妨害作證罪中“指使”行為的法解釋學分析*

何成兵

(浙江警官學院，浙江 杭州 310018)

一、問題的提出：指使型妨害作證罪適用的模糊與紛爭

2021年11月12日，河南劉華家族惡勢力案隨著劉華帶著不起訴決定書走出看守所大門塵埃落定，隨著案情被媒體披露引起較大社會反響[1]。其中，劉某沖、劉某元等二人系涉妨害作證罪被追訴，兩次起訴、三次審判共同認定的入罪事實是：“2012年4月4日19時許，劉華伙同他人因瑣事與被害人劉某臣發生糾紛引起打架，劉華等人將劉某臣打傷，經鑒定劉某臣為輕傷。2012年4月5日上午，被告人劉某沖、劉某元分別將劉某迪和王某濤喊至劉某良家超市二樓，隨后劉某沖、劉某元二人分別指使劉某迪、王某濤到公安機關作偽證，讓二人證實劉某臣不是被劉華打傷，而是被宋某寶打傷。①

可見，對劉某沖等二人定罪的事實依據均在于二人有“指使”他人作偽證的行為。那么，“指使”他人作偽證應如何界定？刑法第三百零七條規定，以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。可見，妨害作證的行為模式有兩種：阻止證人作證和指使他人作偽證。據此，筆者將兩種模式暫且界定為“阻止型”和“指使型”。由于本案涉嫌“指使型”妨害作證罪，特將視線聚焦“指使他人作偽證”這一構成要件，深度探尋“指使”背后的入罪邏輯與出罪基礎，以保證法律適用的準確和司法結果的正確。

為更全面展示“指使型”妨害作證罪的實務認定規則，筆者檢索了中國裁判文書網，以“妨害作證罪”為關鍵詞，共檢索出2531份判決；再以“指使”關鍵詞篩選，仍有高達2124份判決。可見，“指使型”妨害作證罪司法適用占比極高。如何在罪刑法定原則及刑法謙抑理念下準確適用該罪名，顯得至關重要。為便于研究，本文選取了其中100份刑事判決書作為樣本，以觀察指使型妨害作證罪司法適用的基本樣態。

結合研究樣本，經調研發現，妨害作證罪的司法適用的模糊地帶主要存在三個方面：一是“指使型”妨害作證罪是否要求使用“暴力、威脅、賄買等方法”？二是“暴力、威脅、賄買等方法”中的“等”應當如何解釋？三是指使型妨害作證行為是行為犯還是結果犯？對于第一點，有兩種針鋒相對的觀點，即肯定說和否定說；對于第二點，理論中關注不多，實務中適用較為隨意；對于第三點，爭議較大且將直接決定該罪既遂與否進而影響量刑結果。欲厘定上述三個問題，需從法解釋學視角明晰“指使型”妨害作證罪的手段行為和保護法益，以實現罪刑法定的實質要義。

二、文理解釋：指使受“暴力、威脅、賄買等方法”的限定

刑法解釋必須以文理解釋為基礎，再輔之以論理解釋，才能根本上緩解罪刑法定原則與成文法局限性的內在緊張關系。作為解釋理由的文理解釋，是指刑法用語可能具有的含義。[2]35成文法的一個典型特征是其受制于語言表達和理解的限制，很難完整準確地體現立法主旨和精神。文理解釋即是從語義、語法、標點符號、用語習慣、用語順序等方面進行釋義，來明確模糊地帶的法律規則，以更準確地理解和適用法律。

