環境風險激勵性規制之理論廓清與制度完善
——一種基于法經濟學的分析

高騰飛

* 高騰飛，中國政法大學民商經濟法學院環境與資源保護法學專業2021級碩士研究生（100088）。

一、問題的提出

作為一種“現代性”的后果，環境風險在現代社會中逐漸顯著，[1]參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博文譯，譯林出版社2018年版，第10-14頁。如何削弱環境風險帶來的負面影響，避免風險轉化為一種現實的損害，引發了法學理論界和實務界的關注。許多學者在整合國內外相關理論的基礎上，提出了在現有環境法“預防原則”中滲入“風險預防原則”的因素。[2]目前，我國在《生物安全法》中規定了“風險預防原則”但是否將其擴張到環境法的其他領域存在爭議。參見張梓太、王嵐：《論風險社會語境下的環境法預防原則》，載《社會科學》2012年第6期，第103頁。也有學者更進一步提出了構建“風險預防制度”的進路，典型的如“環境保護禁止令”[3]參見于文軒、宋麗容：《論環境司法中預防原則的實現路徑》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2 022年第1期，第173-174頁。“預防性環境公益訴訟”[4]參見吳凱杰：《論預防性環境公益訴訟》，載《理論與改革》，2017年第3期，第146-161頁。等。但是，由于其大多運用司法解決的方式，存在諸多理論難題。首先，司法本身作為維護規范秩序的“最后一道防線”，具有十足的嚴厲性，“司法后置”成為各法域的共同認識，一般用以彌補受損害的社會規范、使受損的社會規范恢復原貌，預防功能僅間接實現。其次，司法行為存在“漣漪效應”（ripple effects），對特定風險的回應可能趨向一般化，[5]參見[英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海三聯書店2017年版，第353頁。對其他公共領域造成巨大影響，如：環境領域基于公益考量可以實施預防性訴訟，那么教育、衛生等社會公益亦十分顯著之領域，是否也可以實施預防性訴訟？再次，司法工具并非總能產生合目的性的效果。[6]法律存在預期錯誤風險，時常出現法律的實踐結果與受益者的期望完全相反的情況。參見侯猛：《司法的運作過程——基于最高人民法院的觀察》，中國法制出版社2021年版，第159頁。法制是利益衡量的結果，過度強調環境風險防范，反而會引發與現有制度理念的沖突，例如預防性環境行政公益訴訟，其是否突破檢察權的邊界存在爭議；[7]參見張百靈：《預防性環境行政公益訴訟的理論基礎與制度展開》，載《行政法學研究》2021年第6期，第61頁。而對于環境保護禁止令，其性質到底是一種“行為保全”還是一種“人格權禁令”也爭論不休。[8]《最高人民法院關于生態環境侵權案件適用禁止令保全措施的若干規定》將環境保護禁止令視為《民事訴訟法》第104條規定的一種行為保全措施。但也有否定觀點，參見秦天寶：《〈民法典〉背景下環境保護禁止令的法教義學展開——基于人格權禁令制度的考察》，載《政法論叢》2022年第1期，第75-85頁。從次，在公共管理領域，司法機關應當尊重行政機關的“首次判斷權”。[9]一般而言，對行政機關職權范圍內的事項，法院只能在行政機關進行首次判斷、處理之后，才能進行審判。參見黃先雄：《行政首次判斷權理論及其適用》，載《行政法學研究》2017年第5期，第113-123頁。一些風險預防制度動輒運用司法工具，存在“將問題推給司法”之嫌，損害當事人和行政機關的程序利益。最后，風險本身具有實現上的不確定性，這與司法的確定性沖突，尋找二者的平衡點十分困難。以司法工具解決環境風險要么會削減司法的確定性，給當事人和行政機關帶來過度的司法風險；要么只能極力限縮環境風險預防性司法的適用，使之成為“空中樓閣”。

在司法解決存在爭議，僵持不下時，不如跳出司法解決的理論囹圄，從行政權的角度考慮環境風險預防。在此背景下，環境風險“規制治理”理論被提出。[10]參見王莉：《我國環境法律制度的結構性轉向：從行政規制到規制治理》，載《山東師范大學學報（社會科學版）》2021年第6期，第129-132頁。規制（regulation）作為一種“泛行政化”的治理模式，始于現代政府行政管理工具的改革，其一改傳統行政單純采用強行性工具的運作方式，轉化為將行政工具與經濟、社會工具相結合。[11]參見董正愛：《環境風險規制的法律限度與秩序重構》，中國社會科學出版社2021年版，第2頁。英國規制經濟學家安東尼·奧格斯（Anthony I. Ogus）將規制劃分為“經濟性規制”與“社會性規制”。環境規制作為一種典型的“社會規制”，主要包含命令—控制型規制與市場激勵型規制兩種形式。[12]安東尼·奧格斯將“社會性規制”劃分為命令—控制型規制與市場激勵型規制這兩種主要形式，但是并未否認其他激勵形式的存在，是一種開放的體系。參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第4-6頁。我國環境法主要運用命令—控制型規制，使用公權力強制環境利用主體減少排放，實現短期內遏制污染風險的效果。但是，其本身存在固有缺陷——忽視了作為最主要環境風險來源的企業的自主權。企業無法通過提高治污效率盈利，單純地完成政府設定的排污標準，產生了“六十分萬歲”的消極態度，喪失了發展科技以促進污染進一步降低的動力。這種“分配上的無力”使其終究不能獨立完成環境風險治理目標，需要與其他規制形式一道解決問題。

因此，從工具理性的角度探討環境風險治理問題成為一種現實進路——若將不同環境風險規制形式視為一件件“工具”，那么環境風險治理就是在“工具箱”中尋找風險規制的“智慧組合”。[13]See Judith van Erp, Michael Faure & André Nollkaemper et al., Smart Mixes for Transboundary Enviro nmental Harm, Cambridge University Press, 2019, p.3-24.遺憾的是，目前學界對于環境風險規制的研究更多從風險控制的階段出發，[14]目前學者大多從風險識別、風險評估、風險管控、風險溝通、風險補償等階段考慮環境法律規范的構建，而忽視了規制方法的綜合性。參見董正愛：《環境風險規制的法律限度與秩序重構》，中國社會科學出版社202 1年版，第155-168頁。缺少對規制工具的整合。有學者直言，目前我國環境風險治理的困境源于治理工具的匱乏。[15]參見蘭皓翔：《環境風險治理工具的行政法理論闡釋》，載《理論月刊》2020年第4期，第137-142頁。這種情況下，探討環境風險規制工具的擴張成為必然的選擇。激勵性規制（incentive regulation）作為“命令—控制”性規制的補充，近些年來為世界各國所推崇。與“命令—控制”性規制不同，激勵性規制具有“間接性”，有學者基于此抨擊其不能促進環境質量的顯著提高。但不管如何，其減少社會治污成本、促進分配正義的優勢被廣泛認同。[16]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第254-258頁。我國在《關于構建現代環境治理體系的指導意見》中也提出了綜合動員各社會主體力量，實現“政府治理和社會調節、企業自治良性互動”的目標。[17]中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于構建現代環境治理體系的指導意見》，載中國政府網2020年3月3日，http://www.gov.cn/zhengce/2020-03/03/content_5486380.htm。

