監督救濟編的調整范圍與框架構想
——強化整體型行政的法律監督與控制

王霽霞

(北京科技大學 文法學院,北京 100083)

自行政基本法典、教育法典、環境法典納入立法計劃以來①全國人大常委會2021年4月公布了《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》,規定要研究啟動行政基本法典、環境法典、教育法典等條件成熟的行政立法領域的法典編纂工作。,行政法法典化便成為理論與實務界關注的重點。在有關法典化的探討中,法典化的路徑選擇、基本法典的結構體例、總則應當包括哪些內容成為學界探討的重點②李策:《行政法治的新發展與行政法法典化——中國法學會行政法學研究會2021年年會綜述》,載《行政法學研究》2022年第3期,第2-14頁。,但監督救濟制度的探討較少。一種觀點認為,現行《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱“行政復議法”)、《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱“行政訴訟法”)、《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱“國家賠償法”)已經是非常完備的單行法,無需在法典中納入監督救濟制度的內容①王萬華:《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》,載《中國法學》2021年第4期,第103-122頁。;另一種觀點認為,我們目前法典化編纂的重點是總則,監督救濟制度可以作為行政法各論匯編現有規定。②楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,載《法學研究》2021年第6期,第53-70頁;馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。但對任何國家來說,法典編纂都是一個完善法律制度的契機。我國行政法法典化不應像英美法系那樣搞一個法規匯編,而是應進行體系化的法典編纂。體系化的法典編纂要求我們必須考慮法典各個部分之間的聯系,監督救濟制度與行政法總則、行政活動部分、行政組織制度都有著直接的邏輯聯系。在行政法法典化過程中,需要將監督救濟制度納入整體一并考慮,以避免法典編纂中出現未考慮到與監督救濟制度銜接而導致的結構性缺陷。在監督救濟制度的編纂中,監督救濟制度的定位是什么,即是否應當將其納入法典化、是否應當獨立成編、行政法典整體構造對監督救濟制度的影響與制約、監督救濟的范圍邊界、監督手段、具體章節內容等,都是進行編纂中最為基本的問題。本文通過對這些問題展開探討,以期為提出符合我國國情與需求的行政法法典化方案提供參考。

一、監督救濟制度是否納入行政法典

(一)關于監督救濟制度是否納入行政法典的兩種主張

第一種主張是,反對將監督救濟制度納入行政法典。主要是對行政法典的編纂路徑持“部分”法典化的觀點。如有學者認為,我國行政法典應采用程序主義進路,而監督救濟制度不應當納入法典化范圍。③王萬華:《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》,載《中國法學》2021年第4期,第103-122頁;葉必豐:《行政法的體系化:“行政程序法”》,載《東方法學》2021年第6期,第157-170頁。程序主義進路將監督救濟制度排除在外的理由,一方面認為,這是各國行政法法典化的主要做法;另一方面認為,監督救濟制度的法典化載體《行政復議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》等已經是非常成熟且自恰的立法形式,不需要放到行政法典中再行規定。④王萬華:《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》,載《中國法學》2021年第4期,第103-122頁;姜明安:《關于編纂我國行政程序法典的構想》,載《廣東社會科學》2021年第4期,第220-256頁。第二種主張是,將監督救濟制度納入行政法總則或行政基本法典。主張對行政法典編纂路徑進行“整體”法典化,將監督救濟制度作為行政法典的重要內容。無論是主張在行政法總則中設立“行政的監督、保障和救濟”專章⑤應松年、張航:《中國行政法法典化的正當性與編纂邏輯》,載《政法論壇》2022年第3期,第27-41頁。,還是行政基本法典中設立行政監督與問責、行政復議與行政訴訟兩編⑥馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。, 或者主張設立行政監督、行政救濟兩編⑦楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,載《法學研究》2021年第6期,第53-70頁。,都是將監督救濟法律制度作為法典化的基本內容。

(二)監督救濟制度納入行政法典的理由

筆者認為,監督救濟制度內容應納入行政法典,且應當獨立成編,主要理由如下:

第一,監督救濟制度是完整的行政法體系的重要內容,與行政實體法、行政法總則有著緊密聯系,應當納入法典。任何法典編纂都有必要從整體上考慮體系的結構合理性。而監督救濟制度與行政法總則有著直接的邏輯聯系:行政法總則對行政法調整范圍的界定直接決定監督救濟制度的范圍。因此,在行政法法典化過程中,需要將監督救濟制度納入整體一并考慮,以避免總則編纂中出現未考慮到與監督救濟制度的銜接而導致的結構性缺陷。

第二,體系化的法典編纂并非單行立法的簡單匯編。①馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。正如黑格爾所說,“匯編集合而成的法典與真正的法典的主要區別在于,真正的法典是從思維上來把握并表達法的各種原則的普遍性和它們的規定性的”。②[德]黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張啟泰譯,商務印書館2021年版,第249頁。我國行政法法典化并非法規匯編,而是進行體系化的法典編纂,因此,應當全面、體系地將行政法中的主要制度納入法典。

