中國民族區域自治的文本表達與實施邏輯
——以“優惠照顧理論”為視角

沈壽文

一、問題的緣起

習近平總書記在2021 年8 月召開的中央民族工作會議上的講話強調，以鑄牢中華民族共同體意識為主線，推動新時代黨的民族工作高質量發展。②《習近平在中央民族工作會議上強調 以鑄牢中華民族共同體意識為主線 推動新時代黨的民族工作高質量發展》，http://cpc.people.com.cn/shipin/n1/2021/0830/c243247-32211868.html，2021 年9 月10 日。民族區域自治制度的“與時俱進”，就是要圍繞“鑄牢中華民族共同體意識”這一主線，堅持各民族一律平等，保證各民族共同當家作主、參與國家事務管理，保障各族群眾合法權益；確保黨中央政令暢通，確保國家法律法規實施，支持各民族發展經濟、改善民生，實現共同發展、共同富裕；堅持依法治理民族事務，推進民族事務治理體系和治理能力現代化。有學者指出，“文革”結束后在批判“階級斗爭”的同時，也從制度和政策上強化了少數民族的 “民族意識”，所以中央強調今后應當努力把握民族交往交流交融的歷史方向。③馬戎：《習近平同志近期講話指引我國民族工作的方向》，《中央社會主義學院學報》2018 年第3 期。因而，實現上述“與時俱進”目標，首先要求對作為這一制度根基的現行法律文本及其實施進行符合新形勢的客觀評估和法律解釋。

盡管當前國內許多學者同樣是站在維護國家統一、民族團結的良好立場上解讀現行《民族區域自治法》和民族區域自治制度，但由于有意無意地站在“地方自治”和“民族自治”的立場上理解《民族區域自治法》及其實踐，用“地方自治理論”或“民族自治理論”為解讀工具，從“地方自治”和“民族自治”角度來解釋民族區域自治中的“自治”，因而，在客觀上仍然在突出民族區域自治制度中的“差異性”要素，淡化民族區域自治制度中的“共用性”要素，強化少數民族精英和民眾中的“民族意識”；這種解讀也與現行《民族區域自治法》的基本精神和民族區域自治制度的法制實踐相悖。鑒于這一局面，有必要從“優惠照顧理論”視角①關于“優惠照顧理論”，參見沈壽文：《重新認識民族區域自治權的性質》，《云南大學學報（法學版）》2011 年第6 期；《中國民族區域自治制度的性質》，北京：法律出版社，2013 年；《“優惠照顧理論”范式下的單行條例功能》，《思想戰線》2016 年第1 期；《民族區域自治立法權與一般地方立法權的關系——以“優惠照顧理論”范式為視角》，《廣西民族研究》2016 年第3 期；《理解“行政執法導向的法律”——一種對〈民族區域自治法〉立法思路的思考》，《政治與法律》2018 年第3 期。，正本清源，對民族區域自治的法律文本及其實施進行全面的解讀，還原民族區域自治“優惠照顧”的本質，促進民族區域自治制度的健康發展。

二、“優惠照顧”的文本表達：結構與內容的融合

從現行法律文本的結構和內容考察，民族區域自治既不是以中央和民族自治地方的“分權”（decentralization）為基礎排除中央領導的“地方自治制度”，也不是民族自治地方可以排除漢族的少數民族（特別是實行區域自治的“主體民族”）的“民族自治制度”；而是一種在中央統一領導下，為了維護國家團結統一，保障各族人民共同當家作主，協調區域發展、促進各民族共同繁榮，實現民族平等團結互助和諧，國家在考慮“地方”（區域）因素和“民族”因素、“差異性”因素和“共同性”因素基礎上，給予民族地區和少數民族特別支持（優惠照顧）的制度。

（一）“地方自治”與“民族自治”解讀法律文本之檢討

由于整部法律是有機的整體，對法律文本的解讀，不能斷章取義，而應當對整部法律的文本做系統解釋，即將條文內容放置到整部法律甚至整個法律體系中加以理解。②[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009 年，第74 頁。當前，將民族區域自治權理解為中央與民族自治地方“分權”（decentralization）為基礎的地方自治權，或者理解為排除民族自治地方漢族公民的少數民族公民（特別是實行區域自治的“主體民族”公民）的民族自治權，在一定程度上就是對《民族區域自治法》第三章“自治機關的自治權”孤立解讀的結果。如果以體系解釋的方法，對《民族區域自治法》進行整體考察，上述兩種誤讀是完全可以避免的。從文本結構上看，《民族區域自治法》包括“序言”“總則”“民族自治地方的建立和自治機關的組成”“自治機關的自治權”“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”“民族自治地方內的民族關系”“上級國家機關的職責”“附則”8 個邏輯結構清晰的部分。

