論主觀過錯在金融監管執法中的適用

王振海

（中國人民銀行長春中心支行，吉林長春 130051）

新《行政處罰法》第33條將主觀過錯作為行政違法行為的構成要件，這是一個重大轉變。無犯意則無犯人，在金融監管執法中適用該條款，對于規范金融監管部門有效地依法行政，最大限度保護公民合法權益，兼顧公正與效率起到重要作用。②華燕.《重拳出擊 加強金融消費者權益保護》〔J〕.《中國商報》，2020，03版近日，部分國務組成部門以修訂本部門《執法檢查程序規定》、《行政處罰程序規定》等方式對該條款進行細化以便適用，但仍未對當事人主觀過錯的概念和具體判斷標準等關鍵問題給出明確而具體地回應。因此，金融監管部門在辦理金融違法違規案件時，經常因缺乏清晰、明確的操作規則，而在法律適用方面困難重重。據此，在行政處罰法定原則指導下，應從立法、執法兩個方面對主觀過錯的內涵和外延進行明確界定。

一、金融監管領域主觀過錯的界定

實踐中，金融監管部門主要通過2種方式判斷行政相對人是否存在主觀過錯。一是通過外在行為表現，即依照事件狀況，以社會一般人作為標準，通過外在行為的考察來推斷當事人的主觀狀態。③黃學賢.《行政訴訟中必要參加訴訟第三人權利救濟制度之完善》〔J〕.《法學論壇》，2020，（1）：11—12二是通過人格與職業范圍，即基于行政相對人的特殊身份，了解其是否履行咨詢及查詢義務，判斷其是否存在主觀過錯。具體而言：

1.外在行為。金融機構在提供金融產品和服務過程中所具有的主觀心態，需借助金融監管機構所發布的典型釋疑案例中的具體情景加以認定。如，某商業銀行未按照其在宣傳折頁中承諾的利率結算存款利息。針對存款合同中“實際承擔的義務低于在營銷宣傳活動中通過廣告、資料或者說明等形式對金融消費者所承諾的標準的”的約定，釋疑案例在說理中對該商業銀行的“主觀過錯”給予了解答。④依法行政問題釋疑參考，http://11.129.190.42/isps/unibiz2/pages/unibiz2login/welcome1.jsf該銀行攬儲宣傳折頁故意標注高額存款利率，與金融消費者建立業務關系時使用條款繁冗復雜的格式合同，以掩飾存款利率實際低于營銷宣傳活動中通過廣告對金融消費者承諾的利率，且未以明顯足以引起金融消費者注意的字體、字號、顏色、符號、標識等顯著方式，提請金融消費者注意。從釋疑案例說理中可以看到，在為金融消費者提供金融產品或者服務活動中，以普遍常見的商業行為慣例或日常交易習慣，能夠輔助判斷行政相對人行為是否存在主觀過錯因素。只要通過調取證據能夠證明其存在有悖于常理行為存在，基本能夠認定過錯的存在。

2.特殊身份。實踐中，執法人員引入了創新方式，以便于特定案件中對主觀過錯予以細致認定。如，某商業銀行以執行上級行規定為由，連續兩個月未按規定向人民銀行報送投訴數據。針對“謊報或者瞞報投訴數據”行為如何認定主觀過錯，要結合具體案情具體進行分析，該銀行在已收到當地人民銀行轉發的關于《金融消費者投訴分類及報送的通知》，且上級行關于報送投訴的通知內容為管理性規定前提下，未及時與當地金融監管部門分支機構溝通，解釋未報送投訴數據原因。作為商業銀行，未盡查詢和咨詢義務，就拒絕進行投訴數據報送，主觀惡意明顯，應當適用《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》進行處罰。①依法行政問題釋疑參考，http://11.129.190.42/isps/unibiz2/pages/unibiz2login/welcome1.jsf

二、適用主觀過錯條款中舉證責任的分配

（一）行政相對人承擔無主觀過錯舉證責任

舉證責任之所在，敗訴之所在。行政訴訟中，由于相關資料由作為被告的金融監管部門所掌握，囿于舉證能力的差異，《行政訴訟法》及相關司法解釋規定由被告承擔證明行政行為合法合理的舉證責任。但新《行政處罰法》第33條雖引入了主觀過錯要件，但是實行了舉證責任倒置——行政相對人要對自己沒有過錯承擔舉證責任。如果行政相對人未能妥善完成舉證，那么就要承擔相應的不利后果。在行政相對人承擔舉證義務后，舉證責任自動轉移到金融監管部門，若其不能舉證推翻行政相對人的證據，則不能認定行政相對人存在主觀過錯，也即不能證明行政相對人的行為應受到行政處罰。

