中醫藥傳統知識保護與知識產權制度的關系

李 鈺 劉 謙 國 華 安 宏 趙杼沛 石雪芹 張鳳霞 劉劍鋒

1.中國中醫科學院中國醫史文獻研究所，北京 100700；2.中國中醫科學院研究生院，北京 100700

傳統知識是人類寶貴的文化資源，保護好傳統知識是國家利益。如何保護中醫藥傳統知識，尤其是在中國現行知識產權制度框架下進行保護，避免其被不當占有和濫用，一直是中醫學界和法律學界關注的熱點問題。我國的知識產權制度建設起步較晚，人們對于傳統中醫藥知識的產權保護意識比較淡漠，許多中醫藥傳統知識的傳承人沒有認識到自己所持有知識的重要價值，也缺乏主動尋求法規保護的意識[1]。由于知識產權相關法律法規并不是專門針對于中醫藥領域制定，許多中醫藥傳統知識的持有人不容易獲得自主知識產權，傳承人在知識被不當占有時無法可依、難以維護合法權益，中醫藥企業也不易將公知公用的中醫藥傳統知識轉化成為可以創造效益的自主知識產權，有的知識產權法規和相關行政制度以西醫思維作為出發點，違背了中醫藥的自身規律，甚至阻礙了中醫藥的傳承發展[2]。中醫藥傳統知識不僅在我國知識產權體系之下難以受到全面、有效的法律保護，在國際上的中醫藥知識產權流失和濫用也反映出現行知識產權體系在保護中醫藥傳統知識上存在缺陷[3]。深入探討中醫藥傳統知識保護與我國現存知識產權體系的關系，厘清中醫藥傳統知識保護與知識產權制度的異同，發現目前中醫藥傳統知識保護工作的完善程度與不足之處，對于構建中醫藥傳統知識的綜合保護體系具有理論價值和現實意義。

1 中醫藥傳統知識保護的概念

傳統知識是一個宏觀、系統和完整的知識群，發源于原住地民族文化[4]。傳統知識的存續形式十分豐富，圖像、文字、聲音、符號等都可以作為傳統知識的表現形式。人們傳統觀念中對于中醫藥的認知，比如經典方劑、中藥材、炮制工藝、名老中醫等都屬于中醫藥傳統知識的表現形式。鄧偉生[5]認為中醫藥傳統知識包含的內容可分實物資源和非物質資源，與中醫藥相關的器物、理論、方劑、療法甚至是特殊標記都屬于中醫藥傳統知識的范疇。中醫藥傳統知識作為傳統知識的一部分，具有傳統知識共性特征，即傳承性、地域性和文化相關性，在傳統知識共性特征基礎上，作為傳統知識的特殊知識存量，中醫藥傳統知識還具有具無形性和可無限復制性等不同于其他傳統知識的特性[6]。

中醫藥傳統知識保護是對中醫藥傳統知識進行知識產權確權和保護的法律概念，是國家各級中醫藥行政管理部門依法開展的一項工作，主要是對中醫藥傳統知識持有人的知識產權進行確權，并給予法律保護[7]。我國的中醫藥傳統知識保護工作是在《中華人民共和國中醫藥法》的指導下，以《中醫藥傳統知識保護條例》為主要依據進行的，法律層面的規定使得中醫藥傳統知識保護工作不僅是科研工作，更是政府職能。目前中醫藥傳統知識的主要保護形式有法律保護、行政保護和技術保護[8]。在國家層面上，中醫藥法規定了建立數據庫、名錄和相應的保護制度等具體的保護措施，也賦予了知識持有人享有傳承、使用、知情同意和利益分享的權力[9]。中醫藥傳統知識在一定程度上受到知識產權制度的保護，在知識產權體系之外，中醫藥傳統知識作為傳統知識，因其獨有的中醫藥歷史傳承方式和表現形式，還受到技術保護、中藥品種保護等多種渠道的特殊保護。