一方面，就“地方自治”的誤讀分析，盡管第三章（第19—45條）規定了民族自治地方的人民代表大會“在一定條件下”有權制定自治條例和單行條例，自治機關“在一定條件下”有權變通執行或者停止執行上級的決策和命令等行為；但是，這些“自治權”絕不是“分權”（decentralization）意義上可以排除中央和上級機關的領導（指導、監督）的“地方自治”意義上的“自治權”，因為本部法律其他章的條文已經規定得很清楚。比如，第一章“總則”規定“自治機關是國家的一級地方政權機關”，意味著自治機關與其他地方政權機關一樣應當服從上級機關的領導（指導、監督），應當履行上級機關交辦的任務（第7 條）；又如，第六章“上級國家機關的職責”規定了上級國家機關應當“幫助”“扶持”“照顧”民族自治地方（第54—71 條）——如果民族區域自治權屬于地方自治權的話，由于地方自治以分權（decentralization）為前提，便不存在行政上有隸屬關系的“上級國家機關”，由于地方自治的基本內涵是實行地方自治的地方“以地方之人、地方之財、獨立辦地方之事（法律規定權限范圍內之事）”①薄慶玖編著：《地方政府與自治》，臺北：五南圖書出版有限公司，1992 年，第5 頁。，因而更不存在“上級國家機關的幫助、扶持和照顧”。而且，即使是《民族區域自治法》第三章規定的“自治權”，自治機關同樣必須接受中央和上級機關的領導（指導、監督）。比如，自治條例和單行條例制定中的批準要求（第19 條），變通執行或者停止執行上級的決策和命令等的批準要求（第20 條），組織本地方維護社會治安的公安部隊的批準要求（第24 條），開辟對外貿易口岸、開展邊境貿易的批準要求（第31 條第一、二款），對本地方的各項開支標準、定員、定額制定補充規定和具體辦法的備案或批準要求（第33 條），自治州、自治縣決定減稅或者免稅的批準要求（第34 條），等等。因此，將第四章“自治機關的自治權”解讀為地方自治意義上的自治權，與其他章的規定明顯相悖，也與本章內部其他條文的規定相悖。

另一方面，就“民族自治”的誤讀分析，有的學者以《民族區域自治法》“序言”第二自然段提到的“充分尊重和保障各少數民族管理本民族內部事務權利”為依據，認為“本民族內部事務”是客觀存在的，包括“本民族文化事務”“本民族經濟事務”“本民族政治事務”“本民族社會事務”；②陳蒙：《“本民族內部事務”探析》，《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2017 年第6 期。民族自治地方的少數民族是“本民族內部事務”的權利主體；③陳蒙：《民族區域自治法序言中“少數民族管理本民族內部事務權利”的法理分析》，《青海社會科學》2019年第1 期?！懊褡鍏^域自治權的歸屬主體是民族自治地方所有聚居少數民族”④潘紅祥：《論民族自治地方自治立法權和地方立法權的科學界分》，《法學評論》2019 年第3 期。。按照這種解讀，有多少個法定的少數民族，就有多少種少數民族內部事務（中國有法定的55 個少數民族，相應地就有55 種少數民族內部事務）；既然民族自治地方的少數民族是“本民族內部事務”的權利主體，那么，這種排除民族自治地方漢族公民共同享有民族區域自治權的觀點，意味著自治機關不是民族自治地方漢族的自治機關，民族自治地方僅僅是聚居的少數民族的自治地方。這種“民族自治”的解讀，同樣與《民族區域自治法》的立法精神和其他規定相背離。首先，就行使“自治權”的自治機關的規定來看，無論是自治機關（自治區、自治州和自治縣的人大和人民政府）的性質、地位、產生、組成人員等（法律依據除了《民族區域自治法》外，還有《地方各級人民代表大會和人民政府組織法》等），都不是某一個民族或某幾個民族（公民們）專有的國家機關，而是民族自治地方所有民族（公民們）共同的國家機關，與一般地方一樣“屬于一級地方政權機關”，在人民代表大會制度下按照民主集中制原則組織政權（第3 條）。其次，既然自治機關實際上是所有民族（公民們）共同的國家機關，那么，民族自治地方的公共事務便是包括施行區域自治的少數民族在內的所有民族（公民們）“共同”的公共事務，而非某一個民族的公民們“專有”的公共事務。顯然，現行法律的規定很明確，民族自治地方的所有公民（不管是少數民族還是漢族）均是民族區域自治權的行使主體。在這一問題上，中央也已經做了明確的表態。

