我國變更公訴制度的現實問題與完善進路
——以日本變更公訴制度為借鏡

劉致遠

? 劉致遠，中國政法大學刑事司法學院訴訟法學專業（刑事訴訟法學方向）2021級碩士研究生（100088）。

引 言

公訴制度是由公訴主體代表國家對涉嫌犯罪的主體行使訴權的制度，其基本要求是公訴主體準確行使公訴權。當公訴的形式、內容等出現錯誤或基于便捷公訴的需要時，在特定條件下可以由法定主體通過變更公訴的方式使得公訴更加準確和高效。[1]參見龍宗智：《論新刑事訴訟法實施后的公訴變更問題》，載《當代法學》2014年第5期，第16頁。從刑事訴訟的縱向構造上來看，變更公訴制度可以使法院明確案件審理范圍、檢察院規范起訴書內容、辯護方確定辯護范圍，從而實現控辯審三方“等腰三角形”式的穩定關系。換言之，該制度是以細化控辯審三方的職責范圍來實現變更公訴過程的動態平衡。然而，就目前而言，我國刑事訴訟制度對于變更公訴的設計不夠明確，其表現是變更公訴的有關規定多零散地體現在一些司法解釋中，沒有形成較為完整的體系。[2]筆者通過北大法寶對《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的內容以“變更起訴”“補充起訴”“撤回起訴”進行檢索，僅顯示出1條“補充起訴”規定。以上述關鍵詞對刑事案件相關法律、司法解釋進行全文通篇檢索，最終分別顯示出有效司法解釋5條、9條、27條（檢索時間：2022.4.29）。其中，“變更起訴”分布在《人民檢察院刑事訴訟規則》等4部司法解釋中；“補充起訴”分布在《刑事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）等7部法律和司法解釋中；“撤回起訴”分布在《最高人民檢察院關于公訴案件撤回起訴若干問題的指導意見》等7部司法解釋中。因此首當其沖的便是司法機關在涉及需要變更公訴類型的案件中難以進行精確操作，[3]例如，我國《刑事訴訟法》中針對檢察院變更公訴的期間未作出明確規定。或者雖然按照相關的規定進行處理但可能導致控審不分的現象，從而與《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中控審分離的基本理念相違背。[4]例如，《高法解釋》第352條規定：對認罪認罰案件，人民檢察院起訴指控的事實清楚，但指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，人民法院應當聽取人民檢察院、被告人及其辯護人對審理認定罪名的意見，依法作出判決。該條規定表明在法院在案件審理過程中對罪名的變更具有決定權，人民檢察院只有提起意見的權力。此外，我國《刑事訴訟法》以任務的形式闡明了正確適用法律在訴訟程序中的重要地位，[5]《刑事訴訟法》第2條規定，中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。這就要求司法機關準確適用法律。然而，在一定情況下，犯罪事實雖已查明，但是若控訴的罪名與審判的罪名不一致，此時便可能出現以下問題：（1）公訴機關起訴罪名錯誤；（2）審判機關審判罪名錯誤；（3）上述兩機關適用罪名皆錯誤。因此，在上述情況下，如果沒有明確糾正機制，則容易出現檢察院與法院為避免承擔錯誤適用法律的風險而進行零和博弈的局面。同時，變更公訴制度的不完善除了可能對司法活動造成消極影響以外，在限制犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權方面的問題同樣不可忽視。

我國變更公訴制度設計的缺失可能導致刑事訴訟基本理論與立法、實踐的沖突，進而造成控辯審平衡結構的坍塌。我國自古以來便與日本有相似的法律傳統，其法治思想與習慣至今仍受到儒家傳統的影響。[6]例如，2016年日本刑事訴訟改革中的協議、合意制度通過控訴雙方協商的形式解決被追訴者的刑事責任問題，體現了儒家思想中“以和為貴”的傳統。加之當前日本變更公訴制度在職權主義的基礎上吸收了當事人主義理念，而我國當前正處于以職權主義模式為基礎，向當事人主義模式吸收、借鑒的改革時期。[7]我國長期以來處于職權主義模式，辯護權在行使時存在“會見難、閱卷難、調查取證難”的舊三難以及“發問難、質證難、辯論難”的新三難問題。近些年的司法體制改革在不斷加強辯護權的作用，從而使被追訴人及其辯護人能更大程度影響訴訟進程，這無疑體現了當事人主義中由控辯雙方影響訴訟進程的思想。例如，以審判為中心的訴訟制度改革中著重加強審判階段的作用，通過確保證人出庭作證、完善辯論規則等形式保障辯護權的行使。故本文旨在從我國變更公訴過程中存在的現實問題出發，通過分析日本變更公訴制度的發展歷程，總結日本變更公訴制度的主要內容，在比較法的視野下探尋中國問題的解決思路。

一、我國變更公訴制度的現實問題及成因分析

（一）我國變更公訴制度存在的問題

我國刑事訴訟從立法到教學活動中少有對變更公訴的體系化表述，因此變更公訴制度從源頭上來看就是一種碎片式結構，故而在實踐當中很容易出現“司法機關任意變更公訴，被追訴人無處救濟”的現象。試舉一例分析。

案例1：被告人袁某、姚某等人通過軟件搭建虛擬交易平臺，騙取財產數額特別巨大，被檢察院以非法經營罪提起公訴。一審法院認為袁某等人的行為屬于詐騙而不是非法經營，故變更罪名為詐騙罪。被告人袁某、姚某因對一審法院變更罪名的判決不服而上訴，二審法院認可一審判決而裁定駁回上訴，維持原判。[8]參見湖北省武漢市中級人民法院刑事裁定書，（2017）鄂01刑終第1372號。

從案例1中不難看出法院在變更罪名時居于主導地位，而本應作為變更公訴主體的檢察院在其中并未發揮多大作用，被告人雖行使上訴權但是從結果來看效果不明顯。由此觀之，在變更公訴的過程中刑事訴訟的“三角平衡”被打破，被告人處于絕對的弱勢地位。同時令人疑惑的是，因變更公訴制度缺陷導致的問題早在本世紀之初就已初見苗頭。在徐世平受賄案中，一審法院在檢察院尚未變更公訴的情況下即對徐世平的用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪（該罪名在《刑法修正案（六）》中已被修改）進行審理并作出判決，[9]參見上海市南匯縣人民法院刑事判決書，（2000）匯刑初字第122號。二審法院亦作出支持一審法院的裁定。[10]參見上海市第一中級人民法院刑事裁定書，（2000）滬一中刑終字第529號。由此觀之，盡管任意變更公訴的問題在實踐中早已暴露，但我國向來重實體、輕程序的立法和司法理念使得此類問題在較長時間內得不到重視。就目前司法實踐中出現的亂象而言，我國變更公訴制度仍存在審判對象不明確、變更公訴主體混亂、變更公訴權行使邊界不明、被追訴人難以行使辯護權的問題。

1. 審判對象不明確

我國《刑事訴訟法》對刑事審判對象的規定并不明確。雖然《刑事訴訟法》中對于人民法院關于起訴書內容的審查作出了相關的規定，[11]例如《刑事訴訟法》第186條規定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。但是這只是針對人民法院審判方式進行的界定，并未直接說明起訴書之內容就是法院的審判對象。在上述案例1中，檢察院雖然在起訴書中以非法經營罪對袁某、姚某等人提起公訴，但是法院并沒有完全受到起訴書內容的限制，而是在審理此案時，超出了檢察院對其非法經營的控訴范圍。法院的審判邏輯是：首先從起訴書內容出發，根據起訴書指控的罪名以非法經營罪為大前提，其次以袁某搭建虛假交易平臺進行詐騙的起訴事實為小前提，再將袁某的行為套入非法經營罪中發現并不適用，于是重新尋找詐騙罪的相關規定作為大前提，最后使小前提與大前提的內容相符以后得出了袁某的行為構成詐騙罪的構成要件的結論，并最終按照詐騙罪作出判決。這體現出法院的審判是以刑事起訴事實為基礎，并在該事實的一定涵攝范圍內反復推演并得出裁判結論，其推導過程如圖一所示。