但是，對激勵性規制內涵的理解存在著較大分歧，導致了目前學界對于激勵性規制的使用混亂。如日本經濟學家植草益（Masu Uekusa）認為，“激勵性規制就是在保持原有規制結構的條件下，激勵受規制企業提高內部效率，也就是給予受規制企業以競爭壓力和提高生產或經營效率的正面誘因。”[18]植草益的激勵性規制觀點是用以解決“不對稱性”的，也即安東尼·奧格斯認為的“經濟性規制”問題，但是其又與安東尼·奧格斯所提倡的“經濟激勵規制”具有同樣的制度表現。[日]植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文、胡欣欣等譯校，中國發展出版社1992年版，第145-153頁。而安東尼·奧格斯則認為，其指政府利用正向或負向手段影響公共產品的供應，從而確保產品或服務的外部成本在價格上內部化。[19]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第248-249頁。其二者的區別在于：前者更強調以正向因素促進企業自主提高效率；而后者更強調一種經濟工具的形式。但是事實上，采“正向因素”說的學者往往會過于關注“激勵”的作用，而忽略了激勵性規制是一種以“經濟利益衡量”為基礎的法律控制，在其語境內激勵性規制的外延無限的擴大。[20]參見倪正茂：《激勵法學探析》，上海社會科學院出版社2012年版，第91-93頁。而采“經濟工具”觀點的學者則將“負向激勵”也納入到了激勵性規制的范疇，這其實是將“激勵”異化為了“刺激”，帶有懲罰的意味，[21]參見倪正茂：《激勵法學探析》，上海社會科學院出版社2012年版，第100頁。與命令—控制型規制也糾纏不清。正如王曦教授所言：以經濟刺激的方法鼓勵受控方守法，可以減少甚至避免管理成本，稅收的減免應當是政府鼓勵守法的主要手段。[22]參見王曦主編：《環境法教程》，法律出版社2002年版，第406-461頁。從這里可以看出王曦教授的態度——既肯定了“鼓勵”的作用，又將激勵性規制限定在“經濟刺激”的范圍之內。筆者深以為然。對激勵性規制應當采狹義理解，否則會導致概念的無限擴大，任何賦予企業利益的行為都可以被解釋為“激勵”。同時，應當將其限縮在經濟工具之內，指國家通過調整公共產品分配，正向地促進企業自主回應環境成本內部化要求。

基于此，通過法經濟學分析考察設立激勵性規制的必然性，探討其法律形式與內外部體系，并將其映射至我國實在法之中，促進我國激勵性規制體系的完善，成為本文著重探討的話題。

二、基石：環境風險激勵性規制的路徑成因

規制理論建立在對經濟效益尤其是社群經濟利益與政府利益的考量之上，其目標是建立“有效率的或符合成本—有效性的法律規則和標準”[23][英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海三聯書店2017年版，第29頁。。對于應當適用何種規制工具，進行何種道路選擇，應當基于經濟學分析進行，不能僅保有規制有益于解決環境風險的感性認識。但是，環境風險作為一種較為特殊的規制對象，其根植于環境的“不可修復性”，除了需要考慮社會收益之外，還要加入環境利益的考量，避免環境的損害可能性。因此，對于環境風險規制工具的選擇問題，實際上是行政利益、社會環境利益與企業利益的分配問題。

（一）規制強度與環境成本內部化程度呈正相關

首先需要解決的是應不應當對環境風險采取規制、應采用何種強度規制的問題。雖然對于環境領域，“規制無用論”已逐漸淡出歷史舞臺，理論界認可規制環境風險的必要性，但是對于應采取何種規制強度，仍存在爭議。探討應采取何種強度的規制，可以轉化為規制強度與社會環境利益的相關性命題。

分析此命題，首先需要明晰何為“規制強度”“社會環境利益”，以及二者應當如何表示。談及規制強度，容易將其聯想為“規制的嚴厲性”，但是嚴厲性并不能概括規制強度的全貌。真正的規制強度是綜合運用各規制工具所達到的效益綜合。也即當設定排污許可證所達到的效果為A1，制度污染物排放標準的效果是A2，環境行政處罰的效果是A3……那么規制強度A則是它們的總和。值得注意的是，其也包含企業自我管理收益、公民、媒體的監督所產生的效益、國家宏觀調控所產生的效益。[24]參見周元松：《環境風險規制新論》，載《洛陽理工學院學報（社會科學版）》2020年第5期，第43-46頁。因此，規制強度的內涵決定了其存在兩個評價維度，第一是規制的效果，第二是規制工具的廣度。而對于“社會環境利益”，由于環境價值的不可量性及環境損害結果的廣闊性、不確定性，很難對其價值作描述，目前是以“環境修復費用+生態功能損失估價+懲罰性賠償”的形式確定。[25]參見徐以祥、王宏：《論我國環境民事公益訴訟賠償數額的確定》，載《法學雜志》2017年第3期，第11 8-120頁；吳衛星：《論懲罰性賠償在生態環境損害賠償訴訟中的審慎適用》，載《南京社會科學》2021年第9期，第92-98頁。但是，這種認定往往基于已經發生的損害，對于環境風險預防意義不大。因此，一般認為“社會環境利益”無法直接評判，而是需要轉化為“環境成本內部化”程度，即環境成本由企業負擔的程度。環境成本內部化理論根源于工業社會初期。當時環境作為“取之不盡、用之不竭”的資源，被企業廣泛搭便車（free-rider problem）。[26]指企業利用了政府、社會和其他市場主體創造的良好環境，但卻不需要為利用環境花費一點成本的現象。See Michael G. Faure, Roy A. Partain: Environmental Law and Economics-Theory and Practice, Cambridge U niversity Press, 2019, p.189-190.為了解決企業利用環境資源生產產品獲利，社會承受環境污染而利益受損的問題，同時也為了解決企業間僵持不下的環境資源爭端，政府通過建立“排污審批”制度使企業承擔環境成本，將“外溢”的環境成本轉由企業自身承擔，也就形成了對企業最原初的規制——開發利用行為人的“污染權”與其需要承擔的“排污費義務”。環境成本內部化的程度越高，企業就越難從環境污染中獲利，其作為“經濟理性人”損害環境的意愿就越低，間接維護了環境利益與社會公益。