學術界之所以會造成“民族自治”的誤讀，根源之一是《民族區域自治法》“序言”第二自然段提到“各少數民族管理本民族內部事務權利”。針對這一提法，有學者站在“地方自治”和“民族自治”的立場上，認為民族區域自治權存在的必要性前提是用以保障少數民族管理“本民族內部事務的權利”；⑤潘紅祥：《論民族自治地方自治立法權和地方立法權的科學界分》。并從“原旨主義”解釋方法出發，通過尋求從20 世紀40 年代到80 年代的黨的一些文件和一些國家領導人的講話來證明今天這種“本民族內部事務”及“自治權”的歸屬主體⑥潘紅祥：《論民族自治地方自治立法權和地方立法權的科學界分》。。然而，作為一種訴諸當年制度締造者和法律制定者“立法意圖”的主觀解釋論的“原旨主義”（Originalism），盡管有其部分真理，即在某些較為明確的領域可以理解立法目的，⑦[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2005 年，第198 頁?？梢杂行Ы忉尫晌谋镜哪承﹥热?，但本身有其局限。由于當年法律制定者往往是一個群體，而非某個個人，而且他們之間（甚至某個個人）的觀點可能存在前后不協調狀況，因而，就最現實的層面而言，今天的人往往難以發現原初理解是什么；即便能夠發現原初理解，人們還面臨如何將那些理解加以轉化為能夠解決當今問題的理解的難題。①[美]戴維·斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，北京：中國政法大學出版社，2012 年，第16 頁。為了彌補單純的“原旨主義”解釋方法的缺陷，法律解釋理想狀態下應當是以客觀解釋論為主，同時結合主觀解釋論進行解釋。《民族區域自治法》作為一部“活的法律”，民族區域自治制度作為一個“活的制度”，“與時俱進”是其生命力。法治思維要求人們必須尊重現行憲法和法律秩序，必須正視法律文本的漏洞以及法律術語含義的變遷，而“概念變化往往是政治變遷的結果”②[美]特倫斯·鮑爾、約翰·波考克主編：《概念變遷與美國憲法》，談麗譯，上海：華東師范大學出版社，2010 年，第19 頁。。因此，在解釋《民族區域自治法》和民族區域自治制度時，以客觀解釋論為主，結合主觀解釋，更有助于當前民族區域自治制度的發展和完善。比如，關于“本民族內部事務”，從實踐上看，其存在根源于中華人民共和國建立之初新舊政權交替的背景下，一些民族地區存在“國家→少數民族上層→少數民族群眾”的統治結構；這一結構隨著民族地區民主改革的完成，已經演變為“國家→公民”的現代國家治理模式；而中國各民族公民居住的“大雜居、小聚居、交錯雜居”的特點，決定了少數民族管理“本民族內部事務”缺乏存在的客觀依據；從理論上看，“本民族內部事務”提法是典型的將“中華民族”意義上的“民族”被誤用到“少數民族”意義上的“民族”問題上。因而，建議今后修改《民族區域自治法》時，刪除這一表述。③沈壽文：《“本民族內部事務”提法之反思》，《思想戰線》2013 年第3 期。又如，在“自治”的理解上，應當根據現行憲法和法律秩序，將“地方自治”和“民族自治”意義上的“自治”的理解轉化為“優惠照顧”意義上的“自治”的理解。④沈壽文：《重新認識民族區域自治權的性質》。在這一問題上，即使以“原旨主義”解釋方法，將其放置在中華人民共和國成立之初的憲法秩序下考察，民族區域自治也并非“地方自治”和“民族自治”，而是“優惠照顧”。就所謂“地方自治”看，如果從所謂“原旨主義”尋求立憲意圖，1954 年憲法起草過程中，當時黨和國家主要領導人毛澤東說得很明白，“我們是中央集權，不是地方分權”⑤韓大元：《1954 年憲法制定過程》，北京：法律出版社，2014，第307 頁。；如果根據1954 年憲法的規定，中國的地方權力來自中央，沒有什么地方事務是中央無權介入（統一領導）的。就所謂“民族自治”看，這種排除漢族公民的“民族自治”主張同樣是不能成立的，1954 年6 月11 日，毛澤東在1954 年憲法起草委員會第七次全體會議上針對少數民族的“自治”有一個講話，這個講話很明白，并不是強調民族區域自治是排除漢族公民的少數民族自治；他實際上是說，在新中國，不管是漢族還是少數民族（公民），都“站起來了”，都共同參與國家和地方的管理，實現了當家作主。⑥許崇德：《中華人民共和國憲法史（上卷）》，福州：福建人民出版社，2005 年，第141 頁。2021年中央民族工作會議上，習近平總書記強調“必須堅持各民族一律平等，保證各民族共同當家作主、參與國家事務管理，保障各族群眾合法權益”⑦習近平總書記在2021 年中央民族工作會議上的講話（2021 年8 月28 日），http://www.gov.cn/xinwen/ 2021-08/28/content_ 5633940.htm，2021 年12 月6 日。，也表明了當前中央的同一立場。

Your obedient servants Manggūlai (莽古賚) and Hengso (恒秀) present this memorial and hope to receive the instruction from Your Majesty.

（二）“優惠照顧”的法律文本依據

從國家機關的設置上看，除了特別行政區之外，中國大陸地區無論是一般地方還是民族自治地方均實行人民代表大會制度。地方國家機關遵循民主集中制原則，縣級以上地方國家權力機關是地方各級人民代表大會，由人民代表大會產生出其他國家機關（人民政府、監察委員會、人民法院和人民檢察院）；這種國家機關的設置，有《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《監察法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》等法律的明確規定。這些規定意味著，民族自治地方的國家機關與一般地方國家機關一樣，無論是國家機關人員的產生、組成、職權及其運作，均應遵循共同的規則。在此前提下，現行憲法和法律主要從以下三個方面規定了針對特殊地方（民族地區）和特殊群體（少數民族）的優惠照顧：