檢察院的起訴事實本身好比是投入司法審判之湖的一塊石頭，不僅石頭入水時濺出的水花是法院刑事審判的對象，水花在湖面上泛起的漣漪同樣在其審判的范圍之內。有學者認為，我國現行刑事訴訟制度采取了“單位案件原則”，審判對象以“案件”作為訴訟客體，因而我國實行的是類似于大陸法系公訴事實制度；但是我國刑事訴訟制度又強調公安司法機關的配合性，所以我國的公訴制度是帶有一定強職權主義特色的“案件事實制度”。[12]參見謝進杰：《中國刑事審判對象的實踐與制度》，載《北大法律評論》2009年第2期，第503-504頁。上述學說雖然有相當的合理之處，將“案件事實”作為刑事審判的客體符合法官的審判邏輯起點，但是對“案件事實”到底是什么并未作出更加細致的說明。同時從動態上來看，法官盡管是以起訴書中“案件事實”作為審理的開端，但是裁判結果的形成過程仍然要受到法官對“案件事實”進行法律評價時可能涵攝到的范圍的影響，而涵攝的范圍通常沒有限制，法院既可能在推演的往復流轉中變更罪名，也可能在罪名不變的情況下變更起訴事實。

以再審制度為例，再審法院對于發生錯誤的生效裁判有權主動啟動再審，并且再審的范圍不受原審范圍的限制，這反映了我國刑事訴訟以“起訴事實及其涵攝范圍”作為法院審判的對象。并且由于大前提與小前提都是可以改變的，所以法院的涵攝范圍既包括事實，也包括法律。但是，所謂“起訴事實及其涵攝范圍”的表述同樣過于模糊，同時由于沒有對涵攝過程進行規范，因此法院對變更公訴的過度介入也就變得難以避免了。而且檢察官出于公檢法三方在共同打擊犯罪的刑事訴訟目標下的考慮，一般也不會就法院的不當行為提出異議，因此被告人就容易受到來自法官的“審判變更突襲”，其訴訟防御權利難以得到保障。

2. 變更公訴主體混亂

檢察院是我國法定的公訴機關，代表國家行使公訴權。[13]《刑事訴訟法》第5條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這意味著不僅公訴權應當由檢察院獨自行使，而且作為其組成部分的變更公訴權從邏輯上來看也應當由檢察院獨享，而不應當由法院行使，法院在變更公訴的過程中最多通過非決定性權力對檢察院的變更公訴起到配合或制約的作用。然而，我國《刑事訴訟法》中也賦予了法院一定的變更公訴權力。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第295第2款規定，法院對于僅出現檢察院指控罪名不當問題的案件，應當根據其審理的事實作出有罪判決。必要時，法院可以重新進行開庭辯論。雖然該條規定看似是為了起到及時審結案件、避免被告人長期陷于“訴訟泥潭”的效用，但是卻在一定程度上賦予了法院變更公訴的權力。首先，該條規定對于何種情況下是為“必要”沒有做出更細致的規定。其次，即便在符合“必要”的條件下法院仍擁有程序倒流的決定權。因此，我國現行《刑事訴訟法》下變更公訴的主體不明確，法官容易在行使職權時改變公訴的內容，變相行使檢察官的權力，這顯然與控審分離、不告不理的原則相違背。

在案例1中，檢察院并沒有變更起訴的罪名，但是一審法院在經過審理以后自行變更罪名，而且二審法院也沒有起到應有的監督作用，從而導致被告人的合理上訴請求被駁回，其要求受到準確審理的權利沒有得到相應的保護。此外，雖然從現行法律規定上來看，法院與檢察院都是變更公訴的主體，然而法院在審理案件時為追求訴訟效率，更加傾向于在肯定檢察院提起的公訴事實的前提下自行變更罪名，而不是先行要求檢察院變更公訴，因此檢察院的變更公訴主體地位在法庭審理階段受到極大的沖擊，試舉一例分析。

案例2：被告人孫某因與夏某追逐競駛致使機動車撞入人行道造成多輛電動車損壞，孫某認罪認罰，檢察院對孫某以危險駕駛罪提起公訴并建議法院判處緩刑。法院經審理認為孫某的行為屬于以危險方法危害公共安全，檢察院的指控不當。故而判處孫某以危險方法危害公共安全罪且不適用緩刑。[14]參見上海市楊浦區人民法院刑事判決書，（2019）滬0110刑初第992號。

在案例2中，法院并未采納檢察院的定罪量刑建議，也沒有對檢察院提出變更公訴的建議，而是對案件徑行審理并作出判決。雖然我國《刑事訴訟法》第201條規定了法院在審理認罪認罰案件時可以不按照檢察院的指控進行審理，但是對其后續處理方式是由法院自行就案件作出裁判，而不是在同檢察院協商以后在檢察院變更公訴的基礎上進行審理。故此，法院的變更公訴權在現行法律框架內有“越俎代庖”之嫌。

3. 變更公訴權行使邊界不明

雖然法院會在一定程度上插手檢察院的變更公訴權力，但是在實踐中更多時候仍舊是由檢察院行使變更公訴權（如撤回起訴、追加起訴）。然而，檢察院在行使變更公訴權時，由于變更公訴的界限不明顯，在行使權力時容易以作為或者不作為的方式侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權利。在上述案例1和案例2中，檢察院在案件審理過程中始終沒有行使變更公訴的權力，當法院裁判作出以后檢察院也未以法院的裁判擅自變更罪名為由進行抗訴，這無疑是以不作為的方式默許了法院的裁判，既沒有發揮檢察院的公訴主體作用，也沒能發揮檢察院的法律監督作用。同時，檢察院更可能通過作為的方式濫用變更公訴權。在現有的證據不足的場合，檢察院為了查明案件事實可以采取補充偵查的方式延長犯罪嫌疑人、被告人的被羈押期限。我國《刑事訴訟法》第204、205條規定：法院在審理過程中，檢察人員提出補充偵查的，法院可以延期審理，補充偵查期限為一個月。《刑事訴訟法》第208條規定：案件經補充偵查后，人民法院重新計算審理期限。這就意味著檢察院在證據不足時可以采用補充偵查的方式合法的延長審理期限。此外，在撤回起訴的時間選擇上，檢察院通常傾向于在證據性問題受到法院的質疑之后撤訴而非于審判前主動撤訴，試舉一例分析。

案例3：蘇某因涉嫌詐騙罪被檢察院批準逮捕后提起公訴。法院經開庭審理3日之后因事實與證據存在問題，書面建議公訴機關補充偵查或撤回起訴，隨即檢察院以庭審時證據出現變化為由申請撤回起訴并被法院裁定準許撤回起訴。[15]參見山西省懷仁縣人民法院刑事裁定書，(2019)晉0624刑初第30號。

在案例3中，雖然檢察院在審判階段撤回起訴于法而言并無不當，但是這并不意味著是對被追訴人的最佳處理方式。檢方在證據明顯不充足的情況下仍將被告移送法庭審理而非在庭審之前撤回起訴，被追訴人的人身自由因而在檢察院變更公訴的自由裁量空間內不自覺地受到“合法侵犯”。

