國內外司法的公共政策形成功能研究

李梓揚

（華東政法大學 上海 201620）

一、司法的公共政策形成功能的界定

正如美國大法官卡多佐所言，“法院的職能并不是必然接受那些在一百年或一百五十年前就被認為是政策規則的東西，而是要以一種為情況所許可的最接近精確的方式來確定真正適合目前時代的政策規則[1]。”可見，司法活動與公共政策之間是存在密切的關系的，這具體體現為：第一，因為公共政策往往涉及到國家與社會的秩序、安全與發展等問題，關系到國家在面對以上問題時究竟采用何種指導原則與措施，所以司法機關在依法審理案件時，為了盡可能符合法律適用的目的并產生積極的法律適用后果，必然會受到相應的公共政策的影響。第二，司法機關作為國家機關的重要組成部分，在公共政策的形成過程中也同樣起到了相當重要的作用，而絕非僅僅是公共政策的適用者。正如埃爾曼所言，“通過適時地提供判決，并且因此通過參加該制度政策產品的創制，司法機構維持了自身的存在和它在社會中的持久作用[2]”。比如說，美國聯邦最高法院通過判例在有關死刑、種族歧視、同性戀、胎兒利益保護等問題上形成了美國社會的相關公共政策，對美國的政治與社會產生了巨大的影響，如多伯特訴梅里爾·道制藥公司案。

因此，我認為司法的公共政策形成功能體現為：在現代社會中，存在許許多多的涉及公共利益的案件，而案件當事人往往會選擇將這樣的案件提交法院請求法官予以裁判。此時如果法官發現并沒有法律的明文規定可以直接適用，那么法官就會在司法能動主義的鼓勵下，為了彌補立法不足與維護社會公平正義，選擇使用自由裁量權以對法律進行解釋以及創設新判例等方式來對案件做出適當的判決。而這樣的判決一經作出，其影響范圍就不再是僅僅局限于案件當事人之間，而是還會進一步擴展到這一案件所涉及的公共利益的背后的特定社會問題以及相關公共政策的制定與執行情況，從而產生巨大的社會效應，比如支持或者否定現有的國家政策、推動或阻礙相關產業的發展、是否保護公民享有某種特定利益等等，而這樣的司法活動就必然會在實質上形成一項項新的公共政策，這就是所謂的司法的公共政策形成功能的含義。

另外，之所以說司法有公共政策的形成功能而不是說司法有公共政策的制定功能，在很大程度上是因為雖然上述的司法活動會使法院在客觀上創制出新的公共政策，但與立法部門與行政部門直接制定公共政策的方式不同，司法部門是通過對某一特定案件進行判決的方式間接創制出新的公共政策并體現在判決書中，其對自己所創制的公共政策缺乏獨立的、詳細的、全方位的、抽象化的論述，所以只能說司法具有形成公共政策的功能，而不能說司法具有制定公共政策的功能，用以區別于立法部門與行政部門制定公共政策的活動。

二、外國法院的公共政策形成功能

現代西方國家的法院主要是通過行使違憲審查權或創造判例來發揮司法的公共政策形成功能的，而作為普通法法系國家代表的英美兩國以及作為民法法系代表的德國又是現代西方國家中發揮該功能最有代表性的三個國家。

（一）英國與美國

雖然英美兩國都以行使違憲審查權與創造判例作為形成公共政策的主要手段，但各自又有所不同。對于英國來說，其最為經典的形成公共政策的手段便是創設判例，這是因為判例法制度正是從英國起源并發展壯大的。而英國法院創設判例的根本原因在于英國所有法院都必須服從遵循先例原則的要求，即一個法院先前的判決對以后相應法院在處理類似案件時具有拘束力，而這種具有法律拘束力的在前的判決就稱之為判例。其具體表現為：英國最高法院的判決對英國所有法院都有拘束力、英國上訴法院的判決對所有下級法院都有拘束力、英國高等法院的判決對所有下級法院都有拘束力，但對于自己沒有拘束力、下級法院的所有判決對包括自己在內的所有法院都沒有拘束力等等。英國法院的法官們可以通過判決的方式創設判例，而根據遵循先例原則的要求，該判決一經作出，對相應法院在日后處理類似案件都會產生法律拘束力，從而保證英國社會的絕大多數法院針對某一法律問題或爭議都能作出較為一致的處理意見。同時，如果這種處理意見旨在否定或推翻既存的由立法部門或行政部門所制定的公共政策的話，那么這種由法律強制力保障的廣泛且一致的處理意見就會對整個社會產生巨大的反作用，從而形成新的公共政策。當然，英國也有違憲審查制度，不過議會才是行使違憲審查權的主要主體。雖然法院也有一定的違憲審查權，但由于受到議會主權原則的限制，法院在行使違憲審查權上始終處于次要的地位，更多地表現為由議會主動將對特定事項進行違憲審查的權限下放給法院。因此，英國法院想以行使違憲審查權的方式來大范圍發揮其公共政策的形成功能不太具有現實可能性，所以不再繼續論述。