2 知識產權體系對中醫藥傳統知識的保護現狀

知識產權制度保護智力成果所有人的獨占權，具有一定的時間限制。盡管中醫藥傳統知識保護和知識產權保護是兩個相對獨立的體系，但由于一部分中醫藥傳統知識符合知識產權客體的特征規律，在專利、商標、著作權等方面處在知識產權體系的法律保護之下[10]。

2.1 專利保護

大部分中醫藥傳統知識以申請專利的形式受到知識產權制度保護。中醫藥行業的專利申請在1993 年之前，只限于醫療器械和方法發明。九三年專利法修改之后，中醫藥的專利申請大多集中在產品發明上，具有新穎性、創造性和實用性的中藥產品和使用方法可以獲得發明專利[11]，中藥的外觀形狀和中藥產品的外包裝也可以申請外觀設計專利和實用新型專利。專利法的兩次修改明顯提升了中藥產品的保護水平，中醫藥領域的專利申請數量顯著增加[12]。

2.2 商標權保護

1985 年實施的《中華人民共和國藥品管理法》規定，除了中藥材和中藥飲片之外，在市場銷售的藥品必須使用注冊商標，沒有經過核準注冊的藥品不能上市銷售，并且商標應在包裝和標簽上有所注明。中藥產品由此開始通過注冊商標來受到知識產權保護。在我國的商標法中并沒有對中醫藥傳統知識的產權問題進行專門界定，亦未特別涉及中醫藥商標的保護問題。中醫藥傳統知識的商標權在醫療行業的各項法律法規中都鮮少被提及。

2.3 商業秘密保護

我國的藥品管理法規定新型藥品的生產者或銷售者提交的試驗數據受到法律保護，這些數據作為商業秘密直接與經濟效益掛鉤，中藥產品的商業秘密權受到了法律保護，任何人都不能進行不正當的商業使用。中醫藥領域尚未公開的技術信息和經營信息都可以作為商業秘密的形式受到法律保護。

對中醫藥傳統知識的商業秘密保護沒有明確的時間限制，較專利保護更能符合中醫藥世代傳承的特點。中醫藥傳統知識很多秘而不傳，或者僅以祖傳或師徒相傳的形式進行傳承，商業秘密保護正符合中醫藥傳承過程中保密性強的特點，是有效保護中醫藥傳統知識、維護持有人權利的有效方式。

2.4 著作權保護的現狀

中醫藥傳統知識的一個主要流傳方式是書籍著作，雖然目前尚沒有專門保護中醫藥相關著作權的法律，但由于傳統的中醫藥基礎理論知識符合著作權保護的客體特征，受到著作權法的保護。《中華人民共和國著作權法》明確指出，著作權所保護的保護對象是理論的表達形式而不保護該非理論內容，因此只要以不同形式闡述同一中醫藥理論都能受到著作權保護。這種保護方式難以切實保護傳承獨創中醫理論的持有人的權利。

3 中醫藥傳統知識保護與知識產權制度的差異

3.1 兩種制度的保護目的差異

知識產權制度存在的目的是保護發明創造、鼓勵創新，其社會價值是促進了商品和服務質量的提升，促進文化藝術的發展[13]。專利保護尤其是以鼓勵創新為目的[14]。中醫藥傳統知識保護的最主要目的是保護中醫藥文化傳承，維護中華文化的多樣性，其目標既針對已經存在于歷史長河中的傳承性的知識，也同時注重鼓勵根植于現有中醫藥知識的創新與創造。中醫藥傳統知識保護的社會價值在于保護中醫藥的傳承與發展，保障傳統知識持有人和傳承人的根本權利，確保其在中醫藥傳統知識惠及社會過程中擁有知情同意和應有的利益分享權力。

