壟斷協議分析模式的沖突及其出路
——兼評《反壟斷法（修正草案）》相關條文

黃金凱

一、問題的提出

根據經營者之間是否存在競爭關系，可以將壟斷協議分為橫向協議與縱向協議。美國與歐盟在其各自的反壟斷法中都對兩種類型的協議進行規制。盡管對待這兩種協議，兩個地區規制的進路和體系均有不同，但在各自的區域內都相對穩定地形成了一套分析模式。

作為在反壟斷法上后發國家的中國，本來應該能夠汲取兩大先進執法司法區域的經驗，立足于本土，更好地對壟斷協議進行控制。然而，從2007年《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）公布至今15年，對于如何認定與規制壟斷協議這一反壟斷法基本問題上，我國不僅在學界沒有達成相對一致的認識，甚至在執法機關與司法機關之間都存在嚴重的分歧和沖突。[1]參見王曉曄：《轉售價格維持的反壟斷規制適用“合理原則”之批判》，載《法商研究》2021年第1期，第40頁；參見王健：《壟斷協議認定與排除、限制競爭的關系研究》，載《法學》2014年第3期，第35頁。其中，沖突最為激烈也最能體現學者之間分歧的地方，在于維持轉售價格協議的審查問題。我國《反壟斷法》第14條規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格;（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”其中，實踐中最常發生的是固定轉售價格協議以及限制最低轉售價格協議。[2]本文中固定轉售價格協議與限制最低轉售價格協議合稱為維持轉售價格協議。對于這兩類協議，是否應當推定其具有違法性并允許反駁，或是綜合考察積極與消極效果后再決定其違法性，以及舉證責任分配等問題，集中反映了我國執法機關、司法機關以及學界在受到美國、歐盟兩大執法區域觀念的影響后，對我國《反壟斷法》第二章的不同態度。2021年10月，全國人大常委會公布了《反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》），草案中對于上述問題有了新的規定。但是，這些新的規定究竟是如何回應上述問題，又是否能真正解決這背后的矛盾沖突，值得進一步的研究。

本文擬梳理2008年后有關縱向壟斷協議的裁判案件及學界相關爭論，并就《反壟斷法》應對轉售價格維持行為采何種分析模式提出看法，最后對《修正草案》有關條款進行評述。

二、有關縱向壟斷協議的重大裁判案件及學界觀點

（一）裁判案件匯總及分析

自2008年《反壟斷法》實施以來，與反壟斷執法先進國家和地區相比，我國對縱向壟斷協議進行規制的案件數量總體偏少。本文經檢索選取了其中7個案件作為本文的分析對象。[3]筆者在“裁判文書網”上，以“本院認為”部分出現：“《反壟斷法》第十四條”為關鍵詞進行檢索，得到9篇文書結果。其中，一共有8個非重復案件，進行實體判決的案件有6件。此外，筆者從其他裁判文書搜索網站上以相同條件另外查詢得到1個案件。

本文對上述案件的分析僅關注法院對“是否構成縱向壟斷協議”這一問題采取何種分析模式，以及與此問題相關的舉證責任分配事宜。至于案件中涉及的其他問題，由于與本文主題無關暫時不予考慮。本文以下采用表格形式，先對案件中法院對于本文核心問題的觀點進行展示，其中對裁判理由予以概括而非原文摘錄。

1. 法院對分析模式的選擇存在不同

觀察表格中所列7個案件可以發現，大部分法院在審理維持轉售價格協議案件時，都采用案例1中上海高院的分析模式，也即“合理原則”。該原則要求法院以協議對競爭效率的影響為標準，只有確認維持轉售價格協議對競爭帶來的消極影響大于積極影響，才可以認定該協議屬于《反壟斷法》第14條所禁止的縱向壟斷協議。在運用“合理原則”的基礎上，除案例7以外，其余法院均認為“排除、限制競爭”效果系認定《反壟斷法》第14條的構成要件，并認為由于現行司法解釋僅對橫向壟斷協議的舉證責任進行了倒置規定，因此縱向壟斷協議案件的舉證規則仍然按照“誰主張，誰舉證”的原則進行。據此，應當由原告對“排除、限制競爭”效果承擔舉證責任。