（二）金融監管部門對行政相對人及時舉證負有提示義務

執法檢查的基本要求是全面、客觀、公正。《行政訴訟法》第43條規定：“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據。”這意味著，金融監管部門需要查清的案件事實包括：行政相對人的基本情況；違法行為是否存在；違法行為是否由行政相對人實施；實施違法行為的時間、地點、手段、后果以及其它情節；行政相對人有無法定從重、從輕、減輕、不予行政處罰以及可以不予行政處罰的情形等等。“無主觀過錯”屬于不予行政處罰的情形，金融監管部門對行政相對人及時舉證負有提示義務。在執法檢查期間，行政相對人持有證明其無主觀過錯證據但故意不提供，待行政機關即將作出最后決定時再提出自己的證據，金融監管部門是否應予采納，值得研究。我國行政訴訟建立了舉證時限制度。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七條規定，逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。民事訴訟也有類似規則。從治理的角度出發，似可在執法檢查與行政處罰中引入舉證時限制度，行政相對人經金融監管部門提示后逾期不提交無主觀過錯證據的，視為放棄舉證權利，以提高其舉證意識，增強行政效率。

三、主觀過錯條款在金融監管執法的全流程貫徹

明確了主觀過錯判斷標準、舉證責任分配之后，需要輔之以法制審核、信息共享等具體措施，在依法行政的前提下，確保主觀過錯條款在金融監管執法的全流程貫徹。

（一）法制審核過程加強對證據鏈條完整性審查

法制審核是金融監管執法流程中，保障行政相對人合法權益的重要環節，對于提升行政執法權威性、公信力，保證行政決定嚴格依法作出具有重要意義。金融監管部門在法制審核時，需要特別注意對證據的審查，審查范圍除證明行政相對人存在違法違規行為的證據，也要注意審核是否存在對行政相對人減輕、不予處罰情形的證據。雖然在執法檢查中可通過外在行為、特殊身份兩種方式，對行政相對人是否存在主觀過錯予以準確判斷，但在金融監管部門推行“查處分離”機制背景下，不排除其內部執法部門怠于履行及時舉證提示義務，導致行政相對人錯過主觀過錯舉證最佳時效。實踐中，存在金融監管部門之內設執法機構，在未履行及時舉證提示義務情況下，對商業銀行冒名開戶違法行為進行認定后直接實施行政處罰，而引發行政訴訟的案例。法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施，故法制審核過程應加強對證據鏈條完整性審查，切實提高行政執法質量。

（二）加強上下聯動，建立科學執法信息互通共享機制

囿于執法地位和職能局限性，金融監管部門及其分支機構雖已通過類似建立“互聯網+監管”系統等方式，以滿足本部門開展金融監管執法信息共享需要，但因缺乏國家層面機制建設，導致共享過程缺乏系統性、科學性，工作成效不明顯。如金融監管部門分支機構（以下簡稱“分支機構”）在查處類似“謊報或者瞞報投訴數據”違法行為時，商業銀行常以投訴由其上級行或總行開發客戶系統進行類別分類、數據報送，自己無權更改為由，表明其對該違法問題不存在主觀過錯。因組織機構及互動協作機制不健全，金融監管部門的分支機構難以在執法中調取該商業銀行上級行或總行統對客戶系統數據分類及報送的相關證據，以實現對其違法行為的全面審查。加強金融監管執法信息共享需立足長遠，科學規劃。首先，加大宣傳力度，提升全系統信息合作共識。通過宣傳可讓各級領導干部充分了解信息共享對促進規范執法和加強執法監督的意義和作用，督促其跳出本部門利益的束縛，以更加積極務實態度推動信息共享機制建設。其次，利用好大數據技術，搭建金融監管數據服務平臺，方便金融監管部門與下級分支機構以及分支機構之間的證據交換與信息共享，實現信息在各級部門之間的傳遞和交流。最后，金融監管部門需要構建完善的證據法制審核標準，對與其他分支機構交換以及行政相對人提供的證據進行驗證。如可以建立對日常監管渠道獲取數據進行分類后，與不同信息數據庫進行比對的工作機制，實現對不同證據之間關聯性的審核。同時對證據的合法性、真實性進行審核，對存疑證據可通過調查手段來確定真偽，包括詢問、抽樣取證、委托鑒定等方式。