舉一個淺顯的例子，某企業作為生產者排放廢氣，其獲得的產品利益為500，其安裝廢氣凈化裝置的費用為100。而由于其污染需要搬遷3戶居民，其搬遷費用為300。假設在無規制的情形下，企業單純獲得了利潤，而不需要付出任何代價。在存在過錯責任的情形下，企業為了規避過錯，其往往選擇承擔較少的安裝廢氣凈化裝置的費用。而在更嚴厲的無錯過責任的情況下，其可以選擇承擔安裝廢氣凈化裝置的費用以規避損害發生，并且在存在污染致害的情況下必然承擔數額更高的搬遷費用。[27]See Michael G. Faure, Roy A. Partain: Environmental Law and Economics-Theory and Practice, Cambri dge University Press, 2019, p.21-22.上述推演表明，規制程度越強，環境成本內部化的程度就越高。規制經濟學者基于對“企業環境管理成本與政府規制強度關系”的分析也得出了相類似的結論。[28]其結論可簡化理解為E = kA + x（其中A = A1+A2+A3……，k≥0）。其中E代表環境成本內部化程度，表示為“企業成本占企業年管理費的比重”。k為不同行業企業受到不同規制的常量，由于政府不可能存在“負規制”，k大于等于0。對于規制效果A，由于規制種類繁多，較難定量表示，因此學者將其體現為“污染設施運行費用占行業工業銷售總產值”。x為控制變量。此式中，變量A和E呈正相關關系。參見遲錚：《企業環境治理相關問題研究》，經濟科學出版社2021年版，第43-44頁。因此，在不考慮成本的情況下，欲使企業承擔更多的社會環境責任，促進環境成本的內部化，最大程度地實現環境利益與社會公益，需要盡可能地增強規制，綜合采用各規制工具，提高規制效果。

（二）基于規制成本的企業“自我規制”選擇

傳統經濟學基于規制收益的考量，得出了在不考慮規制成本的情況下，應當增強規制的結論。但是事實上，規制并不需要將所有外部成本都內部化，內部化總是存在成本的，規制的制度設計框架必然要加入成本因素的考量。[29]參見[美]蓋多·卡拉布雷西：《事故的成本——法律與經濟的分析》，畢競悅、陳敏、宋小維譯，北京大學出版社2008年版，第23-28頁。同時，人類社會的進步離不開經濟的發展，而經濟的發展不可避免地帶來污染，需要在“經濟利益”和“環境利益”中進行衡量。[30]參見梁上上：《利益衡量論》，北京大學出版社2021年版，第108-109頁。若一項制度雖然維護了環境安全，卻極大地消耗了立法、守法、執法資源，或損害私人利益和經濟發展超過必要限度，那么其也不能稱為“良法”。英國在上世紀90年代建立了“更好規制工作小組”（Better Regulation Task Force，BRTF），其目的在于通過更加“極簡主義”的方式來實現規制效果，通過市場交易和私主體的內部規制來減少行政成本，以促進管理目標的實現。[31]參見[英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海三聯書店2017年版，第9頁。此后，在西方各國也都將“更好規制”作為其行政管理體制改革的目標。[32]參見黃新華、趙荷花：《“更好規制”：規制治理的新理念與新追求》，載《天津行政學院學報》2021年第1期，第3-5頁。實際上搭起了“最優規制”和“規制成本”之間的橋梁，在兩個相互沖突的命題間采取了一種中間道路，即“高效規制”。環境風險作為一種未實現的可能性，單純考慮其規制強度可能會滑向浪費立法資源，損失市場主體合理期待可能性的深淵。因此，在檢討環境風險規制進路時，也必須評價其是否符合“成本—收益”理論。為了解決規制成本的最小化實現問題，埃里希（Ehrlich）和波斯納（Posner）在1974年設定了規制成本的一般性框架，[33]See Ehrlich, I., Posner, R. A.: An Economic Analysis of Legal Rule-Making, Journal of Legal Studies, V ol. 3, No. 1, 257-286(1974).后世基于此框架形成了規制成本的“五要素說”。

第一項需要考慮的要素是規制制定成本。每項規制都不是憑空出現的，制定規則需要經過一系列復雜程序，規制活動是一項消耗社會資源的活動。具體表現在越高位階的立法規制，就需要經過越長的論證、決策進程；越細致的規定，需要進行越仔細的調研活動。尤其當規制對象較為模糊時，為了避免規制錯誤，規制者往往慎而又慎，又會導致規則設立進程的拉長。[34]例如從上世紀90年代開始推進以來，我國《生物安全法》立法前后20多年時間，理論界與實務界都進行了詳細的論證。經過數次失敗后，《生物安全法》于2018年列入立法計劃，2019年進入全國人大常委會審議，2021年通過。參見秦天寶：《〈生物安全法〉的立法定位及其展開》，載《社會科學輯刊》2020年第3期，第134-135頁。第二是規制執行成本。規制的執行一般依靠司法或執法活動。越細致的規制，其不確定性越低，執行成本越低。同時，對當事人權利限制越多，法定程序也越嚴格，也會提高規制執行成本。第三是產業遵從成本。產業作為規制的對象，承擔著規制帶來的不利后果。企業是社會的“細胞”，企業雖然消耗了社會資源，但是社會發展依靠企業提供產品，政府依靠企業稅收運轉。規制的意旨不在于“摧毀”產業，而在于推動產業的更好發展。法不能強人所難，若規制設定的標準過高，使企業難以承擔，會造成產業的萎縮，損害社會利益。規制者應當尋找更加“健康”的企業環境社會責任承擔方式。[35]參見趙旭東：《論企業環境社會責任的制度設計》，載《中國政法大學學報》2021年第1期，第5-11頁。第四是違規損害成本。也即被規制者若違反規制要求，社會公益會受到何種損害。若存在越高的環境危害可能，應設定越嚴格的規制，反之對環境危害的可能性越小，則規制越放松。[36]如在《固體廢物污染環境防治法》中，第105條規定了商品生產者過度包裝的基礎法律責任是責令改正。而第104條規定的未取得排污許可證產生工業固體廢物的基礎法律責任在責令改正之外還有限制生產、停產整治和處十萬元以上一百萬元以下罰款。第五是規制錯誤成本。法官和規制者并非是無所不知，他們也時常犯錯。規制者設定的規則可能無法鼓勵守法，反而會產生反效果，促使當事人逃脫規則。而進入司法程序后也常出現誤判的風險——將守法行為認定為侵害行為，而真正的侵害行為卻未被處罰。這些錯誤增加了規制所保護的社會利益遭受的風險，同時讓守法者在規制中反而受損，變相提高了社會成本。[37]參見[英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海三聯書店2017年版，第30頁。