第三,行政法典的制定是難得的制度完善契機。現行《行政復議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》對監督救濟的范圍更多限于行政行為,現實中大量存在的由行政機關行使的不以相對人為行為對象、但涉及資源配置和社會發展的重要行為尚未納入在監督之中。監督救濟制度可以在法典化中進一步完善實踐中需要補充的內容。

第四,從其他國家的編纂經驗來看,監督救濟制度可以納入行政法典之中。無論是《荷蘭行政法通則》,還是美國的《聯邦行政程序法》,都規定了部分行政訴訟制度的內容。

基于此,應當將監督救濟制度納入行政法典。由于監督救濟制度在邏輯安排上是對行政法典中規定的行政組織及活動的監督與可能產生侵害后果的救濟,因此,這部分內容一般只能安排在行政法典的最后部分。此外,從法典的體例上看,監督救濟制度的內容無法全部在總則部分進行規定,亦不適合在行政活動或政府運行部分進行分散規定,因此,應當獨立成編放在法典結構中的最后進行規定。

二、監督救濟編需要考量的主要因素

(一)監督救濟編宗旨目標的選擇

監督救濟編的宗旨或目標是監督救濟制度編纂達成的目的或功能。從目前關于監督救濟編的方案來看,大部分給出的方案為:監督制度的目標為監督政府的行政行為或行政活動,救濟制度的目標為為相對人提供權利救濟。但這樣的宗旨目標定位卻將現實中大量不屬于行政行為或屬于政府外部行政活動的整體型運營行為排除在外,使法典化范圍與公共行政的實踐有偏離,將可能造成“大公共行政、小行政法典”的現象。③薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。因為行政機關的職能與活動除了包括外部管理行為外,還有大量履行發展職能、進行資源配置的整體型運營行為。④薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。監督救濟編宗旨目標的恰當定位,應當是以行政機關現實的職能范圍與活動邊界為基礎,將行政機關整體運行與針對個體的外部管理行為均納入行政法典,并在監督救濟編中對所有上述活動提供監督救濟手段。⑤薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。因此,基于整體型行政的“大公共行政”現實,監督救濟編的宗旨目標應當定位于在個體救濟與行政活動監督基礎上,強化整體型行政的監督功能,監督救濟編的調整范圍與監督手段也應當與此相適應。

(二)與行政法典其他部分的銜接

監督救濟編作為行政法典結構的最后部分,與行政法典其他部分應當銜接和保持一致。

1.監督救濟編的調整范圍與行政法典支撐概念的外延保持一致

在法典化進程中,無論民法還是行政法,都深受羅馬法“潘德克吞”法典編纂模式和德國民法概念法學的影響。德國民法典作為法典化的典型代表,以其高度概括的法律概念和嚴密完備的邏輯體系獲得了廣泛贊譽。在法典化進程中,尋找支撐整個體系的基礎性概念或“阿基米德支點”,就成為法典編纂的重要前提和基礎。而支撐概念也構成監督救濟編調整范圍確定的前提和支點。監督救濟編需要與行政法典選擇的支撐概念保持一致,如德國行政法的支撐概念行政行為,直接決定了監督救濟制度的調整范圍。①《德國聯邦行政程序法》第35條規定:行政行為是行政機關規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。應松年:《外國行政程序法匯編》,中國法制社2004年版,第95頁。

2.與行政法典中行政活動或政府運行編在內容上相銜接

監督救濟編應當與行政活動或政府運行編之間實現內容銜接:后者規定的是將哪些政府活動或行為應納入法典化調整范圍,前者規定的是對這些納入調整范圍的行為如何監督并提供侵權后的補救。如德國行政法將行政行為納入法典化對象,德國行政法的監督救濟制度也聚焦于行政行為的程序和實體限定,解決的是憲法框架下違法的行政行為侵犯個別相對人權利的救濟問題。我國行政法典中監督救濟編的范圍邊界也需要與行政活動或政府運行編的邊界一致。

3.與行政法典中行政組織編的銜接

行政法典中的行政組織編規定的是完成行政活動或任務的組織手段有哪些,哪些主體可以成為行政法典中的行政活動主體,各類主體之間的關系是怎樣。從編纂邏輯來看,監督救濟編的監督對象應當與行政組織編規定的主體類型和范圍相銜接。

(三)處理好監督救濟制度存量與增量的關系

法典化是對法律制度進行存量總結與增量補充的最佳時機。監督救濟編也需要對現有監督救濟制度進行系統梳理,同時,以公共行政現實需要為基礎進行制度完善與補充,處理好制度存量與增量的關系。在調整范圍、監督方式等方面符合現實中的“大公共行政”的需要,做到既對現有制度進行存量總結,又對制度尚未規定或完善的地方進行增量補充。