妨害作證罪是指“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”行為。那么，修飾限定“阻止型”的手段即“暴力、威脅、賄買等方法”是否同樣適用于“指使型”？也即“指使型”中的指使行為是否也應當限定在“暴力、威脅、賄買等方法”范圍內？從語法、字義看，“或者”是連詞，用在敘述句里，表示選擇關系。[3]一般而言，為表達簡潔，或者連接的后者通常會省略部分詞語，而省略的部分可根據或者連接的前者作出相應的推定。例如，刑法第六條規定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。”此處的“航空器”顯然和“船舶”對應，“航空器”前面省略的部分即是“船舶”前的“在中華人民共和國”。本條的完整表達應該是：“在中華人民共和國船舶或者在中華人民共和國航空器內犯罪的，也適用本法。”再如，刑法第十七條第二款規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。”此處的“死亡”顯然和“重傷”對應，“死亡”前面省略的部分即是“故意傷害致人”，本條的完整理解應該是，“已滿……，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者故意傷害致人死亡……，應當負刑事責任”。又如，刑法第二十四條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”此處的“自動有效地防止犯罪結果發生”與“自動放棄犯罪”相對應，并無省略內容，“或者”前后的內容完全并列。由此可見，“或者”作為連詞，其連接的后者都受前者限定詞的修飾，除非前者無限定。據此，進行相應的文理解釋時，應首先根據后者確定前者，再將前者的限定詞沿用至后者即可。

同理，妨害作證罪罪狀中，或者連接的前、后者分別是“指使”和“阻止”，而前者是有限定的——“以暴力、威脅、賄買等方法”，那么后者自然受其限定，故“指使型”妨害作證行為亦受“以暴力、威脅、賄買等方法”的限定。

反觀劉某沖等妨害作證案的裁判文書，并未有任何暴力、威脅、賄買或者其他方法的描述，僅以“指使”二字一筆帶過。而這只是大量類似判決的一個縮影。在100件指使型妨害作證案中，有4件是威脅形式實施，有14件是以賄買方式實施，其余82件并未明確具體方式，占總案件的82%。可見司法實踐中未明確具體指使方式的妨害作證行為的入罪情況非常普遍，而這必然不合理地擴大了刑法的適用，違反了罪刑法定原則，也映現出裁判者對指使型妨害作證罪普遍存在認識模糊、適用隨意的情狀。

三、體系解釋：“等方法”包含的行為應具備壓制或收買對方意志自由的性質

如前所述，指使型的限定性手段包括暴力、威脅、賄買等方法。此處的暴力、威脅、賄買都有著較為明確的內涵和外延，司法適用中比較容易把握，但“等方法”如何理解，則需要刑法解釋來探求其本質特征和邊界。

據《新華字典》，等字“表示列舉未盡，或用于列舉煞尾”。其實，“等”字在刑法中出現的頻次很高。在刑法典中進行搜索，會發現“等”字約有280多個，涉及條文270余條。立法者偏愛“等”的原因，是為避免掛一漏萬，通過“等”字賦予刑法規范更大的靈活性與涵攝性。但同時，“等”字的概括性和模糊性，則給司法適用帶來極大的不確定：不同的理解可能影響到有罪無罪、此罪彼罪、罪重罪輕的心證。例如，僅從語言學角度，行為人對證人訴說自己很可憐，證人產生同情從而自愿作偽證，這種行為也是一種“方法”，如若也因此招致妨害作證罪的刑事追責，明顯有違刑法的謙抑性。因此，需要對“等”字進行刑法意義上的解釋。

關于“等”字的刑法解釋頗多，概括起來共有三種：“等內說”“等外說”和“折中說”。“等內說”認為“等”是列舉后煞尾之意；“等外說”認為“等”表示列舉未盡；“折中說”則取同類解釋規則，即認為“等”的解釋應當與“等”前列舉事項以及“等”后概括內容具有“質”上的一致性。同類解釋規則是對“等內說”與“等外說”的折中。

本文認為，無論“等內說”“等外說”抑或“折中說”，都不足以涵容所有“等”的外延，原因在于三種學說均存在過于絕對化的謬誤。正如同一個字在不同語境中的意思會毫不相干甚至大相徑庭一樣，“等”字的內涵也隨語境的不同而不同。

例如，刑法第二百四十一條規定：“收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關規定定罪處罰”，此處的“等”具有明顯的“等外”屬性。該法條的完整解讀應當是：收買被拐賣的婦女、兒童，若對其有非法剝奪、限制自由犯罪行為的，依照非法拘禁罪定罪處罰；有傷害犯罪行為的，依照故意傷害罪定罪處罰；有侮辱犯罪行為的，依照侮辱罪定罪處罰，有其他犯罪行為的，依照其他罪定罪處罰。可見，該法條中的“等”是“等外”，指的是所有其他犯罪行為，此處意指列舉未盡。

