。楊登峰認(rèn)為，“暫時調(diào)整”包括但不限于“暫時停止適用”，從實(shí)踐中看還包括暫時創(chuàng)制新的法律規(guī)范，屬于一種新型試驗(yàn)立法。〔42〕參見楊登峰：《行政改革試驗(yàn)授權(quán)制度的法律分析》，載《中國社會科學(xué)》2018 年第9 期。李德旺認(rèn)為，《立法法》第13 條包含了暫停法律適用、立法授權(quán)、間接行政授權(quán)這三個前后相繼的邏輯環(huán)節(jié)，其中的立法授權(quán)使得被授權(quán)主體有權(quán)進(jìn)行法律創(chuàng)制，以提供替代規(guī)則。〔43〕參見李德旺：《基于暫停法律適用的立法授權(quán)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第4 期。

綜合分析以上三種觀點(diǎn)，可以確認(rèn)的是，創(chuàng)制和停止適用無法互相兼容。從文義上來看，暫時停止適用法律的部分規(guī)定是指法律施行力的中止。施行力的具體范圍固然可以爭論，但中止無疑是一個消極意義上的動作，與積極意義上的創(chuàng)制全然不同。有待討論的是創(chuàng)制和調(diào)整之間的關(guān)系。從立法資料來看，《立法法修正案（草案）》原本只規(guī)定了“暫時停止適用”，在全國人大審議的過程中才根據(jù)代表意見增加了“暫時調(diào)整”。〔44〕參見《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》，載全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第408 頁。這提示我們，調(diào)整和停止適用的內(nèi)涵確有不同。無論兩者之間是包含關(guān)系還是相繼關(guān)系，都可以從邏輯上識別出“調(diào)整”在“停止適用”的基礎(chǔ)上多了一層“規(guī)范形成”的面相。

例如，《對外貿(mào)易法》第15 條第1 款規(guī)定：“國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門基于監(jiān)測進(jìn)出口情況的需要，可以對部分自由進(jìn)出口的貨物實(shí)行進(jìn)出口自動許可并公布其目錄。”根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》，該項(xiàng)行政審批的實(shí)施機(jī)關(guān)由國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門調(diào)整為省人民政府、設(shè)區(qū)的市級人民政府。這一調(diào)整的法律效果，一方面是中止了原法律規(guī)范的施行力，另一方面是形成了“省人民政府、設(shè)區(qū)的市級人民政府基于監(jiān)測進(jìn)出口情況的需要，可以對部分自由進(jìn)出口的貨物實(shí)行進(jìn)出口自動許可并公布其目錄”這一新的、具有臨時性的法律規(guī)范。就此而言，無論是認(rèn)為調(diào)整中直接就包括了創(chuàng)制的前述第三種觀點(diǎn)，還是認(rèn)為能夠通過解釋將調(diào)整和創(chuàng)制聯(lián)系在一起的前述第二種觀點(diǎn)，確實(shí)都有一定的可理解之處。但是，從常人的直觀感受出發(fā)，此種意義上的規(guī)范“形成”，畢竟是建立在原始規(guī)范的基礎(chǔ)之上，與從無到有式的規(guī)范“創(chuàng)制”似乎并不能完全劃上等號。前述的第一種觀點(diǎn)，就是基于此種理解。

筆者認(rèn)為，此時的問題實(shí)際上轉(zhuǎn)化成了：其一，被暫時調(diào)整的原法律規(guī)范，能否對新形成的法律規(guī)范構(gòu)成某種限制？其二，被暫時調(diào)整的原法律規(guī)范能在多大程度上對新形成的法律規(guī)范構(gòu)成限制？如果不存在此種限制，或者雖然存在，但限制的實(shí)際效果可以忽略不計(jì)，那么拘泥于調(diào)整和創(chuàng)制的文義之別也就沒有多大的實(shí)際意義。