三、監督救濟編的調整范圍

(一)監督救濟編調整范圍的幾種現有方案

1.以行政行為為支撐概念確定監督救濟編的調整范圍

行政行為作為德國法上行政實體法、行政程序法和行政訴訟法上的支撐概念②[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第203頁。, 以其清晰的界定標準和貫穿行政法幾大部分的屬性,成為一些國家或地區借鑒的基礎性概念。③黃宇驍:《行政法學總論阿基米德支點的選擇》,載《法制與社會發展》2019年第6期,第144-164頁。1989年我國《行政訴訟法》出臺,行政訴訟受案范圍的定位采用了行政行為的概念。我國行政法在此后進行的行政處罰、行政強制、行政許可等方面的單行立法,均體現了這一特點。在目前法典化方案中,行政行為應當成為一個現實中沿用的支撐概念方案。

2.以行政活動為支撐概念確定監督救濟編的調整范圍

以行政活動為支撐概念可以將行政法典的調整范圍從具體行政行為擴展至行政立法、行政規劃等部分抽象行為,以及行政指導等非強制行為,在外延上明顯大于行政行為。以行政活動為支撐概念進行行政法典編纂,行政活動編主要將行政立法、行政規范性文件制定、重大行政決策和行政規劃、行政執法、行政處理和其他行政活動納入其中①馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。,監督救濟編則針對上述活動范圍進行監督。

3.以行政法律關系為支撐概念確定監督救濟編的調整范圍

由于傳統意義上的行政行為主要是單方行為,缺乏合意性②[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第166頁。,給付行政、服務行政的興起改變了原先單一行政行為的模式,在德國引發了關于行政法支撐概念的討論,如迪特爾·洛倫茨認為,應當用“行政法律關系”這一新概念取代行政行為成為新的支點。③[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社:北京2000年版,第166頁。在我國行政法法典化討論中,也有觀點提出借鑒民法中的法律關系,用行政法律關系作為支撐概念,監督救濟編調整的主要范圍涵蓋相對人與行政機關的關系,調整范圍偏重外部行政活動。

(二)對現有方案的評析

整體上來說,現有方案基本上是基于政府外部管理行為提出,沒有對政府進行資源配置的整體型行政予以充分關注,均不同程度存在支撐概念范圍小于政府實際公共行政范圍的問題。

行政行為概念最早產生時僅指具體行政行為,這一定位來自康德、黑格爾等德國哲學家關于國家學和權力分配的法哲學理論。在這個基礎上,邁耶認為,行政法關注的就是行政權在進行個別事件從屬于普遍物的過程中可能存在的違反普遍物規則的行為。隨著社會的發展,具體行政行為的范圍顯然無法涵蓋政府活動范圍,德國等國的解決方案是通過以行政行為為基礎以“打補丁”方式完成。我國行政行為概念在理論與實踐中也基本采取了以具體行政行為為支撐概念進行外延擴展的做法。但即使對行政行為概念進行擴充,仍然只能納入部分行政活動,而行政協議、行政指導、事實行為等均無法通過對行政行為概念的擴充納入。④馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。因此,行政行為方案確定的監督救濟范圍明顯過窄。

行政活動方案是一個范圍廣泛的方案,理論上可以將所有政府行使公權力的行為都納入法典調整范圍⑤馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。, 以彌補行政行為方案的局限。行政活動方案的最大難題在于如何明確行政活動的外延。在理論上,行政活動可以包括所有的行政權行使行為,但從法典化的具體制度安排來看,必須對需要重點規范的行為進行類型化規定,才能達到法典化的基本目標。在行政活動方案支撐下,行政立法、行政規范性文件制定、重大行政決策、行政規劃、行政執法、行政處理等外部管理行為基本可以納入法典范圍①馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。,但產業結構調整、工業園區建設、要素市場打造等政府的整體型運營行為無法被行政活動方案納入。

而行政法律關系方案,除了其作為新支點面臨解釋框架不全、主要功能缺失等問題②趙宏:《法律關系取代行政行為的可能與困局》,載《法學家》2015年第3期,第32-54頁。,以及作為雙線結構引發的法典編纂難度增大外③馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。,還對監督救濟編的調整范圍有影響,主要是將監督救濟編的調整范圍限定在行政機關與相對人的外部關系之中。

整體來說,無論行政行為還是行政法律關系,以及行政活動,都是以針對相對人的外部管理行為為主,聚焦在行政管理下游的外部行為,政府上游的資源配置與大量整體型行政無法被現有的支撐概念涵攝。④薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。行政機關的職能與活動除了包括共性的具體行政行為等外部管理行為外,還包括其他一些活動與行為,即政府履行發展職能、進行資源配置等行為。這些活動與行為應納入行政法典并作為監督救濟編的內容。

(三)監督救濟編調整范圍的確定

1.在外部行政活動的基礎上將整體型行政納入監督救濟編范圍

在過去幾十年的行政法治實踐中,圍繞針對相對人的外部行政活動,制定了《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等一系列規范外部活動的單行法。外部行政活動是行政法制度積累的重點,進行監督救濟編編纂時要將這部分針對相對人的行政活動內容納入行政法典之中。