同時，對于變更公訴的期間限制，我國刑事訴訟制度的相關規定亦不明確。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第423條規定，檢察院可以在法院判決宣告之前補充、追加公訴。但是對于撤回起訴的期限并未作出明確的規定。根據《高法解釋》第296條的規定，在判決宣告之前檢察院說明撤回起訴的合理理由的，法院一般裁定準許撤回起訴。從該項規定中可以推知撤回公訴的截止期間與補充、追加公訴的期間基本一致。然而，宣告的判決屬于何種判決不得而知，究竟哪種情況才是變更公訴的終點仍存在許多爭論，[16]僅就撤回公訴的期間問題就存在各種爭論，例如終審判決生效前說、一審辯論終結前說、法庭調查終結前說等觀點。參見戴鵬：《論公訴的撤回》，載中華人民共和國最高人民檢察院網站2015年2月16日，https://www.spp.gov.cn/llyj/201502/t20150226_91598.shtml；周長軍：《撤回公訴的理論闡釋與制度重構——基于實證調研的展開》，載《法學》2016年第3期，第157頁；魏煒：《公訴案件撤回起訴權的限制與規范——以審判權對公訴的制約為視角》，載《安徽大學學報》2019年第2期，第122頁。因而實踐的亂象就難以避免了。因此，應當為檢察院的變更公訴劃定一條明確的邊界，從而規范公權力的行使，最終實現維護公訴與辯護之間的平衡。

4. 被追訴人難以行使辯護權

首先，法院對被追訴人變更公訴相關的辯護權利不夠重視，司法機關基于實踐的便利傾向于徑直變更公訴，被追訴人的辯護意見往往不在其考量范圍之內。例如2013年修改的《高法解釋》第241條對法官的變更罪名設置了聽取控辯雙方意見的前置要求，但是在實踐中卻因法官秉持職權主義難以有效施行，辯護虛質化現象時有發生，且這種行為往往能夠得到上級法院的支持。試舉一例分析。

案例4：被告人劉某、周某被檢察院分別以故意傷害罪、過失致人死亡罪起訴。一審期間控辯雙方在辯論時均認可起訴書中的罪名，但一審法院認為二人構成故意傷害的共同正犯。經抗訴、上訴后，二審法院認為在一審時控辯雙方已經就周某的行為構成何罪進行辯論，所以并未限制被告人的辯護權利，故駁回檢察院的抗訴和周某的上訴。[17]參見北京市高級人民法院刑事判決書，（2016）京刑終第15號。

在案例4中，一審期間雖然控辯雙方就罪名問題基本達成了一致，但是一審法院并未以控辯雙方的爭辯內容作為裁判的依據，而是堅持內心確信的內容作出判決。并且，當控辯雙方因不服一審判決而請求二審法院救濟時，二審法院認為只要進行了辯論就不算限制辯護權。由此可見，法院對辯護權的保障流于形式，辯護意見的內容難以對法官的司法裁判起到有效的制約作用。更讓人遺憾的是，在2021年新的《高法解釋》生效以后，關于舊的上述規定又作出了“在認罪認罰案件中”的限制，[18]《高法解釋》（2021）第352條：對認罪認罰案件，人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整或者調整后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。這無疑會使得本來就難以行使的辯護權更顯拘束。

同時，被告人在變更公訴中的地位明顯低于檢察院。《規則》第420條第6款規定，公訴人在庭審中提交新的證據或者變更公訴時，需要給予辯方必要時間進行辯護準備的，公訴人可以向法庭提出延期審理的建議。從該規定中可以明顯看出檢察院在變更公訴中的實質主導地位：首先，何種情況需要提供辯護由檢察院判斷；其次，延期審理的建議權為檢察院所有，被告人并無明確辯護權介入；最后，即使案件被延期審理，但是檢察院在案件的延期過程中享有撤訴權、補充偵查權等權力，而被告人依舊缺乏有效訴訟武器相對抗。綜上所述，我國現行變更公訴制度在立法與實踐中仍有抵牾之處。控審難分離，法院、檢察院的職責糾纏不清，并且檢察院與法院擁有一定超越被告人之上的權力，被告人始終處于二者或此或彼的追訴活動中難以行使辯護權利，因此亟需對其空白進行填補。

（二）變更公訴亂象的成因分析：制度設計的闕如與訴訟理念的陳舊

我國變更公訴之所以在實踐中產生上述亂象，一方面源自變更公訴制度本身之闕如，另一方面也與司法機關未能及時轉變訴訟理念有關，司法機關在理念上仍存在過于追求訴訟效率、重實體發現而輕程序保障、控審雙方重配合而輕制衡等問題。

1. 制度上：變更公訴制度的闕如

變更公訴屢屢出現實踐難題，首要原因便是制度設計的闕如。正如前文所述的審判對象不明確、變更公訴主體混亂等問題，《刑事訴訟法》對此沒有規定或雖有規定但是存在沖突，因此完善的制度是解決變更公訴亂象的指導基礎。

2. 理念上：訴訟理念的陳舊

（1）過于追求訴訟效率

變更公訴意味著司法機關需要花費額外的時間來解決公訴活動中出現的疏漏或錯誤，因此司法機關在“案多人少”的情況下為追求訴訟效率會盡力避免嚴格按照程序變更公訴。例如上述案例1中一審法院采取直接變更罪名的方式結束一審程序以提高訴訟效率，但是過于追求訴訟效率而規避訴訟程序的現象可能會招致被追訴人對訴訟活動合法性的疑慮。故而該案在實體并無爭議的情況下，被追訴人由于沒有得到訴審的一致性而對一審法院經行變更罪名的裁判采取上訴的方式尋求救濟，最終導致案件進入二審程序，訴訟效率不升反降。

（2）重實體發現而輕程序保障

我國刑事訴訟向來秉持職權主義的理念，以發現實體真實為最終目標，對于程序違法則報以較大寬容，這一點從我國《刑事訴訟法》中的非法證據排除規則中便可見一斑。[19]《刑事訴訟法》第56條第一款第2局規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。可見在非法收集物證程序違法的情況下，只需做出合理解釋便可以使違法取得的證據合法的在法庭中出示使用而不影響其證據能力，因此這是典型的重實體、輕程序的體現。在變更公訴中，重實體真實發現主要體現在檢察院為查清案件事實會盡力拖延刑事訴訟期間，例如上述案例3中檢察院將本應截止在審前的訴訟活動一直拖延到庭審階段，與程序正義中的及時性原則相悖。刑事訴訟不僅要發揮犯罪控制的功能，更要實現人權保障。人權保障與程序正義理念緊密相連，被追訴人只有在符合程序正義的訴訟活動中才能實現自身權利的最大保障。

（3）控審雙方重配合而輕制衡

我國檢察院與法院同屬刑事訴訟中的專門機關，《刑事訴訟法》基于二者在刑事訴訟中扮演的不同角色而要求其相互配合、相互監督。[20]《刑事訴訟法》第7條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。然而在實踐中，二者配合有余而制約不足，刑事訴訟呈現“倒三角”的訴訟結構，被追訴人身處控審“兩方控訴”的格局中。造成這種不平衡局面的原因在于法院、檢察院同處刑事訴訟專門機關的地位，不僅擁有相同的訴訟目標，而且在訴訟能力上享有相同的便利，[21]例如，我國法院與檢察院都擁有勘驗、檢查、查封、扣押等權力。因此控審合作密切，在變更公訴中法院時而如上述案例1中那樣不自覺的扮演檢察官的形象。與之相對的是控審雙方的制衡活動則稍顯不足，其原因大致如下：檢察官與法官平時辦案交流密切，針對對方的輕微違法活動礙于面子不好糾正；基于快速辦案的共同需求，在辯方不針對變更公訴的錯誤提出異議下司法機關采取默許態度；變更公訴違法的法律后果規定不明，缺乏具體的糾正機制等問題。因此，如何實現控審雙方在變更公訴中的有效制衡是回歸控辯審“等腰三角形”訴訟結構的應有之義。