對于美國來說，以1803年“馬伯里訴麥迪遜案”為標志，美國聯邦最高法院獲得了違憲審查權。在這之后的兩百多年的時間里，美國聯邦最高法院通過廣泛行使違憲審查權以及適用判例法的遵循先例原則否定或推翻現存的由立法部門或行政部門制定的自己認為不妥的有關法律與政策，從而形成新的公共政策，很好地發揮了司法的公共政策形成功能。比如，在1905年美國的“洛克納訴紐約州案”中，聯邦最高法院動用違憲審查權，認定《面包店法》的內容明顯傾向于工人階級，違反了憲法第十四修正案的平等保護條款。同時，認定《面包店法》限制了洛克納與工人簽訂契約的自由，違反了憲法修正案所確立的正當程序原則。最后，聯邦最高法院宣布《面包店法》因違憲而無效。以“洛克納訴紐約州案”為起點，直至1937年，聯邦最高法院不斷通過行使違憲審查權干預社會經濟生活，規制有關勞資關系的立法，體現出自由放任經濟學的理念思想。

不過需要注意的是，英美兩國的違憲審查制度與判例法制度還是存在很大不同的。一方面，美國實行的是三權分立制衡的政治體制。為了扭轉司法權以往在三權中處于弱勢地位的局面，美國司法部門在“馬伯里訴麥迪遜案”后取得了完全的違憲審查權，且只有美國聯邦最高法院才可以行使違憲審查權，以求達到抗衡立法部門與行政部門的目的，實現真正的三權分立制衡。而英國由于議會主權原則的關系，違憲審查權由議會和法院行使，且議會才是行使違憲審查權的主要主體。另一方面，不同于英國法院在審理案件時必須嚴格堅持“遵循先例原則”的做法，美國在司法實踐中如果說該案件有可以適用的先例，那么就應當適用該先例。而如果該先例不能適用于該案件，法官既可以擇取其他先例來判斷是否能夠適用于該案件，也可以選擇不受遵循先例原則的制約并作出判決，從而形成新的判例[3]。所以說，不同于英國，美國法院與法官對待先例的態度是十分靈活的，是按照具體情況具體分析的，可以說美國奉行的是“有限遵循先例原則”。因此，雖然英美兩國都借助違憲審查制度與判例法制度來發揮司法的公共政策形成功能，但是二者本身還是存在相當大的區別，不可一概而論。

（二）德國

德國發揮司法的公共政策形成功能主要是由德國聯邦憲法法院通過行使違憲審查權從而廣泛干預德國社會問題的方式來實現的。比如說，1972年，民主德國引進規定：懷孕后的頭三個月允許進行人工流產。1974年，在社民黨和自民黨的大力支持下，德國聯邦議院通過了這一設定墮胎期限的墮胎法。而1975年，德國聯邦憲法法院宣布上述法律所規定的有關可墮胎期限的規定因違反憲法而無效。德國聯邦憲法法院認為上述法律規定沒有盡到保護未出生胎兒的生命的責任，提出國家必須一以貫之地如同保護剛出生的嬰兒一樣去保護未出生的胎兒。只有當生育會威脅到自己的生命安全，或者可能帶來嚴重受傷的風險，才可以選擇停止妊娠。德國聯邦憲法法院的此次判決直接影響了德國人工流產政策的制定與實施并奠定了其未來發展方向。可以說，在一定程度上，德國聯邦憲法法院可以通過行使違憲審查權來成為國家與社會公共政策的決策者。對此，甚至有學者認為“僅從數字上看，德國聯邦憲法法院已宣布違憲的聯邦和州的法令的數量已使它被描述為司法能動主義的放肆[4]。”

三、我國法院的公共政策形成功能的現狀與發展

為了更加全面地分析我國法院的公共政策形成功能的現狀和發展，下文將圍繞司法解釋、違憲審查以及創設判例三點來探究可以使現階段的中國法院能良好有效地發揮公共政策形成功能的最佳方案以及各個方案自身所具有的優缺點、可行性以及改進方向。