除了針對相對人的行政活動外,行政機關行使了大量不以相對人為行為對象,但涉及資源配置和社會發展的重要行為。這些行為包括政府的重大決策行為和政府履行發展職能行為等整體型行政行為。⑤薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。政府的重大決策行為是政府在經濟和社會發展政策上作出的重要安排,如重點支持某些產業、針對某些地區作出產業調整、行政區域調整等。政府的發展職能是指政府作為引領者和主導者,通過整體布局、綜合規劃、政策引導等手段,促進經濟發展;同時,作為運營者和參與者,通過公共資源配置、要素市場打造、基礎設施建設、招商引資及國企改革等推動經濟社會發展。⑥薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。這些行為由于不是針對相對人作出,長期未受行政法研究和實踐的關注。這些行為是目前的行政行為甚至行政活動概念無法涵攝的。需要注意的是,德國也存在行政上的經營行為,主要是政府作為經營者參與經濟生活,如國家掌握部分或者全部股份的股份公司。但在德國,國家的經營行為與私人經營者一樣,遵守經濟原則,具有盈利目的,其依據是民法典為主的私法。⑦[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第36頁。我國的國有企業雖然在經營活動中遵循市場法則⑧陳曉勤:《私法形式行政組織的公法控制——以國有企業為例》,載《法學雜志》2014年第11期,第123-130頁。,但國有企業是國家權力的行使和資源的配置載體之一。因此,行政法學整體的研究起點應當從下游的行政行為轉向政府進行資源配置與履行發展職能等上游的行政行為,行政法法典化中監督救濟編應當涵蓋政府發展職能及相關整體型行政⑨薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,載《現代法學》2020年第6期,第78-95頁。,將政府在現實中履行的大量決策與發展職能納入監督救濟編調整范圍。

2.以監督對象的主體標準作為輔助判斷標準

監督對象的主體標準是判斷監督救濟編范圍邊界的輔助標準。傳統上,要成為行政法調整的主體和監督救濟編的監督對象首先要是行政機關或行政主體。后來,隨著間接行政的發展,行政機關之外又有大量授權承擔公共職能的公務性組織出現。在我國現階段,關于黨政合署辦公、黨的機構是否需要納入行政法調整、納入監督救濟編的監督對象需要探討。

監督對象或行政法調整對象范圍應當通過什么標準來確立,是所有國家在行政法實踐發展中都會遇到的問題,因為行政組織的形式在不斷變化,承擔公共職能的主體也在不斷變化。以法國為例,在法國行政法產生之初,行政法院以“公共權力”作為適用行政法的標準,將行政機關的活動分為兩類:一類是權力行為(actes d’autorité),即行政機關采取命令或禁止方式行動;另一類是管理行為(actes de gestion),即行政機關和當事人處于平等地位,采用合同方式行動,行政法院調整的是前者,后者仍然歸普通法院管轄。①王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1997年版,第24-25頁。1873年“布朗戈案”后,公務觀念被提出作為行政法的適用標準②王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1997年版,第25頁。,狄冀也認為,法國公法的基礎從公權力變遷為公共服務。③[法]狄冀:《公法的變遷》,鄭戈譯,商務印書館2016年版,第42頁。之后公務標準也受到了貝泰勒米等學者的批評,公共利益、公共權力等多元化標準開始作為公務標準的補充出現。④王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1997年版,第28-30。可見,法國行政法發展的整體趨勢是弱化主體標準、強化行為或公務性質標準,即無論主體如何變化,行政法關注的是能夠引發公共職能行使、公共資源配置的行為或服務。

在確定我國行政法典監督救濟編的監督對象上,可以按照以下標準確定:第一,監督救濟編的監督對象主要是行政機關及公務員。我國目前的組織法是以地方各級人民政府及職能部門為對象,在監督救濟的實踐中以行政機關為主體。是否需要將所有職能部門合并到一級政府的整體職能中,并建立實質行政主體,取決于行政活動是由哪一類主體實質作出。⑤王敬波:《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》,載《中國社會科學》2020年第7期,第103-122頁。在我國法律制度不作大調整的前提下,單一的行政主體難以代替所有職能部門成為整體性的行政主體。第二,主體的形式標準不作為是否納入監督對象的實質標準,僅作為輔助標準,而以行為或公務的實質標準作為判斷。是否納入監督救濟編的對象范圍,要根據主體行使的行為性質而定。只要該行為涉及行政權力的行使、公共資源的配置,就應當納入監督救濟編的范圍。在實踐中爭論已久的行政規劃行為,因為涉及到公共資源的配置,應當納入監督范圍。⑥郭殊、夏秋艷:《社會系統論視角下行政規劃的法律規制——以香港特區海港案為例》,載《財經法學》2019年第5期,第150-160頁。此外,行政區劃(開發區)調整、招商引資過程中的承諾等行為,都應當納入監督范圍。⑦薛剛凌:《行政公益訴訟類型化發展研究——以主觀訴訟和客觀訴訟劃分為視角》,載《國家檢察官學院學報》2021年第2期,第81-99頁。