針對第一個問題，有必要指出，除非是站在邏輯意義上的“立法原點(diǎn)”所進(jìn)行的第一次立法，否則任何意義上的立法都是在已有的法律框架內(nèi)進(jìn)行的，需要受到舊法的限制，以確保新的規(guī)范能夠與既有的法秩序在概念、邏輯、體系和價值上相互融貫。〔45〕參見雷磊：《法教義學(xué)能為立法貢獻(xiàn)什么？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第2 期；趙一單：《依法立法原則的法理闡釋——基于法教義學(xué)的立場》，載《法制與社會發(fā)展》2020 年第5 期。當(dāng)然，在不同形式的立法場景（制定、修改等）中，立法者享有大小不同的自由裁量空間，借助法理學(xué)上的原則理論或許能更為清晰看出這一點(diǎn)。〔46〕原則理論視角下有關(guān)立法的專題討論，參見雷磊：《立法的特性——從階層構(gòu)造論到原則權(quán)衡理論》，載《學(xué)術(shù)月刊》2020 年第1 期；張龑：《憲法實(shí)施中立法的裁量空間》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2022 年第1 期。在制定法律時，立法者面對的“舊法”首先是憲法，需要在權(quán)衡不同憲法原則的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)范。至于憲法之外還需要將哪些規(guī)范納入權(quán)衡的過程，立法者可以進(jìn)行自主判斷和選擇，這種判斷和選擇能夠得到形式原則的支持。但在修改法律時，憲法和有待修改的法律規(guī)范共同構(gòu)成了立法者需要面對的“舊法”的必然組成部分。立法者除了需要對相關(guān)的憲法原則進(jìn)行權(quán)衡之外，還應(yīng)當(dāng)將有待修改的法律規(guī)范納入權(quán)衡過程之中。〔47〕如果該規(guī)范是法律原則，就可以直接進(jìn)入權(quán)衡過程；如果該規(guī)范是法律規(guī)則，需要先將規(guī)則還原成若干個彼此存在權(quán)衡關(guān)系的法律原則，再將后者納入新的權(quán)衡過程。因此在修改法律時，立法者承擔(dān)了更重的論證負(fù)擔(dān)。

那么，調(diào)整和修改是否具有可比性呢？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，綜合形式、效力等方面來看，暫時調(diào)整法律的部分規(guī)定和修改法律存在顯著區(qū)別，兩者不可等同視之。〔48〕參見劉志剛：《暫時停止法律實(shí)施決定的正當(dāng)性分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2015 年第4 期；彭浩：《授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定的性質(zhì)與功能探析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，但是想指出這兩者在邏輯結(jié)構(gòu)上確實(shí)具有相似性。如前所述，暫時調(diào)整法律的部分規(guī)定在邏輯上包括了暫時停止適用舊規(guī)范和形成具有臨時性的新規(guī)范這兩個組成部分，而修改法律同樣可以區(qū)分成廢止舊規(guī)范和形成新規(guī)范這兩個邏輯要素。〔49〕參見楊登峰：《行政改革試驗(yàn)授權(quán)制度的法律分析》，載《中國社會科學(xué)》2018 年第9 期。暫時、臨時性等要件決定了調(diào)整和修改存在區(qū)別，但這并不妨礙原有的法律規(guī)范在兩個場景中能夠發(fā)揮類似的限制作用。因此對于前述的第一個問題，可以給出肯定的回答。

針對第二個問題，進(jìn)一步對“調(diào)整”和“修改”進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，“暫時調(diào)整……法律的部分規(guī)定”是一個內(nèi)含張力的表述。一方面，“法律的部分規(guī)定”的限定似乎表明，原法律規(guī)范在暫時調(diào)整的場景中對新規(guī)范施加的限制要大于修改場景中的限制。一個完整的法律規(guī)范包括構(gòu)成要件和法律后果兩個邏輯要素，“部分規(guī)定”意味著暫時調(diào)整的動作至多只能涉及其一。如果考慮到實(shí)踐中大多數(shù)法條都是不完整規(guī)范，那么“暫時調(diào)整”能夠觸及的實(shí)際范圍就更小了。但是，修改法律并不會受到此種限制，在邏輯結(jié)構(gòu)上完全可能同時涉及構(gòu)成要件和法律后果。另一方面，“暫時調(diào)整”的表述又提示我們，立法者在此時享有的自由裁量空間要比修改法律時更大。修改法律屬于“一錘子買賣”，修改一旦獲得通過，舊的法律規(guī)范即失去效力，新的法律規(guī)范則獲得正式效力，因此立法者需要進(jìn)行格外慎重的權(quán)衡。但在暫時調(diào)整法律的場景中，舊規(guī)范仍有可能在試點(diǎn)結(jié)束之后恢復(fù)效力。例如《對外貿(mào)易法》第15 條第1 款在試點(diǎn)結(jié)束后就沒有被正式修改，仍然恢復(fù)了原樣。即便最終被修改，立法者也未必會“照單全收”試點(diǎn)過程中的暫時調(diào)整方案。由于在事后仍有進(jìn)行二次權(quán)衡的機(jī)會，因此在前一階段的暫時調(diào)整過程中，立法者可以進(jìn)行相對更為自由的裁量。