（一）司法解釋

我國法院現階段發揮司法的公共政策形成功能的主要手段是發布司法解釋。這是因為：第一，我國現行法律體系還不夠健全，需要通過發布司法解釋的方式來相對快速高效地彌補法律上存在或可能存在的漏洞。第二，想要解決法院在實際工作中所遇到的具體應用法律規定的問題，就必須要對于法院所接觸的案件糾紛有詳細且系統的了解，并且還要擁有深厚的法學功底，才能對許許多多的經驗性與技術性規則加以合理解釋以幫助解決實際法律問題[5]。從這一角度上說，在法學人才仍舊短缺的當代中國，采用由最高人民法院作為主體所發布的司法解釋顯然是現階段彌補我國法律漏洞或空缺的相對合適的選擇。比如說，我國婚姻法在很長時間內沒有就彩禮問題進行規定，但在2004年最高人民法院正式公布并施行了《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》，其中第十條對退彩禮問題進行了較為詳細的規定，在很大程度上杜絕了以往一方假借結婚之名騙取對方彩禮等現象，引導了正確的婚姻價值觀，保護了支付彩禮方的正當權益，產生了巨大而廣泛的社會影響。可以說，最高人民法院通過發布這一司法解釋在實質上形成了新的公共政策，引導了健康婚姻觀，告誡人們不要為了錢而假結婚或騙婚，也保證了夫妻正常離婚時因先前支付彩禮而陷入生活困難的一方可以行使要回彩禮的權利，這極大地維護了家庭與社會的和諧與穩定。

雖然采用司法解釋的方案有其現實的合理性，但是我們也要注意到因為我國的司法解釋與法律一樣，都有同等的法律效力，所以說最高人民法院發布司法解釋就相當于是在制定“法律”，而這樣的“法律”與我國立法機關制定的法律又有所不同，它既沒有廣泛征求過國家人民的意見，也缺乏充足的外部監督力量來對相關司法解釋的內容進行研判，它完全是以最高人民法院的意志來決定其內容。最高人民法院以這種方式制定出來的“法律”雖然能夠在一定程度上發揮出公共政策的形成功能，但是也有相當大的隱患，比如所發布的司法解釋可能是出于某種政治勢力的壓迫或利益集團的賄賂；又比如所發布的司法解釋可能無法被行政機關落實，出發點雖好但缺乏實際可行性；還比如所發布的司法解釋可能無法做到時時吸收法學界的最新理論成果而又導致相關內容上存在缺陷與不足，產生惡性循環。同時，以發布司法解釋之名，行制定法律之事，也會使司法權不斷膨脹并不斷侵犯立法權與行政權的相應權限，暴露恣意色彩，最終導致司法專橫的局面。比如說，我國刑法第一百三十三條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”而針對《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》這一司法解釋中的部分規定，我認為與我國刑法的立法原意與精神在一定程度上是相違背的，有待商榷。例如，第一，根據刑法第一百三十三條的規定，只要行為人致人重傷就應處三年以下有期徒刑或拘役。但根據《解釋》第二條的規定，行為人致三人以上重傷且負事故全部或主要責任的，才應處三年以下有期徒刑或拘役，而致一人或二人重傷的不認為構成交通肇事罪。這樣的限縮解釋與刑法規定存在很大不同，其合理性是有待商榷的。第二，根據刑法第一百三十三條的規定，只要行為人致使公私財產遭受重大損失的，就應處三年以下有期徒刑或拘役。但根據《解釋》第二條的規定，行為人造成公共財產或他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，且無能力賠償數額在三十萬元以上的，才應處三年以下有期徒刑或拘役。我認為這樣的解釋顯然是不合理的，賠償應是事后的一種補救，這種事后補救無法否定與抹除已經發生的損害結果，它也許可以作為減輕行為人刑事責任的理由，但絕不應成為行為人不負刑事責任的理由。這樣的司法解釋有失刑法公正，會讓公眾形成“法律面前不人人平等”的觀念，很容易讓公眾誤認為犯罪后進行賠償就可以不構成犯罪。第三，根據刑法第一百三十三條的規定，行為人交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，應處三年以上七年以下有期徒刑。但根據《解釋》第二條的規定，行為人交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，且為逃避法律追究逃離事故現場的，以交通肇事罪定罪處罰。由此可見，前者將逃逸是交通肇事罪的加重情節，而后者將逃逸作為交通肇事罪的構成要件來對待，法律與相關司法解釋之間存在自相矛盾的邏輯漏洞。

上述最高人民法院所制定的有關交通肇事犯罪的司法解釋之所以存在如此多的問題，這是與上文所論述的司法解釋制定背后的隱患密切相關的。可以說，我國法院通過發布這樣的司法解釋來發揮司法的公共政策形成功能的做法是很有可能會傷害到司法的權威，并對法治建設起到負面作用的。因此，我認為要對我國在運用司法解釋發揮司法的公共政策形成功能的過程中所出現的問題進行修正，完善我國的司法解釋制度，主要包括：第一，最高人民法院在制定司法解釋時不能只向地方法院尋求意見，必須要廣泛聽取其他不同主體的意見，比如求助于立法機關以及向社會公眾征集意見和建議[6]。這有助于最高人民法院克服主觀隨意性，科學合理地制定司法解釋。第二，最高人民法院在制定完相關司法解釋后不應立即公布施行，而是要進行綜合評估，科學預測相關司法解釋正式公布施行后對社會帶來的影響是否符合一定標準，比如說“避苦求樂”的功利主義原則或滿足特定的社會運行與發展目標，如果符合就付諸實踐，如果不符合就應對該司法解釋進行修改或重新制定。第三，最高人民法院在制定完相關司法解釋并正式公布實施后，不能就此對該司法解釋撒手不管，而是要根據社會實際發展情況及時合理地對該司法解釋進行補充、修改或者廢除，這樣才能保證司法解釋始終充滿活力，保證持續、有效并正向地發揮司法的公共政策形成功能。

