“一帶一路”國際建設工程的法律風險控制

苗道華

隨著“一帶一路”倡議的推進，我國企業積極“走出去”，在國際建設工程市場上參與激烈的國際競爭。由于我國企業自身的原因和國際建設工程市場的復雜多變性等多種因素綜合作用，“一帶一路”國際建設工程存在著突出的法律風險。通過闡述“一帶一路”國際建設工程現狀與法律現狀，結合“一帶一路”國際建設工程典型案例，分析“一帶一路”國際建設工程存在的主要法律風險，進而提出有針對性的風險控制建議，以期對“一帶一路”國際建設工程的法律風險控制提供理論支撐和普遍借鑒。

一、“一帶一路”國際建設工程的法律現狀

(一)“一帶一路”國際建設工程的現狀

2013年9月和10月，習近平主席提出“一帶一路”倡議。截至2022年6月30日，我國已與149個國家、32個國際組織簽署200多份共建“一帶一路”合作文件[1]。“一帶一路”倡議沿線地緣政治復雜，經濟發展不平衡，文化多元[2]，既蘊含著廣闊的市場前景，又隱藏著巨大的法律風險，這就更加需要我們進行風險控制和應對。

“一帶一路”倡議提出后，我國建筑企業積極開拓國際建設工程市場，提供了良好的發展機遇。以“一帶一路”沿線國家為例，尤其是2015年以來，我國對“一帶一路”沿線國家工程承包情況如表1所示。

表1 我國對“一帶一路”沿線國家工程承包情況(2015—2021)(金額單位：億美元)

從表1可以看出，我國對“一帶一路”沿線國家工程新簽合同占比、“一帶一路”承包工程金額占中國對外承包合同總金額的比例基本上都在50%以上，最高時接近60%，可以得出這樣一個結論：我國對“一帶一路”沿線國家投資占據我國對外投資的半壁江山，“一帶一路”國際建設工程市場大有可為。

(二)“一帶一路”國際建設工程的法律現狀

2.在國家司法實務案例方面，主要是最高人民法院發布的一系列典型案例。最高法在及時發布有關司法文件的基礎上，為更加公正高效審理涉“一帶一路”建設案件，充分發揮典型案例的示范和引領作用，陸續發布了三批典型案例，分別為2015年6月16日，發布8件第一批“一帶一路”建設典型案例；2017年5月15日，發布10件第二批涉“一帶一路”建設典型案例；2022年2月28日，發布10件第三批涉“一帶一路”建設典型案例。除發布典型案例外，最高法為服務和保障“一帶一路”建設，加強和規范案例指導工作，2019年2月25日，發布6件涉“一帶一路”建設專題指導性案例。截至目前最高法共發布34件涉“一帶一路”建設典型與指導性案例。

3.在國家司法審判實踐方面，主要是最高法審理的國際建設工程案件。根據Alpha案例庫統計顯示，最高法及省高院所受理及審結的此類案件裁判文書78份，其中有33份項目在境外，有45份項目在境內，但存在涉外因素。由此可以看出，在國內走到訴訟程序的國際建設工程案件數量還不太多，一方面是由于國際建設工程案件訴訟并非最好的選擇，一般會選擇協商、調解或者仲裁解決；另一方面也可能會選在在國外訴訟或者其他方式解決。

二、“一帶一路”國際建設工程的法律風險

“一帶一路”沿線國家一方面由于所屬法系不同，法律規則不一致，對國際建設工程的認識和理解也不同[3]，另一方面由于各國國情不同，加入國際條約的情形也不完全相同，再加上還有保留條款，就容易導致國際建設工程糾紛的發生。依據國際建設工程的實際進程和階段，將主要法律風險分為以下四個階段進行闡述：

(一)工程招投標階段的主要法律風險

1.投標前對東道國法律理解不到位的風險

一是在主體資質方面，有些國家如比利時、阿拉伯聯合酋長國等均對承包企業主體資質有明確要求，需要提前向相關組織和政府有關部門申請資質認證后方可承包公共工程項目[4]。這就要求承包方需要提前了解東道國的要求，否則也會帶來相應大風險。