值得一提的是，案例7中最高人民法院雖然提及“本身違法原則”，指出：“有些經營者之間的協議、決議或者協同一致的行為，一旦形成，必然會產生排除或者限制競爭的后果，對這類協議應采取本身違法原則”，并在后文中提到，“固定向第三人轉售商品的價格及限定向第三人轉售商品的最低價格這兩種協議，一般情況下本身就屬于壟斷協議”。似乎最高院對于維持轉售價格協議的態度是很明確的。但筆者認為，最高院在這里顯然是對“本身違法原則”產生了誤解。在美國反托拉斯法的實踐中，為了節約執法資源、提高執法效率，對于一些協議在客觀上就認為其消極效果超過積極效果，因此不必再對二者在個案中進行詳細地比較衡量，直接予以禁止，本質上是對“合理原則”的預先否定。由于已經從判例上預先確認這些協議是不符合“合理原則”要求的，因此也就不存在被告再舉證論證其協議積極效果的環節。[5]參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協議分析模式觀探微——評裕泰公司與海南省物價局行政處罰糾紛案再審行政裁定書》，載《競爭政策研究》2021年第3期，第70-71頁。據此，既然最高院認為“……這種認定是可以由經營者通過提交證據進行抗辯予以推翻的。”那么其分析模式就絕不會是美國反托拉斯法意義下的“本身違法原則”，而是歐盟競爭法中的“禁止+豁免”模式。

2. 法院適用“合理原則”模式時存在缺陷

除上述總結外，筆者認為，兩種主張不同分析模式的判決文書存在比較明顯的沖突，有以下問題值得注意：

第一，前6個案例法院錯誤將“排除、限制競爭效果”作為壟斷協議構成要件。《反壟斷法》第13條第2款的原文是：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”其中，“排除、限制競爭”后并沒有附帶“效果”二字。但是，在前6個案例中法院無一例外的認為：“排除、限制競爭效果是構成《反壟斷法》第14條的必要條件”。甚至，上海高院在案例6中進一步提出：“排除、限制競爭”，應當理解為被訴行為具有排除、限制競爭的效果而非行為人具有排除、限制競爭的目的。作為對比，案例7中法院雖然認為“排除、限制競爭”是構成《反壟斷法》第14條的必要條件，但并沒有附帶“效果”二字。兩個字的差異，恰恰反映了兩種不同分析模式背后代表的不同反壟斷法理念。“合理原則”系美國反托拉斯法實踐過程中產生和發展出來的，其反映的是美國反托拉斯法受到芝加哥學派影響后，執法與司法的總體目標向市場競爭結果偏移的立場。而“禁止+豁免”模式則是歐盟競爭法對壟斷協議規制的體現，其反映的是歐盟在競爭政策中所追求的是保障企業的經濟自由，通過保障企業的經濟自由不受私人干預或政府干預，來確保企業可以在市場中自由競爭。[6]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規制限制最低轉售價格協議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產權與競爭法研究》（第2卷），知識產權出版社2014年版，第212頁；參見劉旭：《中歐壟斷協議規制對限制競爭的理解》，載《比較法研究》2011年第1期，第81頁。對比后可以看出，美國反托拉斯法實踐關注的是協議對于市場整體競爭效率的影響，并主要以此作為評價協議的標準。然而，歐盟競爭法雖然也關注協議最終的效率，但是卻以協議對競爭過程的影響為重。假如一項協議經過經濟學分析的結果是總體上對競爭有積極效益，那么在“合理原則”的視角下可以直接獲得豁免。然而，在“禁止+豁免”分析框架下，只要該協議影響了經營者的經濟自由，就會首先受到“禁止”。經營者在豁免框架下僅僅證明協議總體上有積極效益并不足夠，還必須證明消費者能夠公平分享協議帶來的收益等內容。正是對“結果”以及“過程”兩種不同的目標追求，最終使得我國法院在繼受兩種不同的反壟斷法理念后，在判決中出現了是否添加“效果”的細微不同。