（二）違憲審查

以法院行使違憲審查權的方式來發揮司法的公共政策形成功能的做法在現階段的我國沒有實踐的現實可能性。這是因為違憲審查制度是美國踐行三權分立的政治體制的產物，通過由司法部門完全擁有違憲審查權的方式可以使原本弱勢的司法部門能夠對抗權力強大的與立法部門與行政部門，不僅在形式上做到三權分立制衡，更是保證能夠在實質上做到三權的分立制衡。而我國實行的是以民主集中制為原則的人民代表大會制度，全國人民代表大會是我國的最高權力機關，負責行使審判權的人民法院必須向人民代表大會定期報告工作，受其監督，對其負責，而非那種立法部門、行政部門與司法部門是相互平行的關系的美國政治體制模式。所以說，由受制于人民代表大會的人民法院去審查并宣布由人民代表大會制定的法律因違反憲法而無效的做法是不具有實施的現實可能性的。

（三）創設判例

結合上文論述以及世界各國的通常做法，創設判例也是中國法院發揮司法的公共政策形成功能的良法之一。雖然我國不是崇尚創設判例的英美法系國家，也沒有設定專門的判例法制度，但中國卻設立了與判例法制度有一定共通之處的案例指導制度，我們可以從完善中國的案例指導制度入手，促進中國司法更好地發揮公共政策的形成功能。案例指導制度的核心內容就是要求其他各級人民法院在審判案件的過程中，如果遇到所審案件與最高人民法院發布的某個指導性案例相類似的情況，就應當參照該指導性案例對案件進行裁判。而如果審理案件的法院認為該案不應當參照該指導性案例的，則必須要在判決書中進行充分的說理論證[7]。案例指導制度在踐行司法能動主義，從而發揮司法的公共政策形成功能上具有獨特優勢，包括：第一，案例指導制度要求各級人民法院在審判與指導性案例相類似的案件時原則上應當參照相關指導性案例，這可以有效限制法院與法官的自由裁量權，使各級法院在面對相類似的案件時能夠作出近似的為最高人民法院所認可的判決，避免出現因法官的主觀任性而致使不同法官針對相同或近似案件會作出截然相反的判決的情況，這有助于提高民眾對司法判決的信賴，也有助于維護司法的權威。第二，最高人民法院發布指導性案例，可以讓來自全國各地的人民法院的優秀司法判決得以集中并加以傳播，為各級人民法院在審理類似案件時提供明確指導，大大提高了司法效率。

當然，這并不是說我國現在的案例指導制度是完美無缺的，它也存在一定的問題，比如還要進一步加強指導性案例的法律拘束力，必須明文規定各級人民法院在審理與指導性案例相類似的案件時，除非有正當理由和相應依據，否則必須采納指導性案例中的裁判理由并加以審判。又比如還要大大增加指導性案例中的說理部分，不僅要將指導性案例的案情與判決結論完整呈現出來，還要大力豐富其判決理由部分，使那些受到案例指導制度規制的各級人民法院在面對與指導性案例相類似的案件時不僅知道“該判什么”，還要知道“為什么這樣判”。只有在適合我國國情的前提下，針對我國現在的案例指導制度所存在的現實問題和可能發生的問題進行及時的完善，才能更好地發揮我國司法的公共政策形成功能，進而推動我國法治建設持續健康的發展與進步。

四、結語

司法的公共政策形成功能并非司法與生俱來的功能，而是隨著經濟的發展和社會的進步而衍生出來的現代化功能，它是由法官將十九世紀開始興起的司法能動主義理論應用于二十世紀起開始大量出現的涉及公共利益的訴訟案件的特殊產物。在對司法的公共政策形成功能有了較為全面的認識后，還要進一步探究國內外法院行使公共政策的形成功能的具體做法。要以國外先進的法律制度為鑒，并結合我國的具體國情，客觀分析評價我國有關制度的優點與不足，并提出相應的具有可行性的改進和完善意見。只有做到理論與實踐相聯系，才能為我國司法部門更好發揮其公共政策的形成功能提供正確且科學的指導意見，進而推動我國法治建設的持續健康發展。