綜上,監督救濟編的調整范圍為:對相對人產生影響的全部行政活動,以及政府進行資源配置的整體型行政及履行發展職能的行為,監督的對象是行使上述職能的組織及公務人員。

四、監督救濟的手段

在明確監督救濟編的調整范圍之后,需要梳理針對這些行為和對象有哪些監督救濟的手段,才能為法典編纂奠定基礎。

(一)現有監督救濟手段的梳理

表1:現有監督救濟手段梳理

現有監督救濟手段的主要特點如下:

一是在對公務人員個人的監督中,通過監察監督等手段,將公務人員全部納入監督范圍,基本涵蓋了所有行使行政活動的公務人員。在對人員的監督方面,《中華人民共和國監察法》(以下簡稱“監察法”)構建的國家監察制度,將所有可能行使公共職能的人員,包括黨的機構中的人員及行使公務的非黨員、非政府工作人員,均納入監察制度的監督對象,實現了人員范圍的全覆蓋。

二是在政府立法與決策等上游行為中,建立了以人大監督的外部監督為保障,層級監督、政府督查等內部監督為主體的監督體制。

三是在針對相對人作出的行政活動等外部管理行為中,建立了以行政復議、行政訴訟、行政賠償為主的監督救濟手段。

(二)現有監督救濟手段的不足

首先,政府決策與政府發展職能等整體型行政的監督手段有效性不足。從監督對象來看,監察制度、行政問責是針對公務人員個人的監督,審計監督是專門針對公共財政支出的監督,聚焦行為或活動的監督救濟制度主要是行政復議、行政訴訟、政府督查、層級監督。此外人大監督也承擔了預算、財政、人事任免、重要事項決定等涵蓋行為與人員的監督職能。其中,政府督查側重于落實上級政策行為的監督,并包括對行政效能的監督;層級監督則是基于行政系統上下級服從關系展開的監督。這兩種監督制度的客體范圍比較廣泛,包括了政府決策環節等過程的行政活動,以及大量的內部行為。在理論上,無論層級監督還是政府督查,以及人大監督,都是可以涵蓋大部分政府決策與發展職能等上游行為的監督手段。但在實踐中,這些監督手段的有效性前提在于行使監督權的主體能夠了解到被監督者存在決策與履行發展職能的偏差。如果上級政府或同級人大無法了解到下級或同級政府進行的重要決策、投資或行使發展職能可能造成的與上級政策和法律的偏離,監督就無從開展。而目前的制度并不能保證這些決策和發展職能行為被上級政府或同級人大所知悉。

其次,行政復議、行政訴訟的救濟功能定位限制了其監督作用的發揮。1980年通過法律的形式明確了外資企業對稅務機關征稅行為不服有權提起訴訟。①1980年9月10日全國人大常委會通過的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法》第十五條規定:“合營企業同稅務機關在納稅問題上發生爭議時,必須先按照規定納稅,然后再向上級稅務機關申請復議。如果不服復議后的決定,可以向當地人民法院提起訴訟。”1989年通過,1990年實施的《行政訴訟法》,標志著我國行政訴訟制度完全建立。我國行政訴訟制度的產生是基于保護公民、法人、社會組織的權益,防止其遭受行政機關及其工作人員的侵害,是從救濟法的角度對行政訴訟制度進行的建構,也被稱為“民告官”的制度。②此后,行政訴訟制度在2014年、2017年進行了修訂,進一步強化了“民告官”制度的救濟性與對公民權利的保障性。當然,在制度修訂中也增加了規范性文件的附帶性審查、行政公益訴訟等客觀法秩序維護方向的嘗試,但就整體的制度內容和定位而言,行政訴訟是“抑客揚主”的。參見:劉藝:《構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》,載《法學研究》2018年第3期,第39-50頁。由于定位為“民告官”,行政復議、行政訴訟的監督對象側重于行政外部、下游行為。這種偏重下游行為的制度設計使現實中大量上游不當行為和損害公共利益的行為無法受到訴訟、行政復議的監督。為此,行政公益訴訟的制度實踐一定程度上彌補了這一缺陷。但行政公益訴訟并未實質上將受案范圍從外部管理的下游行為擴展至整體政府運營過程。在行政公益訴訟實踐中,人民法院應當嚴格按照行政訴訟受案范圍的限定僅對外部管理的下游行為進行認定,還是可以“突破”行政訴訟受案范圍的限定對行政機關職權進行擴展認定,已經成為審理中的疑難問題。③以吉林省長春市德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉人民政府不履行環保監督管理職責公益訴訟再審案為例,一、二審與再審人民法院圍繞鄉人民政府是否具有清理垃圾職責作出了完全不同的判決:一審與二審人民法院均認為,“行政公益訴訟的提起,應受行訴訟法受案范圍的限制”,“對于如何合理安排公共資金、如何分階段建設垃圾處理設施、如何關停環境污染企業等對生態環境進行治理的行政管理職責,目前并不屬于司法調整范疇;目前行政訴訟有權調整的行政行為應當限定在行政機關運用公共權力對破壞生態環境的違法行為進行監督管理的范圍內”;再審人民法院則對監督管理職責作了擴大解釋,依據《中華人民共和國環境保護法》第六條“地方各級人民政府應當對本行政區域的環境質量負責”的規定,認為鄉人民政府負有法定職責。不僅環保領域,幾乎所有領域相關的地方人民政府都是對本轄區該領域整體負責的主體。這樣的案件在行政公益訴訟中不是個案。參見:《德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉人民政府不履行環保監督管理職責公益訴訟案再審行政裁定書》(吉林省高級人民法院行政裁定書(2018)吉行再21號)。盡管行政公益訴訟可能對受案范圍從下游的行政行為擴展為部分行政活動④劉藝:《構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》,載《法學研究》2018年第3期,第39-50頁。, 但對下游行政行為的突破限度到哪里是需要厘清的。