又如，刑法第一百八十條第四款規定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。”此處的“等”則是“等內”意思。該法條列舉的證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司已經涵蓋了現有的全部金融機構，“等”字系列舉后煞尾，只為增添語言學上的節奏感，并無他指。當然，若以后出現新的金融機構類型，則此處的“等”則可解釋為“等外”。

再如，刑法第五十六條規定：“對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利”。此處的“等”前列舉事項和“等”后概括內容都限制著“等”的內涵。也即“等”表意的行為必須符合兩個條件：一是符合“等”后的限制性要素，即“嚴重破壞社會秩序”；二是符合“等”前列舉事項的同類性，即相當性。如何界定同類或相當，需要結合立法目的，概括出列舉事項的共同特征。故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫一類的行為的共同特征是可能會危及人身安全，那么，“嚴重破壞社會秩序”的行為也應該指的是可能會危及人身安全的嚴重破壞社會秩序的行為。那么其他如招搖撞騙、盜竊等嚴重破壞社會秩序的行為，則不包含在列。

綜上，單從語義去解釋，難免會斷章取義，應拉寬審視“等”字的視野，將其所處的語境一并納入忖量，這種方法即是體系解釋法。一般來說，體系解釋是指根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。[2]36“面對一切所謂不明確的規定時，可以通過明確的規定來闡釋不明確的規定”[2]35。

當審視妨害作證罪法條中的“等”之前列舉的行為時，會發現無論暴力、威脅還是賄買，都有一個共同的特征：控制了對方的意志自由。其中，暴力是肉體上的壓制，威脅是精神上的壓制，都使人基于恐懼而進行“避害式”的“理性選擇”；而賄買則是利用人性的貪婪通過引誘收買了人的自由意志，使人基于蠱惑而進行“趨利式”的“理性選擇”。那么，“等”所包含的行為則應當也要符合控制對方意志自由、迫其“趨利避害”的特性，或是壓制，或是收買。若通過壓制實現控制意志自由的目的，根據體系解釋中的同類解釋規則，壓制行為必須和”暴力、威脅”性質相當，能使對方產生恐懼從而作出“避害”選擇，比如利用身份優勢如上級對下級、老師對學生的身份壓制；若通過收買實現控制意志自由的目的，則收買行為必須和“賄買”性質相當，能蠱惑對方的自由意志而使其產生“趨利”選擇，比如通過色情勾引、允諾利益、提供工作等。如果只是同學、熟人、朋友、哥們等關系，而進行了一般的請求、囑托等行為，因為沒有足以收買對方意志自由，使其甘愿冒險作偽證，則不宜入罪。

國外立法例中妨害作證罪也呈現出對各種指使手段的盡可能多的列舉。《法國刑法典》第434-15條規定:“在訴訟程序進行中，或者為在法院起訴或應訴，采用許諾、奉送、饋贈、施加壓力、威脅、毆打、詭術或騙術等手段，以期促使他人提交偽證、假證明、假聲明,或者促使他人放棄作證、提交聲明或證明，即使賄賂未產生效果的，處3年監禁并科45000歐元罰金”。

反觀劉某沖妨害作證案，關于“指使”行為的采信證據顯示：劉某沖有“打電話約劉某迪”和“教劉某迪如何說”的行為，劉某迪則是基于“哥們義氣”答應劉某沖去作偽證的。首先，在案證據并未指向劉某沖有收買或賄買劉某迪作偽證的事實；其次，從劉某沖和劉某迪的關系看，劉某沖并不存在身份上的壓制力。劉某迪和劉某沖年齡相差3歲，雖然住在同一個村子，但小時候并不熟悉。直到劉某沖初中輟學在家，和劉某迪才偶爾在一起吃飯、打球，而且是和一群人一起進行，兩個人的私交并不頻繁。且劉某迪一直在外讀大學，回村的時間并不多，所以兩個人之間連“普通朋友”都算不上。劉某迪所稱的“哥們義氣”，從一般人的生活經驗看，只是相識最多相熟的關系，這種關系并不構成壓制力，對劉某迪的自由意志不會產生根本性影響，因此不符合“指使”的控制意志自由的根本特征。