二是在企業習慣方面，國內個別企業有把商業問題政治化的習慣，期待依靠政治手段化解工程承包過程中遇到的風險[5]。以波蘭A2高速公路項目為例，投標前沒有了解到勞工法律的不同，導致勞工成本異常增加；也沒有考慮到環保法律的不同，導致環保費用投入偏差大。發生問題后，企圖通過政治手段解決問題，最終無果，導致項目失敗。

三是在理解溝通方面，國內企業面對模糊、甚或存在歧義的內容，雙方溝通不到位，或者存在想當然的理解和認識。以沙特麥加輕軌項目為例[6]，雙方對于“開通35%運能”存在不同理解，但招標方未進行任何澄清說明，投標方也未進行詢問溝通，因雙方語言溝通不太順暢，尤其是國內企業極其缺乏精通雙方語言的法務人員，導致國際建設工程項目工期的拖延和成本的增加。

其次，抗辯權行使內容的限制。合同的當事人實行抗辯權的目的在于要求對方履行合同債務，以保障自己合同債權的實現，進而促進合同目的的實現。所以業主在行使抗辯權的時候，不能影響其他業主的合法權益，也不能影響物業服務企業的日常工作。而且業主也不可以采取法律所禁止或者違反公序良俗的方式行使抗辯權。

2.投標報價不謹慎導致的風險

這也是國際建設工程法律風險中的核心風險[7]。國內有的企業因為在國內長期以來的影響，出于職業本能和國內法律的“最低價中標”規則，可能會在投標時為了獲取中標成功而故意壓低報價，沒有充分考慮到東道國政治、經濟、法律、金融稅收等方面的綜合因素，沒有充分考慮到不同承包方式中各方權利義務均不相同的差異，從而導致風險的發生。

(二)工程合同簽訂階段的主要法律風險

1.法律適用的風險

在國際建設工程合同簽訂時，選擇余地不是太大，一般會選擇適用國際條約、國際習慣或者國際通行的合同約定，也可能會選擇工程項目所在地國家的法律，但工程項目所在國立法水平和層次不一，在工程實際施工過程中，會遇到工程項目所在國法律沒有規定或者規定不明確的情況下，如何適用法律就會遇到相應的風險，產生分歧或者發生爭議時沒有明確的法律遵循，就會給工程項目帶來一種不確定性。

2.合同約定的風險

國際建設工程合同一般選擇FIDIC合同，大多數情況下風險較小。但因為工程施工過程中，政治、經濟、自然條件復雜多變，再加上不可抗力的影響，往往導致風險的出現，如需要業主要承包方提供的現場施工數據，因為約定不明確，再加上該數據通常是不充分或者不準確的[8]，這往往就會導致糾紛的發生。

(三)工程施工實施階段的主要法律風險

此階段風險較多，但主要的法律風險有以下兩個方面：

1.工程質量安全風險

一方面，工程參與方沒有按照合同約定的要求和標準進行施工所造成的風險，還有工程參與方對工程質量的標準和要求的認識產生分歧所造成的風險；另一方面，工程項目所在國政局是否穩定、恐怖活動、民族宗教沖突等，再加上自然災害(如地震、泥石流、火山爆發等)、新冠肺炎疫情等突發因素，均會對項目造成較大的安全風險。

2.工程勞工環保風險

一方面，工程勞工風險是每個工程項目都會遇到的風險。用工人員一般包括我國外派人員、工程項目所在國當地人員，對于我國外派人員可能面臨簽證、資格和人身安全風險，要考慮各東道國是否存在勞動力限制規定[9]；對于當地用工人員，可能面臨薪酬待遇、文化沖突、宗教習俗、風俗習慣等方面的沖突，甚至會演變成公共事件。

另一方面，環保風險是工程項目中一種嚴重且并不少見的風險。世界各國都比較重視環境保護問題，這就要求工程項目在施工時要更加注重當地的環境保護[10]。例如，澳大利亞、新西蘭等國對于環保要求和執法力度比我國還要高，此時，如果違法施工，不僅可能遭到行政處罰，而且還有可能面臨犯罪起訴的風險。

(四)工程糾紛解決階段的主要法律風險

在本階段的主要法律風險是糾紛解決機制方面。國際建設工程糾紛解決一般采取協商、調解、爭議組織裁決、仲裁、訴訟等方式，而仲裁解決機制采用較為廣泛。仲裁解決糾紛的風險在于仲裁裁決體系碎片化現象尤為突出，在實踐中經常出現仲裁裁決標準不一現象，使得仲裁雙方對于仲裁結果缺乏可預見性。