在環境風險規制設計的進程中，需要著重考慮這五種成本的消長。將環境風險規制依據主體標準進行分類，可以分為“政府規制”和“自我規制”。自我規制指企業通過章程或者內部管理文件的形式確定一定的規則，并進行自我約束，實現規制目標。[38]參見胡斌：《私人規制的行政法治邏輯：理念與路徑》，載《法制與社會發展》2017年第1期，第158頁。由于自我規制往往在企業內部進行，規則制定成本相較于公共領域立法非常低。標準也由企業自主設定，更切合自身實際，其執行與遵從成本也較低。由于企業自我規制標準往往高于公共環境標準，因此即便無法達到要求，也不會對環境產生重大損害。并且，由于其并非立法機關制定，也不進入司法程序，因此不存在規制錯誤帶來立法、司法危害的可能性。因此，對于環境風險，企業自我規制的成本遠小于政府規制，這也是現代環境行政由“行政管理”走向“社會治理”[39]參見張寶：《規制內涵變遷與現代環境法的演進》，載《中國人口·資源與環境》2020年第12期，第157-161頁。的重要理由。

（三）以激勵性規制促進企業環境責任的實現

自我規制作為一種較為理想化的規制類型，符合“成本—收益”理論的要求。但是其中存在著一個悖論：企業自我規制實際上加重了企業負擔，作為“經濟理性人”的企業，很難期待其為了社會環境利益拋棄個體利益，當環境利益與企業經營利益沖突之時，企業往往傾向于選擇更利于自身利益的道路而拋棄社會環境利益，自我規制成為了一紙空談。

檢視世界范圍內的立法，美國《馬薩諸塞州有毒物質削減法》中有毒物質削減清單制度（以下簡稱TRI）即為一項自我規制實例。其僅設定了有毒物質削減的目標，將具體的規則設定權交與企業，甚至沒有要求企業必須實施計劃。但是根據美國聯邦環境署（EPA）公布的一項調查數據顯示，該州的有毒物質排放降低了近90%。而馬薩諸塞州政府進行的一項調查中，大部分受訪人確認其至少實施了其中的一項或幾項，因為其有助于減少成本。但是也有學者經過調查提出了不同意見，認為馬塞諸塞州的有毒物質雖然有削減，但與其他未實行有毒物質削減政策的州不存在實質性區別。而更晚的一項對于類似《馬薩諸塞州有毒物質削減法》立法的跟蹤調查顯示，實施此類立法的各州，僅在前6年中有顯著效果。[40]參見[英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海三聯書店2017年版，第174-176頁。

TRI的實例暗示我們，企業仿佛愿意在一定程度上進行自我規制。有學者提出“生態理性人”的假說來解釋實踐中的此類現象，修正傳統的“經濟理性人”假說。其認為污染環境實際上是“經濟沖動”而非“經濟理性”的，生態道德會約束企業在經營中實現環境友好，[41]參見呂忠梅：《溝通與協調之途——論公民環境權的民法保護》，中國人民大學出版社2005年版，第130-156頁。自我規制的悖論并不存在。但實際上，“生態理性人”僅是“經濟理性”的一種表象，企業所進行的自我規制仍是出于經濟利益的選擇。這種觀點忽視了一個重要的因素：自我規制僅僅是規制的一個方面。在政府進行了環境規制的情況下，企業通過減少污染，本身即可規避部分行政及司法成本，提升企業在市場的盈利能力，實現企業效益與社會效益的統一，即波特假說（Porter Hypothesis）。[42]參見董穎、石磊：《“波特假說”——生態創新與環境管制的關系研究述評》，載《生態學報》2013年第3期，第809-824頁。有學者通過對石化行業的定量研究也證實了其有效性。[43]參見劉學之、段朵朵、張勃等：《環境規制、技術創新與企業績效——基于石化行業VOCs排污收費政策的準自然實驗》，載《中國環境管理》2021年第2期，第95-100頁。但是，波特假說存在著一個致命的漏洞——政府規制并非是無限的，對于企業而言，波特假說總有其“上限”，越過這個限度，企業進行環境保護創新則變得不經濟，政府規制就不能實現其預防功能。

解決上述理論困局，需要討論“自我規制意愿”與“企業環境責任”之間的關系。而“自我規制意愿”又與“企業經濟效益”相關，因此問題就轉化為企業環境責任對企業經濟效益的影響。學者基于對“履行環境責任與提高企業經濟效益”關系的經濟學分析，提出了其關系曲線具有“倒U型”的特點，如圖一所示，[44]參見何楓、劉榮、陳麗莉：《履行環境責任是否會提高企業經濟效益？——基于利益相關者視角》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2020年第6期，第34-39頁；張俊、肖傳友：《環境規制是否減少了碳排放？》，載《吉林工商學院學報》2017年第5期，第10-14頁。這也與《馬薩諸塞州有毒物質削減法》的實踐情況相吻合。

遺憾的是，純粹的自我規制由于不存在規范價值而不能產生使企業環境責任增加或降低的效果，不能引起曲線的變動。政府規制中所確定的企業環境責任也因為其確定性不能因時而變，時刻促進企業經濟效益的提高。因此作為一種“有限自我規制（meta-regulation）”[45]“有限自我規制”也被稱為“元規制”，在倡導自我規制的同時，認可政府的促進及管理責任。參見[英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海三聯書店2 017年版，第9頁。的激勵性規制應運而生。激勵性規制要求政府在促進企業自我規制中承擔“掌舵人”的角色，通過一定的激勵工具促進企業環境責任的自愿承擔。[46]參見王清軍：《自我規制與環境法的實施》，載《西南政法大學學報》2017年第1期，第59-60頁。在假設激勵性規制無條件適用的前提下，其對于上述“環境責任—經濟效益”曲線的作用主要表現在兩個方面：第一，使“波特假說”作用上限P0-B0上移至P1-B1。由于激勵性規制給企業補充了部分經濟利益，因此在承擔同樣的環境責任下，企業可能獲得更高的經濟效益。其本質上是通過公共資產補貼企業，使企業社會責任與企業經濟效益的平衡點后移，這看似不符合環境成本內部化的要求，但究其本質，是通過社會資產的消耗換得了環境利益的維護，實際上與環境立法消耗社會立法資源，換取環境利益的本質是相同的。第二，使曲線2相較于曲線1整體放緩。由于企業作為“經濟理性人”，會評估自己行為可獲得的利潤空間，但是其對于利潤的判斷具有相對滯后性，往往政府的規制活動會引起企業經營相對激烈的反映。由于其認為政府大力推行激勵性規制，使其有利可圖，那么其從一開始承擔社會責任的意愿就會更強。而當其發現激勵性規制不能彌補其環境責任承擔支出時，事實上已經遠離了P1-B1的利益平衡點。