第二，前6個案例中法院輕視了維持轉售價格協議對市場競爭的消極效果。在案例1、案例4、案例6中，法院提出“相關市場競爭狀況、被告限制轉售價格動機、限制轉售價格帶來的競爭效果、被告市場地位”四個方面是衡量限制最低轉售價格協議的最主要因素，但是并未提出相關理由。案例5中杭州中院對該觀點進行了補充，其指出：“……排除、限制競爭的效果一般應以經營者在相關市場內具有支配地位或至少具有較強的市場控制能力、該相關市場缺乏不同經營者間的競爭或競爭不充分為前提。在此情形下，經營者才可能以限定轉售價格這種反競爭手段來牟取壟斷利益。否則，限制轉售價格只能弱化品牌內的競爭，不能削弱相關市場的整體競爭、產生反壟斷法所欲規制的排除限制競爭的效果。”易言之，持“合理原則”的法院普遍認為，一般情況下維持轉售價格協議只會影響到品牌內的競爭，而且單一品牌限制最低轉售價格很容易促使其他品牌進行價格競爭或者會促使經銷商幫助更多品牌更快進入市場，最終品牌間競爭的積極效果會高于品牌內限制競爭帶來的消極效果。[7]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第152頁。只有在經營者具有較強的市場地位以及相關市場缺乏競爭的情況下，這種積極效果才會因品牌間競爭不存在而消失。然而，這種論斷輕視了維持轉售價格協議也完全有限制品牌間競爭以及其他損害市場的可能性。第一，在某一產品市場上，不同品牌的上游廠商完全有可能都對自己的經銷商采取縱向價格限制，此時上游廠商可以很輕易地取得不同品牌之間的轉售價格，并以此為依據有默契的協調產品價格，達到限制品牌間競爭的效果，反過來如果經銷商的市場力量足夠大，也完全可以主動要求上游廠商采取限制性定價，并主動充當軸輻協議中的“軸心”。[8]參見吳玉嶺：《契約自由的濫用與規制——美國反托拉斯法中的壟斷協議》，江蘇人民出版社2007年版，第194-197頁。第二，歐盟《縱向限制競爭行為指南》第224段對于這兩種協議提出了七種消極效果，除了上述內容，還包括：協議最終會抬高價格，損害消費者利益；協議可以減少廠商利潤壓力，促使廠商對銷售商采取最惠國待遇；具有市場支配地位的廠商可能利用協議排斥競爭對手；廠商通過限制經銷商的最低售價可以阻止更有效率的經銷商進入市場。[9]See EU Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints, 10.5.2010 SEC(2010) 411 final, para. 224.由此可見，持“合理原則”立場的法院的說法是不全面的。

（二）學界觀點展示及分析

相比裁判案件中法院相對統一的裁判觀點，學界對于維持轉售價格協議的分析模式的態度并不統一。美國與歐盟對待縱向壟斷協議的分析模式，在國內都有不同學者支持。以下，對三種持不同觀點的學派的主要理由進行整理。

表二 有關維持轉售價格協議分析模式的學界觀點及理由

就學界對維持轉售價格協議的兩派觀點觀察，筆者認為有以下兩點值得注意。第一，二者的著眼點不同。“合理原則”的支持者主要著眼于此類協議在經濟學分析中對競爭具有一定的積極效果。而“禁止+豁免”的支持者則主要基于我國實證法的規定，但缺少對實證法背后立法精神的討論；第二，“合理原則”可能會導致“假陰性”豁免的產生。“合理原則”與“禁止+豁免”都是可用于分析維持轉售價格協議的分析模式，區別在于兩種分析模式的進路。前者是讓原告承擔法院提出的檢驗協議消極效果的要件的舉證責任，然而這些要件實際上并不全面，且原告往往也沒有足夠強的舉證能力，導致很多消極效果更強的協議因舉證失敗而被放過。此外，由于法院對構成要件的誤解，導致其在分析過程中替代被告分析了協議的積極效果，[17]例如，在銳邦訴強生案中，法院在本院認為寫到：“……因此，只有在實際產生難以克服、難以抵消的限制競爭效果時，限制最低轉售價格協議才應被認定為壟斷協議。因此，在分析評價本案限制最低轉售價格行為的競爭效果時，應當特別關注那些對市場競爭產生實質性影響的效果。”并且法院也在之后的分析中對該案協議不具有明顯促進競爭效果進行了分析。更加劇了這種“假陰性”的發生。而采取“禁止+豁免”模式，則只要求原告舉證被告實施了維持轉售價格行為，然后由被告在《反壟斷法》第15條的框架下承擔舉證責任。由于被告就是行為的實施人，相比由原告舉證協議的消極效果，被告更有能力舉證自己實施的協議可以帶來什么積極效果，此時法官根據第15條的規定再做權衡，能最大限度阻止“假陰性”的發生。