就解決機制而言，目前通行的是DAB爭端解決機制和ICSID仲裁機制，這兩種方式也存在著不同的風險和缺點。一方面，就DAB爭端解決機制而言，此種方式的風險是DAB是沒有強制執行力的組織，其所作出的裁決如果具有約束力，則有易于突破的時間、條件限制，可能導致裁決形同虛設；另一方面，就ICSID仲裁機制而言，此種方式投資者勝訴路較高，在實踐中由于ICSID與世界銀行有千絲萬縷的聯系，使裁決易于履行[11]。但此種方式的風險是仲裁費用高、效率低及透明度低等方面。

三、“一帶一路”背景下國際建設工程的法律風險控制

(一)提高風險控制意識

通過一系列活生生的國內企業參與國際建設工程失敗的典型案例、血淋林的教訓警示我們：一定要提高風險控制意識，提升風險控制能力。

要轉變固有的思維觀念，牢固樹立合規經營理念，摒棄依靠政治手段解決經濟問題、依靠感情因素影響工程問題、依靠“潛規則”干預國際工程糾紛的做法，拋棄國內建設工程實踐中的慣常手段，充分認識風險控制的必要性和重要性，設立專門的風控部門、安排專業的風控人員，設定風險控制目標、編制風險控制預案、提出風險控制策略，提升運用法治思維和法治方式解決國際建設工程實踐問題的能力。

(二)運用風險控制理論

1.做到重視風險的識別和預估

在工程招投標階段，國內建設工程企業要充分了解東道國法律和建設工程行業的政策以及交易習慣，充分識別工程項目東道國的政治、經濟、勞工、環保等可能影響工程正常施工、合同順利履行的一切風險，尤其是針對投標企業的主體資質要求、東道國人文環境、溝通理解等方面做到精準到位，在全面識別風險的基礎上，對所有可能涉及的風險進行細致的分類和科學的表述，并適時對已識別的現有風險進行更新[12]，做到識別到位、評估精準。

2.做好風險規避、轉移和自留

一方面，針對工程合同簽訂階段存在法律適用風險、合同約定風險和工程質量安全風險，要在充分調研的基礎上做好風險規避，做到法律適用準確、合同約定明確，加強合同簽證管理與索賠管理，最大限度地降低風險發生的概率和可能帶來的損失；另一方面，針對一些難以預料的風險，要做好風險的分散和轉移，通過分包、擔保、保險等方式，增加風險承擔者的數量，轉移給一些風險擔保或者保險性質的機構和組織，以實現雙贏；最后，針對一些難以規避或轉移的風險，如自然災害、新冠肺炎疫情等突發因素，要做好風險自留的準備，提前制定有效的應急預案，最大限度地減少損失的發生。

(三)織密風險控制網格

1.尊重工程普遍的規則和慣例

一方面，要與國際建設工程行業的規則和慣例接軌。積極適用國際通用的示范文本——菲迪克(FIDIC)合同[13]，FIDIC合同有紅皮書、黃皮書、白皮書、綠皮書、銀皮書等，國際建設工程最常用的是紅皮書，示范文本世界各國相互妥協、共同作用的結果。另一方面，經過實踐形成具有特色的國際建設工程合同示范文本，更好地服務于“一帶一路”建設，使更多的國內企業能夠意氣風發地“走出去”，瀟瀟灑灑地“走回來”。

2.有效利用工程糾紛解決機制

一方面，要有效利用現有國際建設工程的糾紛解決機制。各種手段各有優缺點，協商和調解手段是國際社會最為普遍和國內企業最為熟悉的手段，仲裁手段是易于得到國際社會認可和承認的手段，運用仲裁程序加以解決與救濟[14]，訴訟手段是最后也是最終的手段。另一方面，建立具有“一帶一路”特色的國際建設工程多元化糾紛解決機制。首先要建立能夠體現專業性、獲得各方認可、保持中立的“一帶一路”國際建設工程糾紛解決組織；其次要建立資源共享、國際合作的“一帶一路”國際建設工程法律數據庫，便于糾紛解決時外國法查明；最后建立以協商調解為優、以仲裁為主、以訴訟為輔的多元化爭議解決機制，切實為“一帶一路”國際建設工程提供法律保障。