因此，激勵性規制作為一種環境風險規制工具在經濟學上是自洽的。值得一提的是，TRI最終作為EPA的一項面向全美國產業推廣的制度被確立下來，[47]See EPA: Toxics Release Inventory (TRI) Program (Mar.08, 2022), https://www.epa.gov/toxics-release-inventory-tri-program.但其并非作為一項完全的自我規制存在，而是受到美國《有毒物質控制法》（TSCA）中的CDR等強制申報規則的制約，[48]See Toxic Substances Control Act § 8(a), 15 U.S.C. §2607(a) (2019).成為了一項“有限自我規制”。

綜上所述，環境風險激勵性規制具有經濟學上的必然性，是現代環境風險規制工具選擇的必然結果。其存在于政府命令—控制型規制之上，作為一種環境責任促進工具是行之有效的。

三、構建：環境風險激勵性規制的規范構造

作為一種“有限的自我規制”的激勵性規制具有經濟學上的合理性。但是畢竟經濟分析只能表達一種理想化的情況，其落腳點仍然是實體法上法律規范的構建。目前，環境風險激勵性規制仍存在制度構建上的疑惑，其中較為凸顯的是激勵性規制的法律形式爭議和外部構造問題。也即：什么樣的規制屬于激勵性規制？激勵性規制和其他規制的關系如何？其行使是否需要其他法律規制工具的參與？要想解決此問題，應當秉持著從內而外的分析方法，先分析環境風險激勵性規制的法律形式和實現途徑，再探討這些法律形式與規制系統內的其他規制類型，如命令—控制型規制、懲罰性措施等的互動關系，是激勵性規制單獨作用，抑或是通過一種“綜合性”的方式實現激勵目標。

（一）環境風險激勵性規制的法律形式

對于環境風險激勵性規制的法律形式，存在諸多爭議。許多學者在研究“碳排放權交易”“排污權交易”“排污費和環境稅”等問題時往往會提到在完善本制度的同時應“綜合運用市場激勵工具”，但這些市場激勵工具是什么以及如何配置，則語焉不詳。曹明德教授認為，就碳排放控制而言，“經濟激勵型規制工具包括四種，即碳排放交易制度、節能財政補貼政策、用能權交易以及碳稅制度”。[49]參見曹明德：《中國碳排放交易面臨的法律問題和立法建議》，載《法商研究》2021年第5期，第45-46頁。實際上可以抽象為：稅收、用能權交易、排放權交易、補貼四種類型。這符合安東尼·奧格斯對經濟工具規制的分類，即產權交易、補貼、環境稅三種類型。但是，筆者認為，激勵性規制與經濟工具規制并不能簡單的劃等號，應當基于激勵性規制概念中的“正向性”要求限縮規制類型，同時納入新社會條件下的新規制類型：

1. 基于科斯定理的產權交易制度

產權理論從科斯的著名論文“社會成本問題”發軔，[50]See R. H. Coase，The problem of Social Cost, Journal of Law & Economics, Vol. 3, p.1-44(1960).傳統經濟學依據托科斯定理（Coase theorem）[51]科斯認為，當交易成本為正時，產權的初始界定有利于提高效率；通過政府來較為準確地界定初始權利，將優于私人之間通過交易來糾正權利的初始配置。參見[美]約瑟夫·費爾德：《科斯定理1-2-3》，李政軍譯，載《經濟社會體制比較（雙月刊）》2002年第5期，第72頁。，通過對政府政策之于市場影響的分析，得出了政府確定產權（property right）[52]這里指私有制情況下，政府應當確定的市場中的財產性權利的范圍和邊界，而非單純的財產所有權歸屬。、增強環境規制，提高資源配置效率，能夠實現帕累托最優（Pareto Optimality）[53]指在不減少任何人福利的情況下，從一種分配狀態到達另一種分配狀態的資源配置情況，若存在某人在分配狀態改變中獲利，則被稱為帕累托優化。參見鄭秉文：《帕累托最優的實現途徑及其困難》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》1992年第6期，第59-62頁。的結論。而德姆塞茨（Demsetz）在“產權理論探討”一文中回答了“什么是交易”，以及如何進行產權交易的問題。[54]See Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review, Vol. 57, No. 2, p.347-359(1967).產權交易由此開端。目前各國產權交易最典型的形式即為“碳排放權交易”和“排污權交易”。在產權交易制度下，政府僅僅設定排污量的“絕對上限”，確定環境利用行為人的“排污權”或“碳排放權”[55]雖然這里稱為“排污權”“排放權”，但是卻不能將其視為一項權利，而是一種經政府確認的財產性指標。，并且構建一個統一交易市場，使其可以在市場中自由流動。而市場的最大特點即為“價高者得”，因此，這些“排放額度”總是被能最大發揮其價值的企業獲得，這些企業往往是治理污染成本高的企業。而天平的另一端，治污成本更低的企業，將會發現其減少污染比獲得排放權的成本更低，[56]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第249-251頁。甚至可以從減少污染中獲利。因此，這樣的設計由于并不能使從污染中獲利的企業減少排污，不會產生“改變環境質量的明顯效果”，但是其達到了分配效率的最大化，實現社會治污成本最小化。