最后,行政補償定位為對相對人補償不利于地區或行業利益保護。無論是行政復議、訴訟制度,還是行政補償制度,對救濟制度的定位是對相對人的補救。除了作為個體的相對人需要法律的補救,由于我國政府還承擔整體型行政及資源配置職能,很多決策性行為的損害或影響對象不是單個相對人,而是某個地方或某個行業的利益。而針對地區的補償機制在現有法律框架內沒有作出制度安排和規定。

(三)監督救濟手段需要完善與補足的內容

行政法典的編纂是國家法律實踐中的大事,用黑格爾的話來說,也是“認識即思維地理解現行法律內容的被規定了的普遍性,然后把它適用于特殊事物”的過程。①[德]黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張啟泰譯,商務印書館2021年版,第250頁。在這一過程中,我們當然需要對已經成型的各種制度進行法典化的“存量”保留與提煉,用提取公因式的方式進行主要制度的概括②楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,載《法學研究》2021年第6期,第53-70頁。,如國家監察制度、行政賠償制度、行政復議與行政訴訟中的救濟制度、政府督察、審計監督等作為監督救濟編的現有成熟制度可直接納入。但法典化也是一個補充法律增量的最佳時機,通過法典的編纂活動,可以將實踐中急需,但供給不足或錯位的制度進行補足或完善。在監督救濟手段中,需要補足和完善的制度內容主要包括:

1.內部監督中加強對政府決策與投資行為的監督

依據上述研究結論，針對云南大學留學生策略提出的相關建議如下：(1)著力完善學校基礎設施的建設，尤其是宿舍條件，關注各地域留學生的文化差異，在對留學生的管理上應區別于中國學生，使其基本需求得到滿足，提高其地方滿意度。(2)增強中國學生與留學生的文化交流，在策劃活動時，給留學生一些更為平等的權利，減少不必要的矛盾和文化沖突，并增進彼此之間的友誼與感情，加強留學生對學校的地方依戀。(3)增強學校整體學術氛圍，引進更好的人才和師資力量，提高教學質量，同時在教務管理上應以學生為主體，增進留學生對學校的地方認同。

政府層級監督、審計監督、政府督查等制度,都屬于行政系統內部監督,而且都涵蓋對下級政府行為的監督。在對行為監督中,需要加強對下級政府重大投資行為、重大決策事項等活動的監督,而不是僅聚焦于下級政府執行上級決策的監督。在具體制度上,可以參照規范性文件備案審查方式,在下級政府作出重大投資行為、重大決策事項時報上級政府備案,以防止下級政府決策偏離上級和中央政策的行為,并對下級政府決策中的重大風險提前知悉并評判。

2.外部監督中強化對整體型行政的行為監督

行政訴訟等外部監督制度除了承擔救濟相對人個體權利的重要功能外,還需要發揮其對整體型行政的監督功能。未來的制度完善主要包括:

(1)對行政公益訴訟進行客觀訴訟改造和完善

自2015年我國開展公益訴訟試點、2017年《行政訴訟法》修訂增設檢察機關行政公益訴訟類型以來,我國行政公益訴訟進行了持續的制度實踐。2018年《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》出臺,對行政公益訴訟法律規則進行了細化。利用近年來制度經驗積累的基礎,監督救濟編應結合實踐經驗及存在問題,對公益訴訟進行客觀訴訟改造:一是需要明確行政公益訴訟的定位,重點在于公法秩序維護還是在于公共利益補償,需要討論。③薛剛凌:《行政公益訴訟類型化發展研究——以主觀訴訟和客觀訴訟劃分為視角》,載《國家檢察官學院學報》2021年第2期,第81-99頁。受主觀訴訟定位的影響,現實中個別審判機關在進行行政公益訴訟審理時,仍然按照主觀權利保護的思路,重點在于對公共利益受到損害的修復,因此,履行判決占較大比重,而一些判決擴大了“法定職責”的解釋,讓不具備能力和手段的行政機關履責,不僅難以實現目標,還可能造成客觀法秩序的紊亂。④薛剛凌:《行政公益訴訟類型化發展研究——以主觀訴訟和客觀訴訟劃分為視角》,載《國家檢察官學院學報》2021年第2期,第81-99頁。二是進一步明確檢察機關的不同職能及行政檢察權的性質和目標。檢察機關在我國是行政檢察監督的主體,又是行政公益訴訟的原告,還是法律監督機關,需要明確,在行政公益訴訟中檢察機關的職能、定位、監督限度與方式。⑤秦前紅:《兩種“法律監督”的概念分野與行政檢察監督之歸位》,載《東方法學》2018年第1期,第170-189頁。三是需要從訴訟類型、受案范圍、審理規則、判決種類等方面對現有行政公益訴訟進行客觀訴訟的改造。⑥劉藝:《構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》,載《法學研究》2018年第3期,第39-50頁。