結(jié)合《立法法》第13 條“改革發(fā)展的需要”這一要件，筆者認(rèn)為“暫時調(diào)整”帶來的影響是更為主要的，這也為創(chuàng)制性規(guī)定提供了可能的論證突破口。“改革發(fā)展的需要”，源于黨的十八屆四中全會決定提出的“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要”。在憲法層面則可以溯源至《憲法》序言第七自然段中的“堅(jiān)持改革開放”。這是一項(xiàng)特殊的憲法原則，因?yàn)樗婢邔?shí)質(zhì)原則和形式原則的雙重屬性。一方面，“堅(jiān)持改革開放”在實(shí)質(zhì)層面必然會支持簡政放權(quán)，從而為權(quán)衡過程中更偏向放松行政管制、釋放市場活力等方面的原則增加分量；另一方面，改革具有不確定性，未必所有的改革措施都能在現(xiàn)有的制度體系中找到直接相關(guān)依據(jù)，因此“堅(jiān)持改革開放”在形式層面會支持和尊重立法者進(jìn)行試驗(yàn)性的創(chuàng)制。

當(dāng)然，“法律的部分規(guī)定”所構(gòu)成的限制仍然不可忽視，即便創(chuàng)制性規(guī)定在一定程度上具有正當(dāng)性，在具體操作時也不能過分偏離規(guī)范的文義邊界。在本文第二部分初步整理的基礎(chǔ)上，可以對法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定進(jìn)行更為細(xì)致的類型化區(qū)分，以便逐一分析。

第一種類型，雖然本質(zhì)上作出了創(chuàng)制性規(guī)定，但在形式上仍能找到暫時調(diào)整的法律規(guī)定。例如前文提及的刑事案件速裁程序授權(quán)決定，此次授權(quán)創(chuàng)制了“速裁程序”這一新的刑事一審程序，但是“對于同意適用速裁程序的特定案件，可不進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論”這一具體的改革措施，可以視為對2012年《刑事訴訟法》第193 條進(jìn)行了暫時調(diào)整。至少從外觀上來看，尚沒有顯著偏離《立法法》第13 條的文義邊界，能夠被解釋在內(nèi)。

第二種類型，雖然在形式上無法找到暫時調(diào)整的法律規(guī)定，但仍有與之相關(guān)的條文。例如同樣在前文中提及的民事訴訟程序繁簡分流授權(quán)決定，最高人民法院據(jù)此制定的實(shí)施辦法中明確列舉了不適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣秶ｋm然無法找到與此對應(yīng)的法律規(guī)定（哪怕是形式上的），但是小額訴訟程序本身在2017 年《民事訴訟法》第162 條中確有體現(xiàn)。因此這一創(chuàng)制性規(guī)定并非與原法律全然無關(guān)。對于這種類型，如果堅(jiān)持要在解釋論的框架內(nèi)進(jìn)行正當(dāng)化論證，唯有對“法律的部分規(guī)定”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將那些與創(chuàng)制性規(guī)定存在關(guān)聯(lián)的條文也納入。然而這種解釋已經(jīng)較為勉強(qiáng)，因此筆者還是傾向于立法論的解決方案，即針對這種類型另立新規(guī)。