二、日本公訴事實同一性下的訴因變更模式及內容

二戰后的日本變更公訴制度屬于混合式變更制度，其訴因理論不僅受到域外當事人主義的影響，也體現出本土職權主義的特色。日本訴因變更是公訴事實同一性下的變更，因而訴因的概念不可避免要受到大陸法系公訴事實同一性概念的影響，但仍有其本土改良的內容呈現。此外，訴因變更模式不僅需要訴因理論的“骨骼”作為支撐，更需要以明確的配套功能設計作為“血肉”來填充其內容，以一定的思想理念統攝整個制度流程。

（一）概念界定

日本訴因制度在職權主義的影響下，將公訴事實同一性作為訴因變更的必要條件。所謂同一性是指前后兩訴之同一，所要解決的是一事不再理問題。[22]參見林鈺雄：《刑事訴訟法上冊》（第10版），林鈺雄自版出版2020年版，第284-289頁。關于公訴事實的同一性判斷問題，德國采用自然事實同一說。自然事實同一性是指，實體法事實之外的人的自然行為事實的同一性，也即只要人的自然行為事實被社會認知為同一，則不論實體法中對于該事實如何規定，都應被看作是相同的公訴事實。[23]參見楊杰輝：《三種刑事審判對象之比較研究》，載《現代法學》2009年第3期，第84頁。這里的自然行為事實與實體法上的事實不同，僅僅表明根據行為人的自然行為所表現的整體事實，其作用為劃定檢察院的起訴書中可能涉及的罪名范圍，而不涉及到實體法上具體的罪數評價問題。對于公訴事實的同一性的判定問題，日本學說眾說紛紜，其分析大致從事實層面、訴因層面、罪質層面等角度進行。[24]參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷（第8版），丁相順譯、金光旭校，中國人民大學出版社2 005年版，第285頁。日本學界通說肯定了從事實層面的分析方式，采用基本事實同一性的觀點，也即公訴事實的同一性是犯罪構成基本事實與社會一般觀念認知事實的同一性。[25]參見[日]田口守一：《日本刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第422頁。關于變更的事實既包括犯罪構成上的事實，也包括對犯罪事實的法律評價。犯罪構成上的事實變化主要體現在危害行為的變化、犯罪嫌疑人主觀過錯形態的變化、危害結果的變化上。對犯罪事實的法律評價方面的分歧主要集中在罪數問題上。日本最高法院判例認為，把起訴數罪認定為單獨的一罪時不需要訴因變更。[26]參見最高裁判所1960年11月15日決定，最高裁判所刑事判例集14巻13號1677頁。綜上所述，公訴事實同一性下的訴因變更模式，就是在起訴書中的犯罪構成事實與社會一般觀念所認知的事實之重疊范圍內，法官的審判對象經過一定程序發生變更的模式，其作用是既劃定法官的審理范圍，又防止公訴主體肆意變更起訴。

（二）日本訴因變更模式的核心內容

1. 以檢察官作為變更公訴主體

日本《檢察廳法》第4條明確規定檢察官是行使公訴權的主體。一方面表明檢察官是公訴權的獨享者；另一方面表達了公訴權由檢察廳中的檢察官本身行使而非由檢察廳整體行使。因此作為公訴權內容的變更公訴權由檢察官在公訴過程中單獨行使，非經法律規定不受來自內部、外部的干預。因此，由檢察官主導的公訴制度也被稱為“檢察官起訴獨占主義”。[27]參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷（第8版），丁相順譯、金光旭校，中國人民大學出版社2 005年版，第154頁。

但是，《昭和刑事訴訟法》第312條第2款規定，當法院在審理過程中發現客觀事實與公訴事實不符時，可以向檢察官提出訴因變更命令。這是否意味著法官亦屬于變更公訴的主體呢？《昭和刑事訴訟法》中對于違反該命令如何處理未作出規定，但是日本最高法院以判例的形式確定了該命令并無強制力，[28]參見最高裁判所1965年4月28號判決，最高裁判所刑事判例集19巻3號270頁。故而該命令屬于授權性規范而非命令性規范。因此，法院不被視為變更公訴的主體，其作用僅限于對檢察官的訴訟活動進行提示，變更公訴的決定權仍掌握在檢察官的手中。

2. 以一審裁判作出為邊界

日本檢察官的變更公訴的實體邊界被限制在公訴事實同一性的范圍內。關于公訴事實的內容，是犯罪構成事實評價與法律評價上的事實之綜合，因此檢察官在行使變更公訴權時應當在兩者的邊界之內進行。在犯罪事實評價的變更上，由于受到訴因制度的限制，檢察院在起訴書中列明的公訴事實如果與客觀事實基本一致的話就不能變更訴因。在法律評價上，根據判例，在同一公訴事實內，于訴因中增加其他與行為相關的罪名也是被允許的。[29]參見東京高等裁判所2019年7月24日判決，最高裁判所刑事判例集72巻1號1頁。因此當出現相牽連的犯罪行為時允許變更訴因。

在變更公訴的程序邊界上，變更公訴始于檢察官提起公訴以后自不必論說，但是《昭和刑事訴訟法》對于公訴的追加、撤回和內容變更的截止期限的規定細致程度不盡相同。《昭和刑事訴訟法》第257條將公訴的撤回截止期限確定在一審判決作出前，但是對于公訴的追加、內容變更的期限未作出說明。日本學界對此尚存爭議，但是對不損害被追訴人的防御權利和檢察官不違反權力濫用之信義原則的情況下檢察院可以變更公訴基本可以達成共識。[30][日]岡田悅典「公判前整理手続と訴因変更」南山法學44巻2號(2021年）第131頁參照；[日]小山雅亀「訴因変更の時期的限界:公訴事実の同一性を害しない範囲で訴因変更が許可されなかった事例」同志社法學會29巻2號(1977年）94頁以下參照；[日]麻妻和人「訴因変更の限界について--裁判員制度導入を契機として」桐蔭法學13巻2號(2007年）85頁以下參照。基于此筆者認為，檢察官在追加、變更公訴內容時不得作出不利于被追訴人行使防御權利的決定，否則就會形成對被追訴人的“變更突襲”，因此對公訴的追加、內容變更最遲應在一審裁判作出之前方能取得各方利益的最大公約數。綜上所述，日本變更公訴的最大邊界為一審裁判的作出。

3. 以辯護權為核心保障被追訴人的權利

訴因制度下，公訴主體的起訴內容與程序受到嚴格規定，從而為被追訴人刑事辯護權留出空間，其中最突出的是辯護權行使的及時性與有效性問題。[31]參見龍宗智：《論公訴變更》，載《現代法學》2004年第6期，第35頁。被追訴人的變更公訴辯護權的行使根據其所處的訴訟階段不同而存在不同的表現形式。