一是國家機關（尤其是民族自治地方國家機關）組成人員的少數民族名額照顧。首先，就人大及其常委會組成人員看，人大代表和常委會委員的少數民族名額照顧，有特別的規定，這些規定散見在《選舉法》第11 條第三款、第17 條、第18 條、第19 條、第20 條、第21 條等條文中；其中，“行政建制意義上的民族自治地方”①所謂“行政建制意義上的民族自治地方”，是與“行政轄區意義上的民族自治地方”相對應的概念；按照這種劃分，“行政建制意義上的民族自治地方”的人大常委會，指的是自治區、自治州和自治縣這三個層級政權機關中的人大常委會；而“行政轄區意義上的民族自治地方”的人大常委會，指的是包括自治區、自治州和自治縣這三個層級政權機關中的人大常委會，以及自治區所轄范圍內其他層級人大常委會，自治州所轄范圍內其他縣級人大常委會。參見沈壽文：《“民族自治地方”的兩層涵義》，《貴州民族研究》2013 年第1 期。人大常委會“中應當有實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任”（《民族區域自治法》第16 條第三款）。其次，就“行政建制意義上的民族自治地方”的人民政府及相關工作人員看，行政長官“由實行區域自治的民族的公民擔任”，政府的其他組成人員和政府所屬工作部門的干部均應當合理配備少數民族人員（《民族區域自治法》第17 條第一款、第18 條）。再次，就民族自治地方法院和檢察院的領導成員和工作人員看，同樣也應當配備實行區域自治的民族的人員（《民族區域自治法》第46 條第三款）。

二是自治機關所行使的職權的優惠照顧。這些優惠照顧，在《憲法》若干條文（第4 條第二款、第89 條第十一項、第115 條至第120 條、第122 條）中有所體現，并集中體現在《民族區域自治法》第三章“自治機關的自治權”（第19 條至第45 條）和第六章“上級國家機關的職責”（第54 條至第71 條）中。無論是在一定條件下制定自治條例和單行條例（第19 條），在一定條件下變通執行或者停止執行上級的決策和命令等（第20 條），還是民族自治地方的企業、事業單位優先招收少數民族人員（第23 條），或者是“經國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊”（第24 條），開辟對外貿易口岸、開展邊境貿易、對外經濟貿易活動享受優惠政策（第31 條）或財政、稅收等的優惠照顧（第32 條至第34 條），以及第三章其他條文，均是在比較其他一般地方和其他一般地方國家機關基礎上的優惠照顧。第六章“上級國家機關的職責”，更是專門就可以獲得上級國家機關在財政、經濟、教育、科學技術、文化、衛生、體育事業、人才培養等方方面面的幫助、扶持等優惠照顧做了專門的規定。

三是少數民族語言文字、風俗習慣等的優惠照顧。這種優惠照顧主要體現在相互關聯的兩個方面：一方面，是具有防御功能的少數民族語言文字的自由和風俗習慣的自由。這種規定體現在《憲法》第4條第四款上。按照這一規定，這些自由可以對抗公權力的非法干預，以及當遭到其他個人和組織的非法干預時，有“權利救濟權”。②張翔：《基本權利的規范建構》，北京：高等教育出版社，2008 年，第52 頁。另一方面，是具有受益權功能的少數民族語言文字的自由和風俗習慣的自由。這種規定，體現在《憲法》第121 條和《民族區域自治法》第10 條規定的民族自治地方自治機關的積極作為義務，《選舉法》第22 條規定的自治區、自治州、自治縣相關選舉組織機構的積極作為義務，《民族區域自治法》第47 條、《民事訴訟法》（2017）第11 條、《行政訴訟法》（2017）第9 條和《刑事訴訟法》（2018）第9 條規定的民族自治地方的法院和檢察院的積極作為義務。

當然，上述優惠照顧內容是交叉重疊、相互支撐的。比如，民族自治地方人大在一定條件下制定的自治條例和單行條例可以對法律、行政法規的某些條款做“變通規定”，而風俗習慣往往是這種“變通規定”背后的重要原因。此外，原《婚姻法》等法律賦予民族自治地方變通規定的權力，風俗習慣往往也是其中的重要原因。

（三）“優惠照顧”的辯證統一：集中統一與優惠照顧的結合

法律文本關于民族區域自治這種“優惠照顧”的規定，是民族自治地方（少數民族公民）相比較一般地方（公民），民族自治地方自治機關相比較一般地方國家機關的基礎上加以體現的。這種“優惠照顧”與中央集權（而不是地方分權）、國家（中央）統一領導的體制密切相關，即沒有中央集權和國家（中央）統一領導，就不可能實施“優惠照顧”，也不可能有效實施“優惠照顧”。同時，這種“優惠照顧”與堅持中國共產黨的領導、走社會主義道路密切相關。民族自治地方與其他一般地方一樣，必須堅持中國共產黨的領導，走社會主義道路。

一方面，在立憲者和立法者看來，民族區域自治的“優惠照顧”有其政法前提，即堅持中國共產黨的領導、堅持社會主義道路、維護國家統一（包括法制統一）。①《加強改善黨的領導切實做好民族工作——三論堅持和完善民族區域自治制度》，《人民日報》2009 年4 月23 日。這一政法前提，無論是在民族區域自治制度建立之初的20 世紀50 年代，還是進入“新時代”的今天，均有明確的法律文本依據。1952 年《民族區域自治實施綱要》第2 條便明確規定了自治機關是中央人民政府統一領導下的一級地方政權，并受上級人民政府的領導。此外，在涉及“自治權利”的條文上，均以維護國家統一、接受國家（中央）領導為前提，比如第20 條自治機關經濟建設、第22 條組織本地方公安部隊和民兵、第23 條制定“單行法規”等。