在100件研究案例中有31件的上游犯罪是交通肇事罪或危害公共安全罪，大都因酒駕引起，妨害作證的行為方式也大都體現為親屬“頂包”。這種頂罪又有兩種不同表現：一是經請求頂罪，一是主動頂罪。其中，主動頂罪案件中，上游犯罪行為人并無任何指使行為，將其入罪顯然毫無基礎；經請求頂罪案件中，基于親親相為隱的“請求”也很難和“暴力、威脅、賄買”具備相當性，很難達到壓制或收買對方的自由意志的程度，基于罪刑法定原則兩種頂罪行為都很難構罪，司法實踐有擴大刑事打擊之嫌。

四、目的解釋：“指使”行為屬于具體危險犯、結果犯

“正確的刑法解釋必須要在相同比重下也要考慮法律的用語和目的”。[4]36可見僅僅靠文義解釋是無法保證解釋的正確，目的解釋同樣重要。“目的解釋是指根據刑法規范的目的，闡明刑法條文的真實含義的解釋方法”[2]38。刑法的目的解釋在諸多解釋理由中起著至關重要的作用，“如果說刑法解釋與其他法解釋有什么不同，也僅僅在于刑法的目的與其他法律的目的不同。”[5]68

一般認為，刑法的目的在于保護法益，刑法的目的解釋的核心也應該是保護法益。當運用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由時，都將受到刑法目的的指引和制約。換言之，若無目的解釋，其他解釋都將可能陷入形式主義的窠臼，而最終喪失了合理性及法益保護的內在規定性。

刑法目的解釋有著不同于其他法律目的解釋的獨特品格。不同于其他法律解釋的目的在于不妨礙權利的自由行使，作為公法刑法的最高追求在于限制權力、保障權利，那么刑法解釋的最高價值追求就是限制國家刑罰權的肆意啟動，進而實現保障人權之目標。那么，“指使”行為的解釋亦應以限制刑罰權肆意啟動為旨歸。

括而言之，對妨害作證罪中“指使”行為的目的解釋，應以保護法益、限制權力為最高法則。

(一)何時入罪：“指使”行為是危險犯抑或實害犯？

刑法理論上，根據法益受侵害的緊迫性由低到高程度不同，將不同犯罪分為危險犯和實害犯。二者互斥，是所有犯罪成立的不同標準。危險犯是指對法益存在現實的緊迫的危險犯罪即告成立；實害犯則是指對法益造成實際損害結果后犯罪才得以成立。常見的實害犯如過失類犯罪、非法拘禁罪、濫用職權罪等。而妨害作證行為顯然不可能是實害犯，不可能等到妨害作證行為產生實際影響司法秩序的結果才入罪，因為司法秩序是司法權威的基礎組成，也是司法公正的基本保證。故妨害作證罪中的“指使”行為，代表的是一切對司法秩序產生現實的、緊迫的危險的妨害作證行為，妨害作證罪應屬于危險犯。

在危險犯領域，又有具體危險犯和抽象危險犯之分。其中，抽象危險犯是指危險舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現危險的結果。具體危險犯是指犯罪構成中要求的不僅是危害行為的出現，而且要求刑法所保護的利益在具體案件中真實地處于危險之中，也就是說，危害結果的不發生僅僅是偶然的。可見，抽象危險犯是立法者的判斷，將某種大眾通常會覺得危險的行為規定為犯罪，行為只要完成不必出現危險結果即構成犯罪，如生產銷售假藥罪、危險駕駛罪等；而具體危險犯是司法者的判斷，是行為在個案中的危險性結果侵害到刑法保護的法益，如放火罪、故意殺人罪等。可見，具體危險犯和抽象危險犯的根本區別在于是否在個案中考量是否存在具體危險結果。