犯罪嫌疑人在法庭審理之前可以對檢察官的起訴行為及內容行使辯護權，以此達到使檢察官變更公訴的目的，其中最典型的是合意、協議制度。在合意、協議制度下，犯罪嫌疑人針對特定犯罪與檢察官進行辯訴交易，以換取檢察官的不起訴、撤回起訴、部分起訴等從輕處置。[32][日]後藤昭「2015 年刑訴改正法案における協議·合意制度」総合法律支援論叢8號(2016年）10頁參照。在法庭審理之前的庭前整理程序中，被告人及辯護人可以就訴因變更的問題與檢察官進行辯論以實現對自己合法權利的保護。[33]參見《昭和刑事訴訟法》第316條之5第2款。最終，在庭前整理程序以后雙方當事人就案件事實明確了爭點，在此后的法庭審理程序中應當在爭點的基礎上進行攻防辯論，法院也應當依爭點進行裁判。否則就屬于侵犯被告人防御權利的程序違法事項，被告人可以以此為由進行控訴，請求二審法院撤銷或變更一審裁判。[34]參見《昭和刑事訴訟法》第377條第2款。

（三）基本理念

1. 嚴格的控審分離

訴因制度最大的特點就是將法官與檢察官的職權范圍作出嚴格的劃分，檢察官的公訴活動準確與否并不在法院的考量范圍之內，只有在不符合起訴條件等少數情況下，法院才能對檢察院的訴訟活動產生直接影響。一般而言，法院在當事人主義庭審模式下只能嚴格遵照不告不理的審判原則，對于訴因中未記載的內容，即使是另有訴因事實之外的有罪事實也只能以非強制性的建議方法提示檢察官，若檢察官未能采納變更公訴的建議，法官就只能按照訴因記載的內容作出裁判。[35][日]河野敏也「裁判員裁判における訴因変更命令について」桃山法學36號（2022年）62頁參照。在訴因制度下，檢察官與被追訴人在法庭上針對訴因的內容平等地展開攻防辯論，檢察官與被追訴人的地位大致是相等的。

2. 辯護權的抽象性與具體性并存

日本刑事訴訟學界對防御權理論作出了較為完善的研究，辯護權作為防御權內容的一部分有時以具體防御權的形式體現，有時則以抽象防御權的形式出現，變更公訴過程中的辯護亦是如此。[36][日]久岡康成「訴因の機能と訴因の特定の再検討-憲法レベルおよび刑訴法レベルでの防禦権保障の視點から」立命館法學（2011年）2717-2718頁參照。抽象防御權是被追訴人對可能使自己陷入不利影響的訴訟活動進行防御的權利。在變更公訴的過程中抽象防御權主要是由防止“審判變更突襲”和“公訴變更突襲”來體現的。具體而言，當出現變更公訴的訴訟活動時，不論其是否合法都要及時告知被追訴人并給予其必要的時間準備辯護。具體防御權與抽象防御權相對，指的是被追訴人對造成其實際損害行為的防御權。辯護權在具體防御權上的主要體現為刑事訴訟法及相關法律明確規定行使辯護權的方式。日本刑事訴訟法對變更公訴的期間、各訴訟階段如何行使辯護權等作出了較為明確的規定，能夠使被追訴人在變更公訴過程中更好的把握訴訟進程，尋找辯護重點。故日本變更公訴模式以辯護權的具體規定為基礎，以抽象保護為原則，共同構成變更公訴辯護體系。

3. 程序公正與訴訟效率并重

公訴事實同一性下的訴因模式是日本混合式訴訟模式的典型體現，其基本特點是既注重訴訟活動的公正有序，又能夠保證刑事程序高效推進。一方面，訴因制度是不告不理原則在刑事訴訟中的外在表現。訴因是檢察官公訴的內容，也是法院的審判對象，刑事審判程序被嚴格限制在訴因的范圍內進行，否則就會突破不告不理原則的界限。另一方面，訴因變更制度為刑事訴訟的推進提供效率。訴因雖然對控審雙方的訴訟活動起到限制作用，但是訴因的內容并非一成不變的。檢察官在公訴事實同一性下可以變更訴因，并且變更訴因的活動可以在審前整理程序中一并完成而無需先撤回公訴以后再另行起訴，從而避免了刑事訴訟活動的過分拖延。因此，公正與效率在訴因制度下得到較好的平衡。

三、中日變更公訴制度的產生與發展

雖然一般認為日本變更公訴制度是在二戰后“訴因”制度的建立上形成的，然而這并不意味著在“訴因”制度確立之前日本就沒有變更公訴的相關規定。日本變更公訴制度的演進與其社會文明的發展并行不悖，從其發展脈絡上來看，由早期神明崇拜基礎上的神明主導走向以人為主體的行政裁判官員主導，在司法制度逐漸完備的過程中又將變更公訴主導權交由檢察官，并最終在美國的改造下將檢察官的變更公訴權通過辯護權進行限制。總體來看，該制度經歷了由“習慣化”走向“書面化”、“行政化”走向“司法化”、“碎片化”走向“系統化”的過程。我國至今雖然沒有明確的變更公訴制度，但是在變更公訴的歷史源流與發展進程上與日本有相似之處，筆者將在下文對不同時期兩國變更公訴制度的發展進程做出簡要梳理和對比。

（一）從“神明主導”走向“裁判官主導”

日本公元4世紀左右的大和朝廷是由以數個強勢部落為主導組成的聯合體。[37][日]高見澤磨：《社會轉型中的法律變革——以日本為例》，載《政法論壇》2010年第1期，第168頁。不同的部落基于自身的習慣采取不同的裁判方式，并不存在全國統一的裁判制度。但是各個部落之間仍有其相似之處——對各自“式神”的信仰普遍存在于不同部落之間，并同時約束著各自部落集體中的每個成員。雖然神示裁判的方式不同，但是神對“罪”的懲罰權是絕對權威的。在案件事實不明的時候，通過神怒來發現“罪”，根據“罪”的神怒狀態來探求“罪人”，并由神示決定處以何種刑罰。[38]參見汪振林：《日本刑事訴訟模式變遷研究》，四川大學出版社2011年版，第25-27頁。換言之，審判過程中對“罪”與“罪人”的發現與變更都是通過神的力量來實現的。此后日本逐漸進入封建社會時期，隨著人們認識水平的提高，神明主導的變更公訴制度由于其不確定性而不符合現實需求，以天皇為代表的行政裁判官員逐步取代神的權威并主導刑事訴訟秩序。

公元645年日本進行名為“大化改新”的國家制度改革，日本法律制度吸收了唐律的內容，形成律令制度與武家法制為特點的訴訟制度，[39]參見劉文峰：《日本精密司法經驗與啟示》，載《人民檢察》2014年第11期，第66頁。實現了以神明裁判為基礎的彈劾式訴訟模式到以行政官員裁判為基礎的糾問式訴訟模式的轉變。在日本律令制度下，出現了專門的彈劾程序與審訊程序，裁判官員依據律令制度中的“斷獄”程序對原告和被告進行糾問，控告方與被告人皆處于消極地位。[40][日]梅田康夫「書評 石井紫郎『古代國家の刑事「裁判」素描：日本裁判制度の通史的把握のために:笠原英彥 律令裁判制度の一考察』」法制史研究39巻（1989），245頁參照。因此，糾問式訴訟模式下變更起訴內容的職能由裁判官員來實現。此后日本刑事訴訟制度雖然經歷多次改良，但是仍未擺脫糾問式訴訟模式。[41]例如，在律令制度解體后形成的以太政官和檢非違使廳為主的兩重構造審判制度都未曾改變行政官員主導的裁判地位，刑訊逼供后取得的供狀仍是其主要的裁判依據，因而變更公訴制度沒有出現根本性的轉變。[日]森田悌「書評 前田禎彥『平安時代の法と秩序——検非違使庁の役割と意義』」法制史研究51號（2001年）235頁參照；[日]前田禎彥「検非違使別當と使庁——庁務の構造と変遷」，The shirin82巻1號（1999年）19頁參照。