現行《民族區域自治法》無論是“序言”還是各章，均貫穿著“堅持中國共產黨的領導、堅持社會主義道路、維護國家統一（包括法制統一）”這一主題。②沈壽文、董迎軒：《對現行〈憲法〉和〈民族區域自治法〉文本之解讀——基于維護國家統一、保障中央統一領導的取向》，《云南社會科學》2012 年第1 期。比如，維護國家統一在“序言”第一、第二和第四自然段均有所體現，“總則”部分“維護國家統一”這一主題同樣處于核心位置，《民族區域自治法》第3 條第一款、第4 條、第5 條、第7 條均對此作了進一步規定。此外，在第三章“自治機關的自治權”部分，主要在第19 條、第20 條、第24—26 條、第29 條、第31 條第一款、第33—34 條等條文中加以體現，在第五章“上級機關的職責”，特別是第72 條明確規定了上級國家機關對遵守和執行民族政策和法律的職責。又如，在堅持社會主義道路這一規定上，“序言”部分第三、第四、第五自然段均強調了民族自治地方的社會主義性質，第一章“總綱”部分在第6 條第一、第四款，第8 條，第9 條等條文中也強調了“社會主義”內容，第三章“自治機關的自治權”在第22 條第一款、第26 條等條文中同樣點出了“社會主義”內容。

另一方面，堅持中國共產黨的領導、堅持社會主義道路、維護國家統一（包括法制統一），在立憲者和立法者，以及制度的實施者看來，也是民族區域自治“優惠照顧”的保障。在現行憲法秩序之下，堅持黨的領導和社會主義道路，維護中央集中統一領導（實行中央集權），是維護國家統一的基礎。而維護國家統一，又是實行民族區域自治的前提。用有的學者的話，民族區域自治權（實質是“優惠照顧”——引者）的真正落實，“又怎能離開一個統一強大的主權獨立國家的支持！”③常安：《統一多民族國家的憲制變遷》，北京：中國民主法制出版社，2015 年，第246 頁。誠然，無論資金的投入、資源的調配、技術的扶持、人才的培養和使用，還是中央給予特殊地方“差別化的區域性政策”，抑或是轉移支付體制機制，以及發達省份對口支援民族自治地方的機制，均離不開中央的集中統一領導（中央集權）。

顯然，之所以在少數民族聚居的地方建立民族自治地方，之所以規定自治地方國家機關（包括作為自治機關的人大和人民政府）的組成人員中要有少數民族身份的公民擔任相應職務，之所以規定自治地方（自治機關）擁有一般地方（一般地方國家機關）所沒有的權利（權力），之所以規定上級國家機關的幫助、扶持、照顧職責，甚至規定其他地方的對口支援義務，均是對少數民族和民族地區的優惠照顧。這種優惠照顧，在現行憲法秩序下，必須以中央集權（中央集中統一領導）為前提，也只有在中央集權（中央集中統一領導）的體制下，才可能加以實施。

三、“優惠照顧”的實施邏輯：法律文本的框架結構與執法能動的耦合

作為一種國家（中央）對特殊地方（民族自治地方）的優惠照顧制度，民族區域自治有其自身的實施邏輯，這種實施邏輯與《民族區域自治法》作為一種與“司法適用導向的法律”不同的“行政執法導向的法律”④沈壽文：《理解“行政執法導向的法律”——一種對我國〈民族區域自治法〉立法思路的思考》，《政治與法律》2018 年第3 期。的框架結構相匹配。

（一）《民族區域自治法》文本的框架結構特征

《民族區域自治法》與《刑法》《民法典》《行政處罰法》等可直接作為司法裁判依據的“司法適用導向的法律”不同，屬于典型的依賴立法裁量和行政裁量來具體化立法意圖的“行政執法導向的法律”。這種法律在文本結構上必定是“框架”（Rahmen）式的，這種特征，從邏輯上看，以基礎規范（憲法）為前提，高級規范創造了低級規范，低級規范創造了另一個更低級的規范，依此類推；從法律規范的正當性看，低級規范的正當性來源于高級規范的授權，這種正當性一直可以回溯（regressus）到基礎規范（憲法）；①[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996 年，第141 頁、第150—154 頁。從規范內容看，高級規范本身并不預先提供了低級規范的具體內容，而是在高級規范確定的目標和框架之內，賦予了低級規范意志（政策）形成空間。②黃舒芃：《“不確定法律概念”是一種“法律”概念嗎？——從德國行政法的新近發展反思不確定法律概念的制度功能》，《框架秩序下的國家權力：公法學術論文集》，臺北：新學林出版股份有限公司，2013 年，第125 頁?！睹褡鍏^域自治法》的框架結構特征反映在如下兩個方面：