第三種類型，既沒有形式上被暫時調(diào)整的法律規(guī)定，也沒有與之相關(guān)的法律條文，僅能找到與之存在一定關(guān)聯(lián)的法律。例如港澳律師內(nèi)地執(zhí)業(yè)授權(quán)決定，這份決定作出的創(chuàng)制性規(guī)定，既沒有對《律師法》中的某個法律規(guī)定進(jìn)行暫時調(diào)整，也沒有和其中的某個法律條文存在關(guān)聯(lián)，僅是在調(diào)整事項(xiàng)上與《律師法》相關(guān)。〔50〕甚至在授權(quán)決定正文和決定草案說明這兩份文本中都沒有提及《律師法》。這種類型在解釋論的框架內(nèi)已經(jīng)難以得到正當(dāng)化說明，唯有通過立法論的方式加以回應(yīng)。

總之，法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定與《立法法》第13 條存在兼容可能性，但實(shí)踐中已有的創(chuàng)制性規(guī)定并非都能借此得到正當(dāng)化評價。在前述的三種類型中，實(shí)際上只有第一種能夠被相對“妥帖”地安置在《立法法》第13 條中。從開展創(chuàng)制性試點(diǎn)的立場來看，這種方式需要找到在形式上被暫時調(diào)整的某個法律規(guī)定，對于創(chuàng)制行為構(gòu)成了一定的限制。僅以此種解釋論方案，無法充分回應(yīng)改革實(shí)踐中的創(chuàng)制需求。〔51〕套用沈巋有關(guān)全國人大能否進(jìn)行憲制改革試驗(yàn)授權(quán)的論述，除非我們認(rèn)為只能在要么不變、要么直接制定新法一錘定音這兩條道路之間作出非此即彼的選擇，否則就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)創(chuàng)制性規(guī)定的實(shí)踐正當(dāng)性。參見沈巋：《論憲制改革試驗(yàn)的授權(quán)主體——以監(jiān)察體制改革試點(diǎn)為分析樣本》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第4 期。通過前文的分析，以《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》為代表的“沒有相關(guān)法律仍作出創(chuàng)制性規(guī)定”之情形與《立法法》第13 條的不可兼容性已經(jīng)無需多言。因此綜合來看，還是有必要通過立法論的方式，對于創(chuàng)制性試點(diǎn)這種實(shí)踐需求進(jìn)行整體回應(yīng)。

四、創(chuàng)制性試點(diǎn)的立法論回應(yīng)

憲法層面的創(chuàng)制性試點(diǎn)，只能由全國人大以獨(dú)立于《立法法》第13 條的方式進(jìn)行授權(quán)。此種授權(quán)雖然可以從憲法上全國人大的兜底性職權(quán)中推導(dǎo)出來，但如前所述，最好還是以某種方式將其固定下來。童之偉提出，憲法有關(guān)全國人大職權(quán)的規(guī)定中原本就應(yīng)當(dāng)單列一項(xiàng)：全國人大有權(quán)啟動此類改革試點(diǎn)。〔52〕參見童之偉：《將監(jiān)察體制改革全程納入法治軌道之方略》，載《法學(xué)》2016 年第12 期。但是考慮到修憲的頻次不可能過高，因此由全國人大常委會對《憲法》第62 條第16 項(xiàng)作出憲法解釋，明確其中包含此項(xiàng)職權(quán)，可能是更為現(xiàn)實(shí)的選擇。

針對法律層面的創(chuàng)制性試點(diǎn)，全國人大常委會法工委發(fā)言人在2021 年12 月17 日舉行的記者會上介紹，2022 年將啟動《立法法》的修改，〔53〕參見《全國人大常委會法工委12 月17 日記者會》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/rdzxxwfbh/xwfbh/wjb44184/Document/1718389/1718389.htm，2022 年5 月27 日訪問。正可考慮借此機(jī)會以第13 條為基礎(chǔ)進(jìn)行立法論回應(yīng)。在具體設(shè)計(jì)方案時，筆者認(rèn)為至少需要考慮以下三個方面的問題。