中國自商朝就出現了有證可循的神明裁判制度，人們通過占卜活動決定受審者的罪名與刑罰，這與日本古代的占卜裁判有相似之處，且進行神明裁判的地點、參與人員也大致相同，[42]參見鄭顯文：《中日古代神明裁判制度比較研究》，載《比較法研究》2017年第3期，第122-125頁。可見中國最早的變更公訴活動也是通過神示證據來實現的。此后隨著生產力的發展，西周時期出現了專門的刑事訴訟程序“獄”并由行政官員審理并做出裁判，[43]參見曾憲義、趙曉耕：《中國法制史》（第4版），中國人民大學出版社2013年版，第36-37頁。審判權力由神明轉移到裁判官員，雖然神明裁判仍起到一定的作用，但是變更公訴的主導權掌握在了裁判官員的手中。中國古代刑事審判制度之后又經不斷完善，直到唐代《唐律疏議》的頒布達到巔峰，成為古代包括日本在內的東亞國家學習的典范。

（二）從“裁判官主導”走向“檢察官主導”

裁判官主導的變更公訴制度最終在日本引進檢察官制度后逐漸走向消融，變更公訴的主導權又一次發生了轉移。“黑船事件”的發生標志著日本近代史的開端，日本開始認識到自己在世界中處于落后的狀態。為了實現獨立自主，使日本融入國際社會體系，乃至最終成為與歐洲國家并駕齊驅的強國，日本開始探索建立西方式的現代化制度體制。經過一系列對外考察以及結合自身君主制的國情考量后，日本最終在1880年制定了《治罪法》，標志著日本正式創制以職權主義為模式的近代刑事訴訟法。《治罪法》的制定正式確立了檢察官制度，日本刑事訴訟制度實現了從糾問主義到彈劾主義的飛躍。[44]參見[日]松尾浩也：《日本刑事程序的過去、現在與未來》，肖振國譯，載《中國刑事法雜志》2010年第11期，第120頁。然而，遺憾的是在《治罪法》中沒有明確規定檢察官的變更公訴權，同時對于審判對象沒有明確規定，因此法官理論上可以自由決定罪名作出裁判。

由于《治罪法》制定的倉促性，1890年日本在《治罪法》的基礎上制定了《明治刑事訴訟法》，正式確立起訴法定主義。《明治刑事訴訟法》廢除了《治罪法》中關于民事原告人起訴制度和無須公訴即可預審的規定，原則上只有檢察官才能起訴，未起訴之前不得預審。[45]參見汪振林：《日本刑事訴訟模式變遷研究》，四川大學出版社2011年版，第92頁。其意義是形成了檢察官對刑事訴訟程序的控制，標志著作為公訴權組成部分的變更公訴權由法官向檢察官移轉。

此后，隨著日本資本主義的發展，以治安政策為中心成為刑事政策的改革的核心。日本在1916年（大正5年）的刑訴法修正案中擴大檢察官的職權，又于1921年（大正10年）的刑訴法修正案中確立了以檢察官為中心的糾問主義檢察官司法模式，檢察官起訴便宜主義得以實現明文化。[46][日]小田中聡樹「わが國における刑事手続の史的展開」法社會學1971巻23號（1971年），21-24頁參照。其中值得關注的是《大正刑事訴訟法》第292條規定，檢察官可以于一審判決作出前撤回公訴，這是日本實現變更公訴法定化的第一步，具有極大的進步意義。

中國檢察官制度產生的背景源于清末清政府迫于國內共和的呼聲與列強的政治壓力而推行的“新政”。在“新政”的官制改革中，大理院及各地方審判廳成為獨立的司法機關行使審判權，檢察廳從屬于審判廳行使公訴職權。[47]參見韓秀桃：《清末官制改革中的大理院》，載《法商研究》2000年第6期，第111-112頁。公訴職能雖經法律規定由檢察廳專屬，但是由于觀念、經費等因素未能真正有效推行。此后歷經南京臨時政府、北洋軍閥、中華民國時期的動蕩，雖然法律規定司法獨立，但是行政干預司法以至于隨意變更公訴的現象屢有發生。[48]例如，民國三大案之一的“羅文干案”就因為各方政治力量的角逐而使得檢察機關對羅文干從不起訴到起訴，從上訴到撤回上訴的不斷變更公訴。參見楊天宏：《了猶未了：法政糾結下“羅文干案”的庭審結局》，載《近代史研究》2017年第1期，第4-27頁。對中國與日本而言檢察制度同屬西方的“舶來品”，都是在內憂外患的環境下被迫進行的司法改革。然而，日本變更公訴制度能夠不斷隨著檢察制度的完善而發展但是中國卻沒有展現出相應的趨勢，這可能與當時雙方不同的內政環境有關。日本在昭和、大正時期國內環境總體平穩，這給檢察制度在日本的生根帶來了寧靜的土壤。中國近代由于歷經各種政治動蕩，所以檢察制度未能得到良好的貫徹，變更公訴制度的發展也就難以進行了。

（三）從職權主義到吸收當事人主義因素下的“檢察官主導”

二戰以后，日本在美國的改造下廢除戰時法西斯主義制度，將民主思想融入以《日本國憲法》為代表的各項法律制度中。[49]參見郭義貴、方立新、張蓉蓉、蕭光輝、陳敬剛：《外國法制史》，清華大學出版社2010年版，第323頁。1948年（昭和23年）日本制定了《昭和刑事訴訟法》，將當事人主義模式的理念添加到舊刑事訴訟制度的職權主義框架中，形成了具有日本特色的混合制主義訴訟模式。在此訴訟模式之下，《昭和刑事訴訟法》對變更公訴制度有了較為完備的規定，形成了以公訴事實同一性為核心下訴因變更模式。

《昭和刑事訴訟法》受美國法律制度的影響以“訴因”作為審判對象。在美國當事人主義模式下，法院注重控辯雙方在法庭上訴訟權利的一致性，控辯雙方通過平等使用訴訟武器，在法庭上充分的舉證、辯論，法官的審判對象被稱為“訴因”。美國法律上的“訴因”，指的是控訴方在起訴書中對被告人提出的訴訟主張及依據。[50]楊杰輝：《英美法中訴因記載的法定要求及其借鑒意義》，載《西南政法大學學報》2004年第6期，第88頁。其作用是將法官的審理范圍嚴格限制在起訴書內容之內。只有在同一罪行下且不會對被追訴人造成實體上的不利時，法官才可以在檢察官的申請下變更訴因。[51]See Federal Rules of Criminal Procedure Act § 7(e) (2016).雖然《昭和刑事訴訟法》也將“訴因”作為法庭審判的對象，但是日本學者認為日本的訴因概念與美國有所不同。田口守一教授認為：“訴因是指符合犯罪構成要件的法律上的事實。”[52][日]田口守一：《日本刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第270頁。與美國訴因制度中訴因內容的寬泛性相比，[53]美國訴因內容不僅包含犯罪實體內容也包括程序內容。例如，訴因中對犯罪的時間、地點、方法等作出的描述屬于偵查程序中的偵查內容。參見劉仁琦：《公訴變更實體限制論》，載《當代法學》2018年第6期，第92頁。日本刑事訴訟的訴因內容保留了職權主義的色彩，以符合犯罪構成要件的公訴事實作為訴因的主要內涵。[54]《昭和刑事訴訟法》第256條規定，檢察官提起公訴必須出具起訴書，起訴書應當記載被告人姓名及其他認定被告人的有關事項、公訴事實、罪名。法院在審判過程中，只能在訴因的范圍內進行審理，超出訴因內容的部分按照不告不理的原則不予審理，只能由控方另行起訴。