那么，“指使”行為是屬于具體危險犯還是抽象危險犯呢？也即“指使”行為一旦完成就構成犯罪，還是需要結合個案進行分析以排除偶然結果呢？一個不容否認的事實是，相對于公民個人，司法機關有著極其強大的能力和極度精密的規則設計，而“指使”行為又相對羸弱，個案中的風險可防可控，將其定性為具體危險犯，在司法實務中排除掉并不對司法秩序造成危險或破壞的偶然行為，才是刑法應有的風度，也是刑法謙抑的一種彰顯。同時，依照刑事訴訟規則，無論偵查、起訴還是審判階段，都要形成完整的證據鏈條才能結案，那么經指使去作的偽證將面臨隨時“出局”的可能。因為證據之間要么互相印證、要么互相排斥，去偽存真后形成證據閉環，故即便對方在指使下對司法機關作了偽證，也將受制于證據規則和其他證據佐證，大概率是不會被采信的，那么“指使”行為更沒有必要作為抽象危險犯一律入罪，待產生實際危險時再入罪既保護了法益、也限制了權力。

綜上，“指使”行為不是實害犯，是危險犯，且屬于具體危險犯。在個案中當正常司法秩序遭受現實的、緊迫的具體危險時，犯罪即告成立。

(二)何時既遂：“指使”行為是行為犯抑或結果犯？

在100件指使型妨害作證案中，案發時間集中在偵查階段，共有82件；審查起訴階段案發的有3件；其余15件在審判階段案發。可見，指使型妨害作證行為絕大部分都會在偵查階段被發現，同時多數人都會在訊問中迅速認罪，此種情況能否認定為犯罪既遂值得醒思。

刑法理論中，判斷一個犯罪行為是否既遂，與該行為的性質直接相關。當該行為是行為犯，行為完成即既遂；當該行為為結果犯，結果出現才既遂。結果犯的特點是行為與結果之間存在時間和空間上的隔離，而行為犯不會出現一個與行為分離的結果。換言之，行為犯之“行為”本身就構成對法益的侵害或嚴重威脅，而結果犯的“結果”出現，法益才受到侵害或嚴重威脅。那么指使行為是行為犯還是結果犯？

指使型妨害作證罪視域下，若指使完畢，就威脅到司法秩序，那此罪是行為犯；反之，若“指使”完畢，結果(妨害了司法秩序)尚未出現，則此罪是結果犯。可見，判斷指使型妨害作證罪是行為犯抑或結果犯的關鍵問題是，指使行為本身對司法秩序是否會造成刑法意義上的妨害。此時需要結合偽證罪分析。通說認為偽證罪是行為犯，偽證行為一旦完成，司法機關就存在陷入誤入歧途或工作被動的極大風險，立法推定為存在抽象危險，行為完成即既遂。與之對應，指使他人作偽證中的“指使”行為的完成，并不會立即產生破壞司法秩序這一法益危險，之后被指使人是否作了偽證才會產生刑法意義上的“后果”。因此將指使行為列入結果犯更為合理準確。更進一步，倘若將指使型妨害作證行為作為行為犯，將可能會出現這種后果：若被指使人實施了偽證行為，那么妨害作證罪和偽證罪兩罪都被判定既遂，而事實上只有一個危害結果，即偽證直接帶來的危害司法秩序的結果，那么此時的一個結果卻受到兩個“既遂”的懲處，顯然有“雙重危險”之嫌疑。所以只有在客觀上阻止了證人作證或者使他人作出了偽證，才成立妨害作證罪的既遂。

研究樣本中，被告人楊某某，因3年前挪用集體資金10萬元被紀委調查，調查期間楊某某自行償還10萬元，之后通過村委會會議將還款時間造假前移至3年前。紀委找證人調查取證過程中，村委會相關人員均作了真實陳述。此案被法院認定為妨害作證罪，判處拘役3個月。此案中被指使人并未作偽證，妨害作證行為依然依照既遂處罰。而梳理研究樣本，無一例指使他人作偽證被認定為未遂判決，也就是說，只要指使行為被定性為妨害作證罪，皆是依照既遂犯量刑裁決。可見司法實踐中對指使型妨害作證行為是依照行為犯裁量的。這一方面體現了司法實務對妨害作證行為的從嚴打擊的偏向，另一方面也暴露了相關理論研究的模糊和闕如。

[注 釋]

①摘自河南省平輿縣人民法院(2018)豫1723刑初438號一審判決書。