第一個方面，新的授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)與《立法法》第9 條之間的關(guān)系。〔54〕全國人大常委會法工委曾經(jīng)披露，新一輪的《立法法》修改將對授權(quán)立法問題進(jìn)行研究和修改。參見沈春耀：《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019 年第6號。因此不能孤立地討論授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)的立法論問題。《立法法》第9 條中，國務(wù)院經(jīng)授權(quán)制定的行政法規(guī)是典型的立法創(chuàng)制，而且也具有先行先試的屬性，與創(chuàng)制性試點(diǎn)之間具有較大的相似性。但兩者仍有諸多不同。

首先，被授權(quán)主體不同。《立法法》第9 條的被授權(quán)主體僅有國務(wù)院，而創(chuàng)制性試點(diǎn)中的被授權(quán)主體，實(shí)踐中固然也以國務(wù)院為主，但還包括最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委、地方人大及其常委會等。這會進(jìn)一步影響對于授權(quán)事項(xiàng)的理解和界定。

其次，經(jīng)授權(quán)創(chuàng)制的規(guī)范形態(tài)不同。在《立法法》第9 條中，國務(wù)院經(jīng)授權(quán)制定的是完整的行政法規(guī)。但在創(chuàng)制性試點(diǎn)中，結(jié)合已有實(shí)踐來看，被授權(quán)主體制定的仍是一份僅涉及部分事項(xiàng)的試點(diǎn)實(shí)施方案。這也是在立法論層面進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時需要格外注意的一個方面，如果沒有部分事項(xiàng)的限制，《立法法》第9 條完全有可能被新的創(chuàng)制性試點(diǎn)所覆蓋。雖然從立法資料來看，2000 年制定《立法法》和2015 年修改《立法法》時都曾討論過授權(quán)立法制度的去留，但既然兩次討論的結(jié)果都是保留了這一制度，可以預(yù)見新一輪的修法將其完全刪去的可能性不大，至多是進(jìn)行部分調(diào)整。而且從理論上來看，直接刪去《立法法》第9 條可能產(chǎn)生體系性影響，并非最優(yōu)選擇。〔55〕參見趙一單：《“只能制定法律”的體系解釋》，載《社會科學(xué)研究》2021 年第5 期。因此在維持授權(quán)立法制度的前提下，就需要通過合理的制度設(shè)計(jì)將創(chuàng)制性試點(diǎn)與其區(qū)分開來。

最后，授權(quán)事項(xiàng)不同。《立法法》第9 條授權(quán)給國務(wù)院的事項(xiàng)，是《立法法》第8 條規(guī)定的事項(xiàng)中尚未制定法律且國務(wù)院確有實(shí)際需要者，此外還要排除犯罪和刑罰等三類事項(xiàng)。從中可以提煉出的一條規(guī)則是：全國人大及其常委會能夠向其他主體進(jìn)行授權(quán)（無論是授權(quán)立法還是授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)）的立法事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)是原本就屬于被授權(quán)主體職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。例如，有關(guān)司法制度的事項(xiàng)之所以不能授權(quán)給國務(wù)院，是因?yàn)槿嗣裾腿嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院之間沒有領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系，司法制度不屬于國務(wù)院的職權(quán)。〔56〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第61 頁。前文指出創(chuàng)制性試點(diǎn)中的被授權(quán)主體不限于國務(wù)院，也就意味著其中的授權(quán)事項(xiàng)范圍要大于授權(quán)立法。

第二個方面，新的授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)能否就《立法法》第8 條規(guī)定的國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)作出規(guī)定。就以司法制度為例，本文第二部分的類型化整理已經(jīng)指出，在現(xiàn)有的作出了創(chuàng)制性規(guī)定的授權(quán)改革試點(diǎn)決定中，以涉及司法改革者數(shù)量最多，需要對此種授權(quán)的正當(dāng)性進(jìn)行深入分析。