從立法目的看，它既為了“實施憲法規定的民族區域自治制度”（“序言”最后一個自然段），也為了給低位階的法律性文件（行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章）和行政執法行為的貫徹實施提供目標和框架（空間）。這種框架結構，也反映了中國當前憲法（民族區域自治制度）實施“非司法化”的制度安排，正如有學者指出的，“中國憲法更像一個政治綱領式的宣言”③翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，《法學研究》2014 年第3 期。，“中國將憲法視為一種需要普通法律加以具體化的根本法”④翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》。。與之匹配，《民族區域自治法》同樣看起來“好像是一本權利‘宣言書’”⑤姚俊開：《〈民族區域自治法〉的法理反思》，《西藏民族學院學報（哲學社會科學版）》2014 年第5 期。，“大多數篇幅集中體現為宣示性條款”⑥熊文釗、鄭毅：《論〈民族區域自治法〉的地位、作用及其完善》，《中央民族大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3 期。；這種“綱領式宣言”“宣言書”式的憲法和民族區域自治法律文本，服務于上述通過低位階的法律性文件和行政執法行為加以貫徹實施的目標。這種實施的思路是：《憲法》是“母法”，可以為《民族區域自治法》這樣的“子法”提供立法依據，反過來也靠《民族區域自治法》這樣的“子法”進一步具體化；與之類似，《民族區域自治法》這一“子法”又可以為《國務院實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》這樣的行政法規、《吉林省實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》這樣的地方性法規、《云南省西雙版納傣族自治州自治條例》這樣的自治條例和《云南省紅河哈尼族彝族自治州異龍湖保護管理條例》這樣的單行條例，以及規章、規范性文件等“孫法”和“曾孫法”提供立法和制定依據，反過來也得靠這些“孫法”和“曾孫法”進一步具體化（貫徹實施）。這種立法目的能夠實現的前提是，憲法和法律文本規定的是側重于需要國家采取積極措施加以保障的積極權利（社會權）內容。⑦翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》。民族區域自治制度作為國家（中央）對特殊地方（民族自治地方）“自上而下”采取積極措施加以實現的優惠照顧本質，恰恰契合了這一前提。

從文本內容看，《民族區域自治法》這種“綱領式宣言”“宣言書”法律文本，規定的是與“條件模式”（亦即規定一定的構成要件與法律效果，如果構成要件被滿足，則一定的法律效果便會發生）相對的“目的模式”⑧張桐銳：《合作國家》，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編輯：《當代公法新論（中）：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺北：元照出版有限公司，2002 年，第569 頁。；這種法律規定模式由大量的沒有指明人們可以達致可欲目標的具體方式，而是直接指示取得那個可欲目標的“愿景性條款”（aspirational norms）構成。之所以采用這種立法模式，乃是因為立法者在制定法律時因“理性不足”、無法預見未來實現立法目標等各種情形，只能確立一個個具體的目標，但實現目標的具體手段、方式、程序、內容，只能留給低位階的法律文件制定機關和行政執法部門靈活應對。在這種情況下，由于規則制定者沒有能力給行政機關的執行發出明確的指令，因而，留給行政機關高度的自由裁量權是不可避免的。⑨[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，北京：商務印書館，2002 年，第63 頁。這種側重保障積極權利，以實現基本權利客觀價值秩序功能為導向的功能體系，決定了中國行政為中心的權力體制格局。⑩鄭春燕：《基本權利的功能體系與行政法治的進路》，《法學研究》2015 年第5 期。在民族區域自治制度這一國家（中央）給予特殊地方（民族自治地方）優惠照顧制度的實施上，更是與“司法適用導向的法律”注重司法裁判為中心的路徑不同，必定采取以行政為中心，以行政決策、執法能動為要務的實施路徑。

（二）《民族區域自治法》的執法能動模式

民族區域自治制度“自上而下”采取積極措施加以實現優惠照顧的本質，決定了《憲法》和《民族區域自治法》所規定的“義務主體”①《憲法》第122 條規定第一款：“國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發展經濟建設和文化建設事業。”第二款規定：“國家幫助民族自治地方從當地民族中大量培養各級干部、各種專業人才和技術工人。”《民族區域自治法》第六章“上級國家機關的職責”（第54—59 條）規定了上級國家機關財政、金融、物資、技術和人才等方方面面的優惠照顧職責?！獓覚C關（包括民族自治地方的“上級國家機關”和民族自治地方內的國家機關）是貫徹實施的主力軍。與上述立法“目的模式”下的框架結構相一致，在實施路徑上，民族區域自治制度的實施是一種賦予實施機關和執行部門有較大意志形成空間的執法能動模式。

首先，就民族區域自治的行政決策機關考察，民族自治地方的“上級國家機關”（尤其是中央政府）對如何貫徹實施《民族區域自治法》起到了決定性作用。無論是西部大開發戰略的決策，還是國家制定并實施少數民族事業的規劃②如《中共中央、國務院關于進一步加強民族工作加快少數民族和民族地區經濟社會發展的決定》（2012 年8 月31 日）、《國務院關于印發“十三五”促進民族地區和人口較少民族發展規劃的通知》（國發〔2016〕79 號）等。，抑或是“支持民族地區全面深化改革開放”，“加大對民族地區基礎設施建設、產業結構調整支持力度，優化經濟社會發展和生態文明建設整體布局”，“補齊就業、教育、醫療等社會事業發展短板，縮小公共服務水平方面差距”，“推動民族地區主動對接國家區域重大戰略，與其他地方一道，在國家的統籌安排下更好利用國內國際兩個市場兩種資源，深化東西部協作和定點幫扶工作，優化轉移支付”，“支持民族地區實現鞏固脫貧攻堅成果同鄉村振興有效銜接，優化鄉村產業結構”，“完善沿邊開發開放政策體系，深入推進固邊興邊富民行動”，③《推動各民族共同走向社會主義現代化》，《中國民族報》2021 年9 月28 日。均是貫徹實施《民族區域自治法》的措施，也是中央履行職責的體現。