(2)增設機關訴訟等客觀訴訟類型

機關訴訟是國外行政訴訟的一種類型,主要用于解決政府職能部門之間的權限劃分問題。在我國,雖已有由檢察機關提起的行政公益訴訟,但仍有必要增加機關訴訟。非垂直管理關系的上下級之間缺乏適應發展需要的監督手段。條塊關系是目前我國政府組織中的基本特點,下級機構受本級政府與上級機構的雙重領導。①周振超:《條塊關系:政府間關系的一種分析視角》,載《齊魯學刊》2006年第3期,第144-147頁。因此,在訴訟類型上,可以增加上級行政機關針對下級行政機關違法行為的訴訟類型,如,針對地方保護主義行為進行訴訟,但人民法院級別管轄應定位于較高級別人民法院。

3.建立地方利益補償機制

可以建立行政系統內的資源配置協調機制。在涉及地方重大利益時,基于公平合理配置資源原則,通過聯席會議等方式協調解決相關問題。同時,在基于整體利益考慮而對部分利益進行取舍時,應當對地方或地區進行合理補償。如在重新調整各地方的產業結構、形成合理的產業布局和產業分工體系過程中,有些地區可能必須從某些產業退出,這就需要對其進行利益補償。②張明軍、汪偉全:《論和諧地方政府間關系的構建:基于府際治理的新視角》,載《中國行政管理》2007年第11期,第92-95頁。近年來,對地方政府的補償機制開始受到重視。如2019年發改委明確的“三類地區”的補償機制,就屬于地方補償機制。“三類補償”分別是完善多元化的橫向生態補償機制、建立糧食主產區與主銷區之間的利益補償機制、健全資源輸出地和輸入地之間的利益補償機制。今后,地方補償制度還應當進一步完善,將局部利益受損納入補償救濟對象。

五、行政基本法典中監督救濟編的結構編排

(一)監督救濟編是否應劃分為監督與救濟兩個相對獨立的章

在贊同監督救濟編獨立成編納入行政基本法典的主張中,大多認為,監督救濟編包括兩大部分內容:監督與救濟。③楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,載《法學研究》2021年第6期,第53-70頁;馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁。其中,行政監督部分主要規定行政監督的基本要求、主要途徑、行政責任等事項④楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,載《法學研究》2021年第6期,第53-70頁。,其功能定位側重于客觀法秩序的維護;行政救濟編主要涉及行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等內容⑤楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,載《法學研究》2021年第6期,第53-70頁。,受損其功能定位側重于對相對人主觀權利的保護。

這種二分法的優點在于功能劃分明確,與現行制度積累基本一致,法典化編纂有較為充分的實踐基礎。但是,如果將監督與救濟分立,并將行政訴訟、行政復議等制度劃歸行政救濟編,可能會帶來以下問題:

第一,監督與救濟制度無法進行清晰劃分,部分行政救濟制度也具有監督和客觀法秩序維護的功能。如行政訴訟制度中的行政公益訴訟、規范性文件附帶審查訴訟,均具有客觀法秩序維護與監督的功能,不宜放到救濟編中。

第二,在行政訴訟制度的功能定位選擇上,并非只能將其定位為行政救濟制度。選擇主觀權利保護的救濟制度定位的主要是德國。德國行政訴訟以撤銷訴訟為主要訴訟類型,保護的是權利受到行政行為影響的特定相對人。而法國將行政訴訟、復議制度定位于行政法客觀秩序本身的監督和維護上,對相對人主觀權利的救濟可能僅是監督體系附帶產生的結果,但并非行政復議、行政訴訟制度的主要定位。法國行政訴訟以越權之訴為核心,聚焦的重點是各級行政機關(主體)是否合法履行了自己在公法秩序中的職責權限。正如狄冀所做的概括,在法國行政法院的判例中,逐步體現和發展出了非常明顯的客觀性行政訴訟概念,已經成為法國公法領域內的主導性概念。①[法]狄冀:《公法的變遷》,鄭戈譯,商務印書館2016年版,第157頁。這些做法有一定的借鑒價值。