2. 對負向庇古稅修正的環境稅收優惠制度

為了糾正環境負外部性產生的資源配置問題，政府總會向企業征收一定數額的排污費或者環境稅。這種以稅收彌補排污者生產的私人成本和社會成本之間差距的方法來源于英國經濟學家庇古（Pigou）的理論，也被稱為“庇古稅”（Pigovian tax）。這種“排污少、交稅少”的運作方式較為直接地將外溢的環境成本內化為私人成本。[57]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第249-250頁。但是，其雖然為“經濟工具”，但是其實包含了“命令—控制”的意味——企業并不能選擇是否交稅，稅率的固定性也不能完全反映企業成本的變化，即便是企業降低了排污水平，其少納的稅款往往比不上其發展環保設施的成本。正因如此，企業的交稅意愿十分低下，各國往往需要通過加強稅收監管，防止企業逃避交稅，這使行政成本極具增加，甚至與“命令—控制”型規制的處理成本相當，這也使以稅收為代表的經濟工具規制招致了許多批評。[58]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第256頁。正因如此，由于“庇古稅”的直接作用在于控制污染，激勵企業的功能十分有限。同時，由于其本身是一種“負向激勵”，本文并不將環境稅本身視作一種激勵性規制。為了彌補庇古稅的這種不足，政府開始制定了“稅收優惠”制度，對低于排放標準排污的企業按排放量多少分級減免稅率。這種減免實際上是對環境稅率對企業成本變化不敏感性的修正，更加能促進企業通過減少排污來實現企業利潤增加，才是典型的通過“正向激勵”實現促進企業自主減排目標的激勵性規制。

3. 基于正向庇古稅理論的環境補貼制度

補貼和稅收同樣，都是基于庇古的理論而提出的。不同的是，稅收是負向激勵，而補貼是正向激勵。補貼的作用方式與環境稅正好相反，其是由政府向企業支付一定的金錢，促使其自主減少從事法律禁止的行為。如果這種金額反映了消除外部性所需的邊際成本時，就能夠保證社會分配的有效率。但是遺憾的是，這種工具被證實往往會導致企業為了獲得更多的補貼，有意識地提高負外部性的情形。[59]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第251-252頁。因此，目前在環境領域，已經越來越少有適用環境補貼制度的可能性，大多僅在產業發展初期適用。如新能源產業發展初期，政府給予新能源企業一定的補貼。但這種補貼并非永久的，從長遠來看，取消補貼是大勢所趨。[60]參見于文軒：《面向低碳經濟的能源法制研究》，中國社會科學出版社2018年版，第143頁。

4. 基于標桿規制理論的環境標志制度

20世紀以來，各國紛紛開始建立一種更為市場化的正向激勵制度，即“標桿競爭（Yardstick Competition）”制度。[61]See Andrei Shleifer. A Theory of Yardstick Competition. Rand Journal of Economies. Vol. 16, No. 3, 31 9-327(1985).在我國，以“環境標志”和“能效領跑者”制度為代表。以環境標志為例，其設定了一種較高的環境標準，這種標準往往是非強制性的，由企業自主申請。政府為經過審批的產品賦予“環境友好標志”，以政府公信力為企業節能減排的效果背書，同時通過宣傳節能減排的理念，促進消費者更愿意選擇“環境友好”的產品。這樣就將市場上的產品人為地設定了差異，這種差異使政府雖然并沒有向企業讓渡公共利益，而是通過一種劃分市場的工具，就使企業利潤顯著增加或減少。企業為了在與其他廠商的競爭中獲得更優勢的地位，不斷主動增加環境治理投入，提高環境友好程度。

5. 基于正向激勵的純獎勵措施

近些年來，隨著網絡空間、社交媒體的宣傳，公眾環境意識逐漸提高，公眾更愿意選購具有良好環境聲譽的企業的產品。因此，各國在設定激勵措施時，開始設計一些“看起來對被規制者沒有實質影響”的規制工具。如果說“環境標志”制度還稱得上一項確定的制度的話，那么很多時候，這種完全基于正向激勵的“獎勵”甚至是“鼓勵”的規制，例如點名表揚、授予勛章、增加社會曝光度等，只能是行政工具層面的“措施”，而不是法律層面的“制度”。

綜上所述，環境風險激勵性規制在法律中值得提倡的類型有“排放權交易”“環境稅收優惠”“環境標志”制度。在一些特殊領域，也可以適當采用“補貼”工具，但終究只是權宜之計。而對于單純的獎勵措施，可以在法律中以“授權性條款”固定下來，具體設置應由行政機關根據時空條件充分考量。

（二）環境風險激勵性規制的外部體系

考慮環境風險激勵性規制的外部體系，就需要考慮在激勵性規制之外，還存在何種規制的問題。安東尼·奧格斯將社會性規制分為“事前批準”“標準”“信息規制”“經濟工具”幾種，并認為除“經濟工具”以外的其他幾種為命令—控制型規制，“經濟工具”規制為激勵性規制。[62]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第4-6頁。筆者在其基礎上，加入了“純獎勵措施”一類。并且，對于“經濟工具”中的負向激勵——環境稅收，將其視為命令—控制型規制的一種。奧格斯還提到，應當建立規制違法的法律框架，使其與規制本身相對應，作為規制違反的責任追究工具。[63]參見[英]安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第84-92頁。筆者認為，這種規制違反的懲罰作為規制本身的“保障性措施”，往往與規制共同作用，因此稱其為“懲罰性措施”，也應納入到環境風險規制體系之中。將目前典型的環境風險法律制度納入此體系考量，具體構建如下圖一所示。并以此體系為出發點，深入探討環境風險激勵性規制與其外部規制的聯系。

表一 政府環境風險規制的分類

1. 激勵性規制以命令—控制型規制為基礎

探討環境風險激勵性規制是否需要以命令—控制型規制為基礎，僅僅從學理上進行性質的探討往往無法得出答案，甚至在上世紀末，美國還掀起了一陣“去命令化”的學術浪潮。[64]參見馬允：《美國環境規制中的命令、激勵與重構》，載《新時代環境法的新發展——流域（區域）環境法治的理論與實踐：中國法學會環境資源法學研究會2018年年會暨2018年全國環境資源法學研討會論文集（國際視野及相關研究編）》，第1119-1121、1125-1127頁。事實上，對于此問題可以采用歸納分析的方法，從實證角度出發，考察各激勵性規制的運行，是否需要以命令—控制型規制為條件。