同時，日本于戰后重新構建律師制度，律師擺脫了從前作為審判機關附庸者的角色，成為訴訟活動中與控審雙方平等的獨立主體。[55]參見[日]沼田安弘：《日本的律師制度》，周建明譯，載《法學家》1995年第6期，第91頁。因此，在新的變更公訴模式下，檢察官雖然仍是變更公訴的主體，但是其變更公訴活動更多的要受到被追訴人及其辯護人的參與和限制。尤其是辯護人可以基于其專業的法律知識，針對檢察官起訴書中“訴因”內容的缺陷和不足部分獨立展開辯護，從而達到糾正檢察官變更公訴錯誤的目的。檢察官絕對主導下的職權主義公訴變更模式走向了公訴主體與辯護主體對抗下的混合式公訴變更模式。

新中國檢察制度的建立經歷了各種艱難探索，最終在1996年《刑事訴訟法》的總則部分明確了檢察院的公訴職能，檢察院有權行使包括變更公訴在內的公訴權力。但是關于變更公訴的規定仍存有沖突，檢察院、法院都有變更公訴的權力，變更公訴亦呈現出職權主義的特點，律師的辯護空間相較于日本而言較小。然而，自1996年《律師法》頒布以來，律師的辯護權利不斷擴大，職權主義的訴訟構造受到當事人主義因素的影響，律師的辯護也不斷從以實體辯護為主發展到實體、程序辯護并重（其標志之一是認罪認罰從寬制度中律師對認罪認罰過程的廣泛參與），這就要求司法機關更加嚴格遵守訴訟程序。故而，與控審分離原則相沖突的部分變更公訴的相關規定既不能適應于法院、檢察院劃分職責的需要，也不能滿足律師辯護的需求，因此需要在填補空白的基礎上重新尋找各方利益的平衡點。

四、我國變更公訴制度的完善進路

變更公訴制度的建立不僅有利于檢察機關依法行使公訴權力，防止公訴權濫用損害公民的合法權益，也有助于實現司法公正，提高辦案質量。我國變更公訴制度仍處于相對空白的時期，因而有必要在借鑒域外經驗的基礎上對其進行完善。首先，日本古代刑事訴訟理念深受我國影響，因此中日兩國在法治思想上相近；其次，日本式的訴因制度建立在職權主義的基礎上，因此與我國有相同的制度土壤；最后，日本變更公訴制度結合當事人主義的理念，注重辯護權對控訴權的限制，這與我國辯護權不斷擴大的發展方向一致。因此，我國可以在借鑒日本訴因制度的基礎上探索出符合中國國情的變更公訴制度。

（一）建立訴因制度以明確審判對象

我國目前沒有明確法院審判的對象，因而導致在以“起訴事實及其涵攝范圍”為常態的訴訟過程中，司法機關容易在職權主義的思維模式下擴大案件范圍。日本混合式訴因制度，既有利于查清案件事實，又能實現對司法活動的程序性制約。我國刑事訴訟制度向來秉持著實體真實發現主義，但在司法改革的過程中也吸收一定英美法系的訴訟制度以保障程序正義，故而對日本訴因制度的借鑒既符合我國傳統司法理念，又符合我國刑事訴訟改革的發展方向。因此，我國可以嘗試建立訴因制度來限定法院審理的范圍，從而實現對案件的精確定位。

首先，法院審理案件的范圍應當以檢察官起訴書記載的內容為限，起訴書中的內容就是檢察官提起的案件的訴因，法官不得自行突破起訴書限定的范圍審理案件。否則，法院與檢察院的職責權限就會變得模糊，進而違反不告不理原則。因此，法院不應當在事實不清時主動調查案件事實，即便在特殊情況下需要對新的事實進行審理，也應當將案件的相關線索告知檢察院，由檢察院在變更公訴以后，在被控辯雙方的參與下針對新的事實重新審理，而不是自行作出裁判。

其次，起訴書中的內容應當反映公訴事實。如果僅僅規定將起訴書中記載的案件事實內容作為法庭審理的對象，仍然顯得不夠具體，所以，為了進一步明確檢察官的訴求，就應當在起訴書中明確反映公訴內容，也即公訴主體對案件事實的犯罪構成分析和罪名的評價。法院在審理的過程中認為案件事實不符合公訴事實的，除非公訴人在法定程序內變更公訴，否則法院也應當嚴格遵循不告不理的原則就公訴內容作出駁回起訴甚至無罪的裁判。

此外，部分恢復起訴書一本主義以加強訴因制度的效用。《昭和刑事訴訟法》采取起訴書一本主義，也即控方僅向法院提交起訴書而不附帶其他材料，從而避免法院在審判階段前產生預斷。我國《刑事訴訟法》1996年第一次修訂時雖然采用了起訴書一本主義，然而由于刑事訴訟制度的不完善等原因，最終在2012年《刑事訴訟法》修改時被廢止。但是，該制度在加強起訴書作用、限制法官的審理范圍等方面仍有一定積極意義。因此筆者認為，對于重大、復雜類型的案件，首先可以恢復采取起訴書一本主義以防止法官出現預斷而出現錯判；其次，在庭前會議階段借鑒日本庭前整理程序中的爭點確認制度，防止法官由于準備不足而選擇庭后閱卷以虛化庭審；此外，還應當考慮擴大法官隊伍以減少案件積壓量。

（二）明確變更公訴主體為檢察院

我國《刑事訴訟法》第5條、第7條將法院與檢察院的職責明晰，二者在各自的職權范圍內互相配合與監督。有學者認為我國變更公訴權應當由法檢以相互制衡的方式行使，也即法院、檢察院變更公訴中具有大致相等的法律地位。[56]參見周長軍：《刑事訴訟中變更公訴的限度》，載《法學研究》2017年第2期，第187-188頁。然而筆者認為，這是與我國《刑事訴訟法》中對法院、檢察院的職責定位相背離的。檢察院是法定的公訴機關，因此作為公訴權組成部分的變更公訴權應當由檢察院單獨行使，人民法院只能在互相制約的范圍以審判權內對檢察院的變更公訴工作進行一定影響。

那么，變更公訴權是由檢察院整體行使還是由檢察官在辦案的過程中單獨行使呢？首先，從檢察院的性質上來看，我國檢察院屬于司法機關，而日本檢察機關卻并非如此。根據日本《國家行政組織法》第3條以及第8條第3款規定，法務省有權設置特別機關——檢察機關，因此檢察機關是隸屬于法務省領導下的司法行政機關，不可避免的要受到統管司法省的法務大臣的干預。日本《檢察廳法》第14條規定，法務大臣對檢察官具有一般指揮權。所以日本的檢察院整體并不獨立，要受到法務大臣的領導監督。但是，為了避免因首相的任命而產生的法務大臣[57]參見《日本國憲法》第68條。肆意行使行政權力而干預司法，所以日本立法者將行使公訴的具體權力交給了檢察官以保證檢察權行使的相對獨立性。[58]例如：日本《檢察廳法》第4、14條，《日本國憲法》第78條，《昭和刑事訴訟法》第247條等。而我國《刑事訴訟法》第3條規定公訴權由檢察院行使，不受其他機關和團體、個人的干預，因此檢察院作為一個整體獨立的司法機構排他地行使公訴權力。

同時，從檢察院的內部職權劃分上觀之，我國各級檢察院和檢察官均要受到上級的領導。《規則》第9條明確了上級檢察院對下級的領導地位，因此公訴權不可能完全由各地方檢察院、專門檢察院單獨行使。同時在檢察官共同體中也采取領導制，檢察長在本院中居于領導地位，檢察官應當服從檢察長的領導，因此公訴權獨立行使指的是檢察院整體獨立行使而非由檢察官獨立行使。