其次，就民族區域自治的實施機關考察，根據法制統一的原則，《憲法》作為國家根本大法、《民族區域自治法》作為實施《憲法》的基本法律，當然可以科處包括全國人大及其常委會在內的所有國家機關的《民族區域自治法》實施義務；而《國務院實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》作為一部行政法規，當然可以科處包括國務院自身在內的所有行政機關（國務院各部門、各級人民政府和其他所有行政機關）的《民族區域自治法》實施義務；《吉林省實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》作為一部省級地方性法規，除“法律保留”事項外，當然可以科處包括吉林省人大及其常委會在內的本省國家機關（特別是省內各級人民政府）實施《民族區域自治法》的義務；依此類推。因此，在考察民族自治的實施機關時，不應僅僅局限于自治機關及其下屬機關和部門，也不應局限于中央具體負責民族事務工作的國家機關（國家民族事務委員會）。實際上，僅就行政機關而言，在中央層面，大量的優惠照顧措施是包括國家發展和改革委員會、科學技術部、國家民族事務委員會、司法部、人力資源和社會保障部、生態環境部、交通運輸部、農業農村部、文化和旅游部、教育部、工業和信息化部、民政部、財政部、自然資源部、住房和城鄉建設部、水利部、商務部、國家衛生健康委員會等幾乎所有的國務院部門均在貫徹實施的。在地方層面，大量的優惠照顧措施是在遵循“條塊結合”④參見周振超：《當代中國政府“條塊關系”研究》，天津：天津人民出版社，2008 年。（涉及民族地區的各級地方政府及行政部門）的行政體制運行規則之下，加以貫徹實施的。對于中央而言，貫徹實施《憲法》和《民族區域自治法》確立的民族區域自治制度，落實優惠照顧措施，國務院及其部門和地方國家機關（特別是地方人大及其常委會、地方政府及政府部門），只要優惠照顧措施由相應國家機關按照職責權限貫徹實施下去，便實現了目標；而沒有必要考慮這些國家機關——特別是民族自治地方的自治機關的雙重“身份”（既是一級地方政權機關，又是自治機關）和雙重“職權”（自治權和一般地方相應國家機關職權）問題，這是因為，在中央看來，只要優惠照顧措施能夠得到有效貫徹，立憲和立法目標便實現了。

再次，就民族區域自治的實施內容考察，針對特殊地方（民族地區）和特殊群體（少數民族）的優惠照顧措施，主要集中在上文提及的三個方面，即“國家機關（尤其是民族自治地方國家機關）組成人員的少數民族名額照顧”“自治機關所行使的職權的優惠照顧”和“少數民族語言文字、風俗習慣等的優惠照顧”三個方面，這些措施涉及少數民族干部、自治機關職權、與少數民族群體特征關系密切的語言文字和風俗習慣等內容上，其中，“民族自治地方自治機關行使職權的優惠照顧”集中包含著國家（中央）和上級國家機關“在財政、金融和教育文化等方面采取必要的特殊政策，加快民族地區經濟和社會發展，促進民族團結，逐步縮小民族自治地方與其他地區的發展差距”①原全國人民代表大會常務委員會副委員長鐵木爾·達瓦買提：《關于〈中華人民共和國民族區域自治法修正案（草案）〉的說明——2000 年10 月23 日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議上》。，給予民族地區差別化的區域政策，努力平衡民族地區與其他地區的目標。分析民族自治地方優惠照顧的內容顯然應當圍繞這一目標展開：只要國家（中央）和民族自治地方的上級國家機關——比如國務院及其部門——圍繞這一目標，實施的措施直接或者間接考慮到民族地區和少數民族的特殊性，這些措施內容便都具備了國家（中央）對特殊地方（民族自治地方）的優惠照顧性質。這是因為，對于實現民族區域自治目標而言，這些優惠照顧措施內容是否直接貼上了“民族區域自治”的標簽并不重要，重要的是這些措施內容能夠真正地“縮小民族自治地方與其他地區的發展差距”。因此，在理解民族區域自治的優惠照顧措施內容時，除了對于少數民族和民族地方的特殊問題仍應保留專項扶持政策而設置的民族專項扶持內容外，其他盡管沒有標明為“民族專項扶持”內容，但針對屬于諸如生態保護、扶貧開發、邊疆建設、教育和基礎設施建設等地區性共性問題的扶持內容，同樣屬于民族自治地方優惠照顧的實施內容。