首先，最為明顯的是“環境稅收優惠”制度。其根植于“環境稅”制度，是其“命令性”的軟化，沒有環境稅收制度，自然不存在它的優惠。同時，環境稅額確定還需要依靠環境監測制度的運行。目前我國推行的環境監測制度，實質上是政府強制的自我規制，是一種“信息規制”。如果沒有企業上報的環境信息，任何稅收的公平性、合理性都無從談起。其次，作為最為典型的產權交易制度，碳排放權交易制度可以成為一個實例來考察。[65]碳排放權交易實際上是政府通過市場運作，使少排放企業獲利，激發企業環保投資的積極性。參見張晨、曹雨清、胡夢：《市場激勵型環境規制對企業環保投資的影響——基于我國碳排放權交易機制的準自然實驗》，載《金融與經濟》2021年11月刊，第4頁。事實上，在碳排放交易機制引入我國前，我國并未對企業碳排放作出任何限制。由于“碳物質”廣存于大氣之中，并非污染物，行政法律體系對其保持緘默。[66]在“北大法寶”數據庫中輸入“碳排放”作模糊檢索，最早的規范性文件為2011年《國家發展改革委辦公廳關于開展碳排放權交易試點工作的通知》，也就是說在碳排放權交易制度試點前，我國從未對碳排放作出規制。目前來看，雖然《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣污染防治法》）確定“溫室氣體與大氣污染物協同控制”[67]參見《大氣污染防治法》第2條。，但直到現在，我國也沒有一項作為環境標準的“碳排放標準”。那么是否可以認為碳排放權交易獨立于命令—控制型規制之外呢？值得注意的是，碳排放權交易制度本身可以被二分——第一部分為政府進行碳排放權的“初次分配”，也即碳排放權交易的“一級市場”；第二部分為企業在碳排放權交易所交易，也即碳排放權交易的“二級市場”。而碳排放權的初次分配，即是行政機關依據上年度企業碳排放量進行的一種許可行為。未經過碳排放權的初次分配，企業無法參與到碳排放權的交易之中，這實際上是一種“事前審批”的規制。再次，即使是與命令—控制型規制距離最遠的環境標志制度。環境標志的認可，也是需要企業進行申請，政府機關進行審批。未經行政機關審批私自張貼環境標志將受到處罰。最后，任何一種環境風險激勵性規制都要求企業承受“信息規制”。環境風險激勵性規制作為一種利益溝通的過程，需要各主體開誠布公，坦誠地披露自身的條件和信息。法諺云：公開是專橫獨斷的天敵，也是反抗不公正的自然盟友。[68]See Davis K.C., Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1971, p97-99.在環境公眾參與已經成為共識的當下，我國企業被設置了強制性企業信息公開的義務。同時在行業協會的要求下，企業也會進行“自愿性的信息公開”，以降低其與公眾的不對稱性。[69]參見吳紅軍：《企業環境信息披露研究》，廈門大學出版社2016年版，第202頁。

實際上，也有學者運用環境法的“代際性”來思考這個問題。第一代環境法是建立在命令—控制型規制基礎上的。而第二代環境法在第一代環境法之上融入了“公私合作”的元素，即加入激勵性規制以補充傳統規制的不足。[70]參見郭武：《論中國第二代環境法的形成和發展趨勢》，載《法商研究》2017年第1期，第91-92頁。第二代環境法并非對第一代環境法的否定，而是在其基礎上的突破。

綜上所述，可以得出這樣的結論，命令—控制型規制是激勵性規制的基石，若激勵性規制所依靠的命令—控制型規制不完善，激勵性規制也無法發揮最大效用。

2. 激勵性規制以懲罰性措施為保障

懲罰性措施假設了一個“不守法的企業”，強調法律的“威懾作用”，認為只有揮起制裁的大棒，才能使企業回應社會環境關切。雖然現代治理結構強調企業和政府并不單純是一元對立的關系，規制前提變為了“企業更傾向于守法”，規制配置更傾向于“拾級而上”，避免懲罰措施的輕易適用。[71]參見[英]羅伯特·鮑格溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯,上海三聯書店2017年版，第140-141頁。但是，理論和實踐均證明，沒有后果的規制時常達不到所期待的效果，規制與違反規制的懲戒往往是同時進行的，體現出“胡蘿卜加大棒”式的規制策略。[72]參見馬允：《美國環境規制中的命令、激勵與重構》，載《新時代環境法的新發展——流域（區域）環境法治的理論與實踐：中國法學會環境資源法學研究會2018年年會暨2018年全國環境資源法學研討會論文集（國際視野及相關研究編）》，第1125-1127頁。不管是命令—控制型規制還是激勵性規制，規制者都會設置懲罰性措施作為保障，典型的如超標排放重點大氣污染物的“責令改正或者限制生產、停產整治”；碳排放權交易制度對于重點排放單位虛報、瞞報、拒絕上報溫室氣體排放報告的“責令限期改正和罰款”。[73]參見《大氣污染防治法》第99條，《碳排放權交易管理辦法（試行）》第39條。

綜上所述，環境風險激勵性并不是單打獨斗的，而是與其他規制工具、保障措施共同作用。環境風險激勵性規制的設計，應當在保證其效用的同時，與其他類型規制做好銜接，充分發揮多種規制工具的綜合性作用。[74]參見宋亞輝：《風險立法的公私法融合與體系化構造》，載《法商研究》2021年第3期，第53-66頁。

四、完善：環境風險激勵性規制的實現進路

對環境風險激勵性規制的規范構建是一項基礎性的工作，是尋找現行法成就與不足的起點。但法律是一項本土性的學科，任何設想都需要映射到我國的實證法中，探尋理論與實踐的具體出入，從理論中獲得鏡鑒，才能最終完善我國的環境風險激勵性規制體系。

從整體上看，我國環境風險激勵性規制的概念并未被完全鋪開，整體立法位階較低。除已幾乎退出歷史舞臺的補貼外，上述幾項典型的激勵性法律規制，僅有“環境稅收優惠”制度被寫入了法律，規定在《中華人民共和國環境保護稅法》（以下簡稱《環境保護稅法》）第13條中；對于碳排放權交易制度，只有《碳排放權交易管理辦法(試行)》等部門規章規定，甚至沒有行政法規規定；而環境標志制度則更加沒有成體系化，僅有十幾年前原環境保護部發布的《中國環境標志使用管理辦法》這一部部門規章，其他均為部門規范性文件；排污權交易制度更是還停留在試點。而對于“獎勵措施”，我國法律將此類規制轉化為“清潔生產”“循環經濟”“節能減排”等籠統詞匯組成的各項法律制度，總體性條款為《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）第40條，其規定中央、地方各級政府，應當采取措施促進清潔生產和資源循環利用。主要內容規定在《中華人民共和國清潔生產促進法》（以下簡稱《清潔生產促進法》）和《中華人民共和國循環經濟促進法》中，其中詳細規定了清潔生產與循環經濟促進的主體、適用條件和激勵方法。

因此，目前在我國較為成熟且問題突出的激勵性規制為“碳排放權交易制度”“環境稅收優惠制度”“環境標志制度”，將其分別納入上文構建的激勵性規制體系，探索可資探索的進路。