對此，有關(guān)《立法法》第13 條的先行研究形成了三種觀點(diǎn)，可供此處參考。其一，既然實(shí)踐中全國人大常委會已經(jīng)就司法制度作出了多份授權(quán)決定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法制度并非此類決定的禁區(qū)。〔57〕參見彭浩：《授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定的性質(zhì)與功能探析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期。其二，《立法法》第13 條中的“等”，應(yīng)當(dāng)理解為重要性程度等于或低于條文本身明示的“行政管理”的其他事項(xiàng)，而司法制度的重要性程度顯然要高于“行政管理”，因此不宜成為授權(quán)改革試點(diǎn)的對象。〔58〕參見王建學(xué)：《授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定應(yīng)遵循比例原則》，載《法學(xué)》2017 年第5 期。其三，若某一事項(xiàng)直接侵害或克減公民的基本權(quán)利，就不應(yīng)成為授權(quán)改革試點(diǎn)的對象。因此授權(quán)改革試點(diǎn)決定能否介入司法制度，也就取決于后者同公民基本權(quán)利之間的關(guān)系。〔59〕參見譚清值：《人大授權(quán)改革試點(diǎn)制度的運(yùn)作圖式》，載《南大法學(xué)》2021 年第3 期。

比較來看，第一種觀點(diǎn)在論證路徑上完全取向于實(shí)踐，似乎顯得過于簡單。但是它也提醒我們注意：既然實(shí)踐中已經(jīng)存在這類授權(quán)決定，那么完全否定式的主張將造成規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的過度緊張。第二種觀點(diǎn)從規(guī)范文本出發(fā)，以重要性程度為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了行政管理和其他事項(xiàng)。這一思路本身值得肯定，但是對于司法制度為何比行政管理更加重要，稍顯語焉不詳。第三種觀點(diǎn)繼續(xù)往前推進(jìn)，提出了“特定事項(xiàng)與公民基本權(quán)利之間的關(guān)系”這一更為具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不過對于司法制度同基本權(quán)利之間的關(guān)系究竟如何，也沒有展開充分的討論。

筆者認(rèn)為，破題的關(guān)鍵在于兩個方面：一是司法制度何以成為國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)；二是如何理解司法制度和行政管理的關(guān)系。這兩個方面其實(shí)互有關(guān)聯(lián)。《立法法》第8 條并沒有從整體上將行政管理規(guī)定為國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)，其中與之相關(guān)者，主要包括“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”（第5 項(xiàng)）、“稅收基本制度”（第6 項(xiàng)）、“對非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用”（第7 項(xiàng)）和“基本經(jīng)濟(jì)制度”（第9 項(xiàng)）等。按照侵害行政和給付行政的二分法，這些事項(xiàng)都屬于較為典型的侵害行政。由此可以推斷出，《立法法》第8 條對于各類國家活動，主要采取了侵害保留的立場。然而，司法活動的突出特點(diǎn)是，在兩造對抗、法院居中裁判的格局下，始終會有一方當(dāng)事人的權(quán)利可能受到裁判結(jié)果的侵害。為了保證可能影響到每一個人的潛在侵害結(jié)果是可接受的結(jié)果，就必須保證引出此種結(jié)果的司法制度能夠體現(xiàn)公眾的普遍意志。這是司法制度成為國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)的核心理由。

再觀察既有的授權(quán)改革試點(diǎn)決定中涉及的行政管理方面，要么僅涉及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部改革，與公民基本權(quán)利沒有直接關(guān)聯(lián)；要么是通過放松行政管制等方式對公民基本權(quán)利產(chǎn)生積極影響。因此可以認(rèn)為，《立法法》第13 條“行政管理等領(lǐng)域”中“等”字的指代范圍，是指符合上述兩種情況之一的其他領(lǐng)域。但如此一來，按照前文分析，授權(quán)改革試點(diǎn)決定豈不是無法就司法制度作出授權(quán)？實(shí)則不然，立法者明確指出，此類決定的授權(quán)事項(xiàng)，必須是改革發(fā)展中的“特定事項(xiàng)”，而司法制度中的特定事項(xiàng)完全可能對公民基本權(quán)利產(chǎn)生積極影響。典型者如刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬授權(quán)決定，就通過落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，進(jìn)一步保障了刑事被告人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。