3.2 中醫藥傳統知識與知識產權客體差異

知識產權的客體是人們在科學、技術、文化等各種知識形態領域中所創造的精神產品，包括智力成果和商業標記[15]。著作權的客體是作品，專利權的客體是發明、外觀設計、地理標志、植物新品種等。中醫藥傳統知識保護的客體則是系統、完整的中醫藥全體知識群，既有歷史傳承下來的中醫藥的文物、理論、人物、資源、符號等，也包括在中醫藥知識形態領域創造的精神產品，包括與中醫藥相關的發明創造、服務、標識等[16]。相比較知識產權制度所鼓勵的發明創造，中醫藥傳統知識的保護范圍更加寬泛，注重保護中醫藥領域與傳統文化息息相關的具有傳承性和地域性的知識[17]。中醫藥傳統知識保護的客體目前沒有公認的界定標準，法律專家宋曉亭[18]認為中醫藥傳統知識保護的對象有3 個構成要件：①與中醫藥理論體系相一致；②具有明顯的地域性；③具有明晰的傳承人。

知識產權客體的重要特征是專有性，一個智力成果或商業標記只能認定一個知識產權，當多人創造出相同的發明，僅有其中一人能獲得專利權[19]；如果商標的注冊申請屬于同類產品，或者商標高度相似，也只有一個權力人能獲得商標局的商標權認證[20]。這種權力客體的專有性也可以說是壟斷性在中醫藥傳統知識保護當中并不完全適用。許多中醫藥傳統知識是歷代相傳的民間治療經驗，在一定范圍內大家都在使用，原住地集體都可以被認定為知識持有人，權力普惠共享[21]。

知識產權客體的另一個重要特征是對保護期限具有明確的時間限定，超過一定保護期，大家基本可以無償使用。尤其是受到知識產權保護的智力成果，超出保護期就屬于人類共享成果[22]。但商標的時間性可以延續，商標權力所有人可以在到達期限之前申請延長權力所有時間。但有些中醫藥傳統知識是歷朝歷代延續下來，并且在可以預見的時間之內都會延續之前的傳承方式，且知識本身具有可無限復制性，并不能受到明確的時間限制[23]。如果超出一定的期限大家可以無償使用，從傳統知識保護角度就存在不當占有和濫用的問題，知識公開以后知識持有人獲得經濟收益的權力無法得到根本保障。

3.3 兩種制度的保護形式差異

知識產權保護作為國際通行法律制度，受到世界的認同，盡管特定的知識產權制度只在一定范圍和特定地域有效，但知識產權保護的國際保護突破了這種地域性限制，世界各國的法律都賦予成果擁有者在一定期限內享有獨占權[20]。中醫藥傳統知識的發源地和權力持有人集中在發展中國家，不存在國際認同，也沒有世界通行的法律[23]。一旦走出國門，或者超出相關法律法規所涉及的情況，中醫藥傳統知識的保護工作就處在法律空白地帶，在國際上處境尷尬，維權難度很大[24]。我國并沒有針對中醫藥傳統知識的專門立法，同一個中醫藥傳統知識可能在多個法律法規條例中受到不同形式的保護，有時會出現保護力度不夠或者相關司法行政機構權力模糊的問題。

4 知識產權體系保護中醫藥傳統知識存在的問題

現行的知識產權制度是以專利、商標、著作權、商業秘密等為主要保護內容，以公開為主要形式，以保護創新為主，只能保護中醫藥傳統知識中的部分內容，或是知識的特定表現形式；超過一定保護期大家基本可以無償使用，存在保護力度不足的問題[25]。由于中醫藥傳統知識屬于特殊的知識產權客體，而現行知識產權制度對客體構成要件的明確要求，并不能完全符合，因此并不能直接獲得全面、有效的知識產權制度保護。唐新華[26]認為我國現有的知識產權制度在中醫藥保護上不夠完善的主要原因有3 個：一是中西方文化之間存在差異，知識產權的概念起源于西方，中醫藥作為中國流傳幾千年的文化符號，其歷史淵源、傳承方式、發現規律都充滿濃厚的中華民族文化色彩；二是知識產權體系尚不完善，我國知識產權體系建立時間較短，許多法律法規的制定仍待完善，專門體現傳統知識保護的法律法規非常欠缺；三是人們對中醫藥傳統知識的產權保護意識比較淡薄，中醫藥傳統知識的傳承人和持有人由于文化程度有限、經濟利益驅使等原因，知識產權概念尚未普及，社會普法意識比較淡薄，缺乏知識產權意識，從心理上抗拒與政府職能機構合作，僅僅依靠知識產權法律制度保護持有人的合法權利并不完全適用于我國國情[27]。