（一）以增強命令為進路的碳排放權交易制度

與美國EPA先建立“排污權交易”、后進行“碳排放權”交易制度不同，我國碳排放權交易開展較晚，但發展迅速。排污權交易所立之根基為“排污許可證”制度，這是一項典型的傳統命令—控制型規制。但正如上文所述，在碳排放交易機制引入我國前，我國并未對企業碳排放作出任何限制，其甚至不是大氣污染物。雖然在2015年《大氣污染防治法》修訂時，在第2條控制對象中加入了“溫室氣體”。但是其如何控制，如何處罰，以何種標準控制和處罰都處于模糊之中。我國碳排放權“一級市場”更是處于一個“行政黑箱”之中，僅知道中央將分配權下放到各地方，由地方根據上年度企業排放量綜合確定，同時也沒有明確說明這種“碳排放配額”的性質為何。這些命令—控制型規制的不足會帶來一定的問題，首先是對于罰則上的限制，由于立法位階較低，違反碳排放交易的處罰往往較輕，目前最高額處罰僅有3萬元罰款。[75]參見《碳排放權交易管理辦法（試行）》第37-40條。其次是對于“碳排放配額”的性質缺失導致碳排放市場在運行時，其是否可以擔保、應當以抵押還是質押的方式擔保也存疑。[76]參見曹明哲：《碳排放權融資擔保的法律性質與制度定位》，載《世界環境》2022年第1期，第34-36頁。

因此，碳排放權交易制度的立法進路在于增強與其配套的命令—控制型規制。在我國《大氣污染防治法》中，甚至在將來制定的《氣候變化法》和《環境法典》中，應當納入溫室氣體控制及碳排放權交易的總體性內容。并且對于溫室氣體排放，在《工業企業溫室氣體排放核算和報告通則》中的溫室氣體管理國家標準之外，應當制定更為詳細的各溫室氣體的國家強制性標準。同時，盡快完善《碳排放權交易管理辦法（試行）》，并嘗試制定更高位階立法，尤其是確定碳排放權、碳排放配額的法律性質。[77]參見楊本研、方堃：《碳排放權的法律屬性研究》，載《環境保護》2021年第16期，第55-59頁。

（二）以完善構造為進路的環境稅收優惠制度

對于作為重要激勵性規制工具的“環境稅收優惠”，其基礎的命令—控制型規制——環境稅制度——較為確定且完善。并且，環境稅作為一項稅收，其得到了《中華人民共和國稅法》甚至是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的保障。這也使環境稅收優惠成為我國目前規定最為明確的激勵性規制，其總體規定在《環境保護稅法》第13條，排放應稅大氣或水污染物濃度值低于國家標準的，可以獲得不同程度的稅收減免。但是，從本體論角度來看，這種規制存在著諸多不足——單行立法對環境稅收優惠的設定較為緘默，甚至《水污染防治法》和《大氣污染防治法》中都沒有提到此稅收優惠。目前可資引用的規范性文件僅有《關于印發資源綜合利用產品和勞務增值稅優惠目錄的通知》和《關于印發節能節水和環境保護專用設備企業所得稅優惠目錄（2017年版）的通知》。[78]參見楊奕、智靜、李艷萍等：《〈中華人民共和國清潔生產促進法〉實施中存在的問題及完善途徑》，載《環境工程技術學報》2021年第2期，第381頁。

因此，要改變這種現狀，必須從完善“環境稅收優惠”的本體構造出發，肯定在各環境單行法中規定激勵性規制的必要性。并且，需要改變這種“各掃自家門前雪”的立法狀態，將污染防治法、產業促進法和《環境保護稅法》中的制度結合起來。例如在《環境保護稅法》中規定了污染物排放稅收減免制度，那么在《清潔生產促進法》中則可以規定污染物排放低于國家標準的產品可以比照《環境保護稅法》第13條獲得稅收優惠，同時在《大氣污染防治法》中規定大氣污染物排放可以獲得此種稅收優惠。并且可以為此制度制定部門規章層面的“實施細則”，甚至可以將權利下放給地方政府，由地方政府進行設定。

（三）以增加保障為進路的環境標志制度

作為一項認證工具的“環境標志”在我國早已確立。2006年，環境標志產品就成為政府綠色采購優先選擇的產品。2008年《中國環境標志使用管理辦法》第2條明確了“中國環境標志”是一項經過注冊備案的證明性標識。目前對環境標志較為直接的規定在《中國環境標志使用管理辦法》《環境標志產品保障措施指南》《環境標志產品技術要求編制技術導則》中。但是其保障性規則一直未能形成體系，沒有明確的懲罰性規則。只能運用我國《刑法》《商標法》《認證認可條例》等法律法規中的相關規定進行體系解釋和擴張適用。[79]參見穆麗霞、馬清彪：《我國當代企業環境責任研究》，中國政法大學出版社2020年版，第237-238頁。這導致了“證明性標識”在很多情況下無法成為一項可供執法的內容，對于不正確張貼環境標志、假冒環境標志的行為出現了規制漏洞。這種現象體現出我國環境標志制度懲罰性措施不足、甚至缺失的特點。

因此，應當增加“罰則”，在較高位階的法律，如《環境保護法》或未來制定的《環境法典》中明確“環境標志”的性質及保障措施，防止行政機關“無法可依”。賦予行政機關相應的行政強制、行政命令和行政處罰權，如對于不正確張貼環境標志、假冒環境標志的行為責令改正的權力，對于拒不改正的，處以罰款。同時進行授權性規定，授予行政機關制定相關細則的權力。這樣行政機關也能基于立法獲得一定的執法權，完善對環境標志的保障功能。

結 論

環境風險激勵性規制作為一項重要的預防環境風險的行政性制度應當被重視。作為一種有限的自我規制，其符合法經濟學上對于規制“成本—收益”的要求，能夠促進外溢的環境成本內部化，同時能極大程度地提升企業承擔環境責任的意愿，將環境風險扼殺在搖籃之中，具有規制工具選擇上的必然性。究其法律構造，其以命令—控制型規制為基礎、以懲罰性措施為保障，同時具有“產權交易”“稅收優惠”“補貼”“環境標志”“獎勵措施”等法律形式，構成了一種“綜合性”的環境風險規制體系。對于我國環境風險激勵性規制而言，“碳排放權交易”制度、“環境稅收優惠”制度與“環境標志”制度為其主要表現形式。與環境風險激勵性規制的應然構造相比，我國上述制度存在著諸多不足，對于碳排放權交易制度而言，其重點在于完善作為其基礎的溫室氣體排放控制規則；對于環境稅收優惠制度而言，其改進重點在于改進內部構造，加強各單行立法對于環境稅收優惠的細化規定；而對于環境標志制度，確定其法律性質、增加行政執法可能性是問題的核心。