第三,不利于發揮我國行政訴訟客觀法秩序維護的功能。

筆者主張,對于監督救濟編不應當從監督與救濟兩個角度對現有制度進行分類,而是應當統一進行編纂和考慮,且監督救濟編從整體上應當加強對政府整體型行政的監督和客觀法秩序的維護功能。

(二)如何處理各項監督救濟制度在法典中的占比

從完整的針對政府行為及公務人員的監督救濟手段而言,上文討論的內部、外部、社會監督及個體救濟制度,均應當納入行政基本法典監督救濟編的編纂。在具體編纂時如何安排不同監督救濟制度的占比,可以按照以下原則處理:

一方面,從行政法典的定位出發,行政基本法典不可能涵蓋全部公共行政活動及全部監督救濟制度,而是對基本制度的規定,因此,監督救濟編無法對全部監督救濟制度進行詳細規定,而必須有詳有略。

另一方面,行政法典是在憲法位階之下進行編纂,許多憲法性的制度不宜在行政基本法典中詳細規定。對政府活動的監督本身就是憲法制度的重要內容,如各級人民代表大會及其常委會對人民政府的民主監督及合憲性審查制度等均屬于憲法層面監督。從各國的一般做法來看,行政法與憲法雖同屬公法,但二者仍有較為清晰的界分。因此,合憲性審查及人大對政府的民主監督、信訪監督,以及預算監督、檢察監督,都更適合放到憲法層面,而不宜在行政法典中進行詳細規定。

因此,監督救濟編可以詳細規定的監督手段包括:行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償、監察制度、審計監督、層級監督、政府督查、行政問責制度。這些制度大部分都有法律法規規定,法典化的過程是在現有規定的基礎上進行體系化編纂。人大監督、檢察監督、行政信訪等其他的監督手段宜放入一般規定中做原則性規定。

(三)監督救濟編的結構

監督救濟編單獨為一編,不分設兩編,編內的章節內容可以按照前文論述進行如下安排:

第一章為一般規定,規定如下內容:整體列舉對政府的監督救濟有哪些形式,包括人大監督、審判監督、檢察監督、國家監察、行政系統監督、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償、行政信訪等。

第二章為層級監督,規定如下內容:層級監督主體、客體、對象范圍,并重點規定報告工作制度、執法檢查制度、審查批準制度、備案檢查制度、考核懲戒制度等,其中包括加強對下級政府重大決策行為、公共基礎建設投資行為等行為的監督。

第三章政府督查,規定如下內容:以《政府督查工作條例》為基礎,對政府督查的原則、內容、對象、方式、效力、結論等進行規定。

第四章為審計監督,規定如下內容:以《中華人民共和國審計法》為基礎,對審計機關和審計人員、審計機關職責、審計機關權限、審計程序、法律責任等內容進行規定。

第五章為監察監督,規定如下內容:以《監察法》為基礎,從中選取與行政公務人員有關的內容,對監察機關及其職責、監察范圍和管轄、監察權限、監察程序、法律責任等進行規定。

第六章為行政問責,規定如下內容:基本原則、問責主體、問責情形、問責方式、適用條件、適用程序、法律后果等。

第七章行政復議,規定如下內容:以《行政復議法》為基礎,規定一般規定、行政復議范圍、行政復議申請、行政復議受理、行政復議決定、法律責任。

第八章行政訴訟,規定如下內容:以《行政訴訟法》為基礎,在制度內容上增加客觀訴訟改造及訴訟類型,規定一般規定、受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據、起訴和受理、審理和判決、執行、涉外行政訴訟等內容。

第九章行政賠償,規定如下內容:以《國家賠償法》中的行政賠償內容為基礎,規定賠償范圍、賠償請求人和賠償義務機關、賠償程序、賠償方式和計算標準等內容。

第十章行政補償,規定如下內容:一般規定、行政補償原則、行政補償主體、行政補償的范圍和標準、行政補償程序等內容,尤其需要在現有實踐基礎上增加對利益受損地區的補償。

行政基本法典中監督救濟編的各項制度及相應內容安排如下圖:

圖:監督救濟編各項制度內容

六、余論

法典編纂,標志著調整某類社會關系的法律規范以完備的理性形式呈現。法典編纂不僅僅是法律理論與技術不斷成熟與發展的標志,還具有服務于中華民族偉大復興的歷史與現實意義。行政法典的結構、定位與內容關系國家治理模式與改革發展的成效。經過長期的制度實踐,編纂行政基本法典的時機已經基本成熟。①應松年:《關于行政法總則的期望與構想》,載《行政法學研究》2021年第1期,第3-12頁。而這部法典,應當是對過去實踐的總結、完善與升華。從這個意義上講,監督救濟制度應當,也必須納入法典化的整體考量。在內容、結構等方面應以整體型行政為基礎進行構建,同時以法典化作為制度發展的重要契機,對相應制度進行補充和完善,使行政基本法典具有面向國家治理未來發展需要的品質與能力。ML