最后，就民族自治地方優惠照顧的實施方式和效果考察，從廣度看，它是各類國家機關，尤其是政府各部門（人事、財政、經濟、教育、科技、文化、衛生、體育、民政、水利、生態環境、交通運輸、民族事務委員會等）各司其職，通力合作，加以貫徹實施的；從深度上看，它是自上而下，從中央政府一直到鄉鎮政府，通過科層制的體制，逐步落實到最基層的。其實施手段，與其他需要通過國家采取積極措施加以保障的積極權利內容類似，“依靠上下級國家機關之間內部的‘命令—服從’、‘監督—被監督’關系實施”“依靠國家機關之間的監督機制實施”“依靠相關政策手段的輔助實施”“依靠執政黨的推動和監督實施”和依靠“輿論壓力和制度慣性”實施。②熊文釗、鄭毅：《試析民族區域自治法中的軟法規范》，《中央民族大學學報（哲學社會科學版）》2011 年第4 期。因此，這種優惠照顧的實施方式，也是通過上級國家機關和民族自治地方的自治機關，以及民族自治地方內的其他國家機關，在日常按部就班的工作中，以“潤物細無聲”的方式加以實施的。而民族自治地方優惠照顧的實施效果，并不是“行為導向”，而主要是“結果導向”——由于民族區域自治的優惠照顧本質，這種優惠照顧的實施，需要國家（中央）和民族自治地方的上級國家機關在《憲法》和《民族區域自治法》的框架內，根據多種“變量”（當年國家財政收入、民族自治地方的實際需要、平衡其他地方等），綜合衡量，因而，無法將其“數量”完全固定化；而優惠照顧的結果必定是一個水漲船高的過程，因而，衡量優惠照顧措施是否得到有效實施、優惠照顧效果是否良好，應當是倒過來看，即只要消極因素得到有效降低或者避免，積極因素得到有效提升，實施優惠照顧的效果就是良好的——比如貧困人口數量顯著下降、民生領域得到有效保障、基礎設施得到有效改善、教育水平得到提高等。

四、結 語

理解民族區域自治制度的“優惠照顧”本質，是正確發展和完善民族區域自治制度的理論前提。這一理論前提有著《憲法》和《民族區域自治法》等法律的文本依據，有著諸如國務院新聞辦發布的《中國的民族區域自治（白皮書）》（2005 年2 月）、《新疆的發展與進步（白皮書）》（2009 年9 月）、《西藏的發展與進步（白皮書）》（2015 年10 月）、《新疆人權事業的發展進步（白皮書）》（2017 年6 月）、《改革開放40 年中國人權事業的發展進步（白皮書）》（2018 年12 月）、《為人民謀幸福：新中國人權事業發展70 年（白皮書）》（2019 年9 月）、《新疆的勞動就業保障（白皮書）》（2020 年9 月）、《西藏和平解放與繁榮發展（白皮書）》（2021 年5 月）、《全面建成小康社會：中國人權事業發展的光輝篇章（白皮書）》（2021 年8 月）等白皮書列舉的大量的優惠照顧的事實依據。如果站在“地方自治”和“民族自治”的立場上理解民族區域自治制度，便無法有效解釋中國現行民族區域自治法律文本注重的與“地方分權”相反的中央集權（中央集中統一領導）的規定，也無法有效解釋“大雜居、小聚居、交錯雜居”居住格局下，包括民族自治地方在內的所有地方都是全體中國公民共有的地方的事實，更無法解釋當前現代國家“國家→公民”治理模式下國家與公民之間直接的憲法法律關系。因此，站在優惠照顧的立場上觀察，民族區域自治的制度目標、實施方式、發展前景便可豁然開朗：它是一種國家為了追求各地（以及各個群體）均衡發展的差別化政策的制度，也是一種體現黨和政府對特殊地方和特殊群體關心的“父愛主義”制度，它契合了中國自上而下政策推行的黨政體制和經濟社會發展領域注重規劃的決策思路。

在法學原理上，從橫向上看，民族區域自治的區域差別化政策意味著，它是在比較民族自治地方和一般地方基礎之上，對民族自治地方給予優惠照顧的。從縱向上看，民族區域自治的“父愛主義”制度，就“權利主體”觀察，它意味著獲得優惠照顧的特殊地方和特殊群體享有的是與具有防御功能的自由權利不同的，主要依賴國家采取積極措施加以實現的積極權利；就“義務主體”考慮，它意味著國家（中央）、上級國家機關和民族自治地方的自治機關，以及民族自治地方內的其他國家機關，應當按照《憲法》和《民族區域自治法》等法律所確定的優惠照顧目標，在《憲法》和法律所規定的框架結構之內，因地制宜，發揮主觀積極性，進行能動執法。也正因如此，只要符合優惠照顧目標，并在《憲法》和法律規定的框架結構內，“義務主體”便不存在對“權利主體”違法情形，當然也就不存在應當對“權利主體”承擔法律責任的后果。當然，如果“義務主體”實施的行為不符合優惠照顧目標，超越了《憲法》和法律的框架結構，自然構成了違法的情形；如果“義務主體”實施的行為盡管符合優惠照顧目標，并在《憲法》和法律的框架結構內，但實施的行為明顯不合理，自然構成了違法或者不當的情形，而這種違法或不當，由于執法時，實施機關和執行部門有較大意志形成空間，司法機關難以通過司法審查機制加以救濟，只能留給實施機關和執行部門通過內部機制（執政黨的監督、上級機關對下級機關的監督、權力機關對行政機關的監督、監察機關的監督等）加以矯正。