綜上所述，將來的授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)，只要滿足授權(quán)的特定事項(xiàng)旨在更好地保障公民基本權(quán)利這一標(biāo)準(zhǔn)，就可以圍繞司法制度作出授權(quán)。《立法法》第8 條規(guī)定的其他國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)能否在創(chuàng)制性試點(diǎn)中被授權(quán)，也可以據(jù)此進(jìn)行討論。〔60〕《房地產(chǎn)稅授權(quán)決定》實(shí)際上也涉及這一問題。雖然試點(diǎn)開征房地產(chǎn)稅屬于《立法法》第13 條明文規(guī)定的“行政管理”領(lǐng)域，但“稅收”同時也是《立法法》第8 條規(guī)定的國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)。而且如前所述，既有的授權(quán)改革試點(diǎn)決定中涉及行政管理者，基本上都對公民的基本權(quán)利產(chǎn)生了積極影響。但試點(diǎn)開征房地產(chǎn)稅，最直觀的影響恰恰是限制了相關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，似乎與實(shí)踐中已經(jīng)形成的慣習(xí)做法并不相符。對此筆者認(rèn)為，在具體設(shè)計(jì)授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)的立法論方案時，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“更好地保障公民基本權(quán)利”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。房地產(chǎn)稅試點(diǎn)這一個案，特別是其進(jìn)入2022 年以來的最新進(jìn)展，恰恰說明在作出類似授權(quán)之時，應(yīng)當(dāng)更為慎重、全面地考慮授權(quán)事項(xiàng)與公民基本權(quán)利之間的關(guān)系。2022 年3 月16 日，財(cái)政部官網(wǎng)發(fā)布消息，稱“綜合考慮各方面的情況，今年內(nèi)不具備擴(kuò)大房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)城市的條件”（參見《財(cái)政部有關(guān)負(fù)責(zé)人就房地產(chǎn)稅改革試點(diǎn)問題答記者問》，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202203/t20220316_3795716.htm，2022 年5 月27 日訪問），市場普遍認(rèn)為這是由于房地產(chǎn)下行、穩(wěn)增長壓力較大等因素影響所致。這就表明，雖然開征房地產(chǎn)稅的長遠(yuǎn)目的是加強(qiáng)對高收入的規(guī)范和調(diào)節(jié)，最終推動共同富裕的實(shí)現(xiàn)，但在短期內(nèi)帶來的其他影響也不可忽視。限于篇幅，本文無法就如何具體進(jìn)行此種判斷展開討論。

第三個方面，新的授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)是否要依托于《立法法》第13 條。從邏輯上而言，具體的立法論方案要么是在《立法法》第13 條中新增一款（或一句），要么是獨(dú)立于《立法法》第13 條另起一條。兩種方案的差別，無非在于立法者是否希望新的授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)仍然受到“行政管理等領(lǐng)域”和“在部分地方”等要件的限制。〔61〕例如本文提及的《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》，就突破了“在部分地方”的限制。但從更深的層次來看，就又回到了前面的第一個方面。因?yàn)樵绞欠艑拰τ谑跈?quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)的約束，《立法法》第9 條就越是可能變得多余。因此具體制度設(shè)計(jì)中最為核心的問題，仍然在于如何使授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)和授權(quán)立法形成有效區(qū)分。

如何授權(quán)進(jìn)行創(chuàng)制性試點(diǎn)，本質(zhì)上屬于如何正確處理改革和法治的關(guān)系范疇。習(xí)近平總書記指出：“改革要于法有據(jù)，但也不能因?yàn)楝F(xiàn)行法律規(guī)定就不敢越雷池一步，那是無法推進(jìn)改革的，正所謂‘茍利于民不必法古，茍周于事不必循舊’。”〔62〕中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2015 年版，第51 頁。是否“利于民”“周于事”，也就是看是否符合實(shí)踐中的正當(dāng)需求。《立法法》第13 條本就是由實(shí)踐塑造的規(guī)范，有關(guān)授權(quán)創(chuàng)制性試點(diǎn)的制度設(shè)計(jì)，也應(yīng)當(dāng)充分考慮已有的實(shí)踐做法和經(jīng)驗(yàn)，確保將來出臺的正式制度能夠有效地指引新的改革。