目前我國現有的針對醫藥知識產權保護的法規政策大多是從西醫思維出發制定的，忽視了中醫藥傳統知識所特有的傳統性和地域性特征，中醫藥傳統知識中的方劑、古籍、中藥制造方法和技術由于年代久遠、口口相傳，難以明確認定權利持有人，大部分都歸屬于公共知識領域，超出了知識產權制度的保護范疇。中醫傳承多為家傳，或師徒傳承，許多技藝和方書秘而不傳，將之公布于眾即意味著持有人和傳承人失去了將知識轉化為效益創收的機會，這些問題都是中醫藥傳統知識受到合理合法保護的阻礙。

5 如何在現有知識產權體系下進行中醫藥傳統知識保護

對中醫藥傳統知識進行知識產權確權和保護是政府職能，是中醫藥行政管理部門的工作，知識產權強國建設綱要[28]指出要讓現代知識產權制度和中醫藥傳統知識保護有效銜接起來，尤其是基于中醫藥傳統知識的特殊性，尊重中醫藥自身規律，對中醫藥專利要特事特辦，進行特別審查，健全保護機制，從而與知識產權制度相互補充，建立起一個全方位的中醫藥知識產權綜合保護體系。2021 年1 月頒布的《中醫藥傳統知識保護條例（草案）》（征求意見稿）規定縣級以上人民政府的中醫藥主管部門是中醫藥傳統知識保護的責任主體，對于中醫藥傳統知識持有人的權利作了明確規定，具體涉及傳承使用、知情同意、利益分享、來源披露等諸多方面。條例中說明了中醫藥傳統知識保護與知識產權、非物質文化遺產、生物遺產資源等相關法律法規的銜接問題。條例的頒布是對現行知識產權制度的有力補充。在中醫藥傳統知識保護上我們既不能固守現有的知識產權制度，也不能完全拋棄知識產權體系另起爐灶，而是應當充分利用知識產權保護體系的包容性和擴張性，針對中醫藥傳統知識這個知識產權特殊客體的特點完善制度，激發現有知識產權制度的潛力，修正和完善現行知識產權保護、行政法律保護等制度，推動中醫藥傳統知識保護工作的管理架構和流程再造，建立適應中醫藥特色的綜合保護體系。在專利保護上，可以建立中醫藥傳統知識數據庫，對中醫藥傳統知識追本溯源，根據實際情況調整中醫藥相關專利的有效期限；在商標權保護方面，注重對道地藥材的保護，加強對于未能批量生產的傳承數代的家庭工坊產品的商標保護；由于涉及經濟收入，商業秘密保護作為中醫藥傳統知識持有人最關注的問題，可以通過修改法律法規來擴大商業秘密保護的范圍，使更多能創造社會價值和經濟效益的中醫藥傳統知識受到保護；中醫藥的古籍著作浩如煙海，是知識當中最值得保護的部分，在著作權保護上可以建立針對于中醫藥傳統知識相關著作的認證制度[7]。

目前有許多寶貴的中醫藥傳統知識仍然在民間沒有得到足夠的重視，不能受到合理的保護，雖世代相傳但仍有較大的遺失風險。保護好中醫藥傳統知識，能夠防止寶貴的傳統資源流失，促進傳統中醫藥發展，維護社會和平穩定，有利于保護國家文化安全。通過依法開展中醫藥傳統知識保護工作，保護好中醫藥傳統知識是國家利益，中醫學界和法律學界學者都任重而道遠。