（三）明確變更公訴權的邊界

首先，以保障被追訴人的利益為綱領。筆者認為，檢察院在進行變更公訴的過程中，當存在兩種及以上訴訟程序可供選擇時，應當采取對被追訴人最有利的程序。在被追訴方發現可以適用不同的刑事訴訟程序時，也可賦予其一定的程序選擇權，由其向人民檢察院提交變更程序的申請，檢察院一般應當準許。例如，當檢察院同時存在補充偵查和撤回起訴的選項時，除非有明顯的新證據以及其他可能影響被追訴人定罪、量刑的事實發現的可能性時，檢察院應當決定撤回起訴。

其次，變更公訴在實體上以公訴事實同一性為界。訴因變更的最大范圍就是案件事實與公訴事實的重疊空間，因此檢察院在進行變更公訴時應在公訴事實同一性的范圍內進行變更公訴，超出公訴事實同一性的應當另行起訴。同時，出于我國司法機關對符合犯罪構成要件之事實的把握和人民群眾的樸素價值觀念，對于公訴事實同一性的概念采用日本的基本事實同一性的觀點為宜。

此外，變更公訴在程序上的期間應當在檢察院提起公訴以后，一審法院作出判決之前。公訴提起后才能談變更公訴，因而檢察院的起訴是變更公訴的起點。變更公訴的截止時間應當止于一審階段，其原因是受訴因制度的限制，二審法院不應當超出一審的訴因范圍進行審理，否則就會越權造成控審不分的現象。同時，由于再審階段生效裁判除非在特殊情況不停止執行，公訴的目的在原訴訟階段業已達成，那么也不應當再允許變更原公訴。然而變更公訴應當在一審的什么階段截止為宜呢？在法庭調查階段，控辯雙方可以就案件的程序性問題作出說明，檢察院在此階段進行變更公訴較為靈活；在法庭辯論環節發現存在變更公訴事由的，由于案件尚未經法院審理完畢，故而也應當允許檢察院變更公訴；法庭辯論以后，一審宣判之前才發現存在變更公訴事由的，法院也可以向檢察院作出變更公訴的書面提醒，經過檢察院作出變更公訴決定以后，法院再將程序倒流至法庭調查或法庭辯論階段。故此，我國可以將變更公訴的期間截止到一審判決作出之前。

（四）強化被追訴人的辯護權

只有被追訴人能夠有效的參與到變更公訴的過程中而并非只是其消極承受者時，才能夠真正實現控辯平等對抗的刑事訴訟精神。筆者認為，可以通過以下措施來強化被追訴人的辯護權：

首先，明確變更公訴辯護權受到侵害的情形及法律后果。如果被追訴人的辯護權僅是在法條上作出陳述而沒有對侵犯辯護權的情形及法律后果作出明確規定的話，所謂的辯護權利就只是紙面上的權利，即便進行了辯護也終是無效的辯護。因此，法律應當對變更公訴辯護權受到侵害的形式及其法律后果作出具體規定。《昭和刑事訴訟法》第377條將法院未依照辯護內容進行裁判的行為明確規定為控訴理由的規定值得我們借鑒。

其次，增強辯護權在變更公訴各階段的作用。在偵查終結移送審查起訴時，應當允許犯罪嫌疑人、辯護人進行閱卷。當發現存在變更公訴的情況時其可以向檢察院提出意見，檢察院應當在與犯罪嫌疑人、辯護人充分交流的前提下作出是否變更公訴的決定，并將決定理由書面告知犯罪嫌疑人、辯護人。犯罪嫌疑人、辯護人對決定書內容有異議的，有權向上級檢察院申訴，通過上級檢察院對下級檢察院的領導監督來保證下級檢察院的起訴質量。在審判階段，原則上被告人及其辯護人與檢察院應當在法庭調查階段針對變更公訴的內容進行討論，從而為其后的法庭辯論階段確認變更公訴的主要爭議。在法庭辯論階段到宣判之前，如果檢察院沒有發現新的事實和理由就不能向法院提出變更公訴的申請，法院應當按照檢察院原起訴書中的內容進行裁判。

最后，司法工作人員應當轉變訴訟觀念，充分尊重被追訴人的辯護權利。長期以來，我國司法工作人員在實體真實發現主義觀念的影響下追求高定罪率，不僅檢察官力求給被追訴人定罪，法官也在一定程度上扮演了檢察官的角色，但是在此期間對于被追訴人的辯護權利保障不足，甚至曾一度造成冤案。[59]例如，在杜培武案中公安機關對杜培武進行刑訊逼供，一審法院對杜培武律師提出的證據不足以及存在刑訊逼供情況的辯護意見不予采納，堅持作出有罪判決最終導致錯案。參見陳昌云：《從民警到死囚 從死囚到民警——“民警杜培武故意殺人冤案”昭示了什么》，載《人民公安》2000年第18期，第16-19頁。雖然經過我國法律制度的不斷完善，上述情況有極大的改善，但是有時司法工作人員尤其是法官對于辯方的辯護意見仍未給予應有的尊重，上述案例2與案例4中法官的行為即是典型的表現。審判階段作為刑事訴訟的重要一環，不僅要求加強法院的審判主體地位，同時也要求對辯護權予以充分的保障。因此，法官應秉持中立第三方的地位，堅持實事求是的思想理念進行裁判，不得先入為主進行預斷，而是應當充分尊重辯論環節的作用；檢察官也應當充分認識自身公訴主體與法律監督主體的雙重身份，保障被追訴人辯護權的行使。

結 語

盡管變更公訴帶來的問題早已為學界所知，在上世紀90年代末的重慶“虹橋案”中，關于法院是否可以變更檢察院起訴的罪名問題就曾經受到學界和實務界的廣泛討論，[60]1999年重慶綦江縣虹橋發生坍塌，趙祥忠等主要負責人員被起訴。一審法院變更檢察院對趙祥忠非法經營罪的指控改判為工程重大安全事故罪。參見重慶市第一中級人民法院刑事判決書，（1999）渝一中刑初字第99號。該案一出，學者、實務界對于法院的變更罪名問題產生激烈討論。參見蔣石平：《論法院擁有變更指控罪名權——兼評綦江虹橋案法院變更罪名程序》，載《現代法學雜志》2002年第3期，第29-32頁；高貴君、清國、韓維中、劉紅章《綦江“虹橋”案的法律適用問題》，載《人民司法》2000年第4期，第52-55頁；張步文、楊加明：《不訴而審,無辯而判:“虹橋”案審判中的敗筆之作》，載《中國律師》1999年第6期，第72-73頁等。但是始終未引起立法者和司法者的足夠關注，立法主體長久以來并未就變更公訴作出系統化設計，司法機關出于實踐上的便利也很少認識其中的問題，即使有所察覺也常常基于追究犯罪分子的刑事責任的目的而予以簡單肯定，忽視了其背后關于控審分離以及被追訴人如何有效行使辯護權的學理問題，也暴露出我國刑事訴訟研究對基礎理論的關注不足。盡管我國自1979年《刑事訴訟法》問世以來，為更加規范司法機關行使司法權力和保障當事人的合法權利等方面作出了諸多的努力。然而就目前來看，學者們更加關注司法實踐上出現的問題，對于司法實踐與基礎理論的沖突問題著力不夠。因此，訴因制度的建立是解決我國變更公訴實踐與理論二重分離問題的重要方式。我國在訴因制度設計時應將控審分離、不告不理原則作為制度基石，通過對法院、檢察院職責更為細致的劃分厘清其界限，同時將充分保障被追訴人的辯護權貫穿于刑事訴訟的全過程，從而實現中國語境下的人權保障。