事實上，對于維持轉售價格協議分析模式的分歧，是理論界與實務界對壟斷協議分析模式爭議的典型體現。“合理原則”在我國有關橫向壟斷協議以及其他縱向壟斷協議的規制過程中，同樣存在本節提出的適用問題。即在體系上導致法條架空，在規制效果上相比“禁止+豁免”不具有優勢。“禁止+豁免”不僅應當作為維持轉售價格協議的分析模式，還應當進一步成為其他壟斷協議的分析模式。

三、壟斷協議分析應該采取“禁止+豁免”模式

對于維持轉售價格行為的分析模式，在歐美兩個地區已經展現了到目前為止最成熟的兩種模式。雖然各國政治、經濟等各方面條件均有差異，但面對的反競爭行為卻是大同小異的。典型的例證是，歐盟早于美國先一步對互聯網平臺開啟了反壟斷治理，而近年來美國也對平臺治理作出與歐盟相似的反應。自中國加入WTO以來，市場經濟在中國不斷蓬勃發展，從歷史經驗來看，只要有市場經濟的地方就必然存在類似的反市場競爭行為。因此，中國作為在反壟斷法領域的后發國家，不應該拋棄已有的經驗。筆者認為，我國《反壟斷法》在面對維持轉售價格行為分析模式的選擇困境時，應當在現有的成熟方案中仔細甄別，并選擇出更適合我國的道路。

從《反壟斷法》第二章的條文結構以及條文內容上看，我國在立法時更多借鑒了歐盟競爭法。[18]參見萬江：《中國反壟斷法理論、實踐與國際比較》，中國法制出版社2017年版，第10-14頁；參見蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，載《清華法學》2017年第11期，第174頁；參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第24頁。在結構上，歐盟競爭法與我國《反壟斷法》都是先對壟斷協議進行禁止性規定，然后再針對豁免條件進行補充；在條文內容上，二者都關注協議具有“排除、限制競爭”要件，[19]《歐盟職能條約》第101條第1款規定：“下列協議因與共同體市場不相容而被禁止：企業間的協議、決議以及一致行動中，一切具有排除、限制競爭目的或效果，干擾成員國之間貿易的協議。”《反壟斷法》第13條第2款規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”且在“豁免”條款中都設置了效率要件、消費者要件以及排除競爭程度要件。[20]《歐盟職能條約》第101條第3款規定：“第1款所禁止的協議滿足以下條件而不適用：有助于提高產品的生產或銷售或者促進技術或經濟效率的提升，同時能夠使消費者公平分享所帶來的好處，并且該限制對取得上述效益是必不可少的，企業不可能消除所涉產品所面臨的大部分競爭。”《反壟斷法》第15條第2款規定：“屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”

可見，我國《反壟斷法》在事實上已經選擇了歐盟競爭法的道路。筆者認為，要解決維持轉售價格協議分析模式的沖突只有兩條道路：一，堅持原有道路，回歸歐盟競爭法對維持轉售價格行為的分析模式；二，全面修訂《反壟斷法》第二章，接納美國反托拉斯法對壟斷協議分析模式二分的道路。因為歐、美兩地不同的分析模式代表的價值判斷、思維模式是截然不同的，所以企圖在堅持歐盟立法藍本的前提下強行以解釋學的方法融入美國法下的“合理原則”沒有邏輯自洽的可能性。[21]參見洪瑩瑩：《我國限制轉售價格制度的體系化解釋及其完善》，載《華東政法大學學報》2015年第4期，第56-57頁。

（一）“合理原則”與現行法嚴重沖突

在不全面修訂《反壟斷法》第二章的前提下接納“合理原則”作為維持轉售價格行為的分析模式，是目前大部分持“合理原則”觀點的學者所主張的做法。這種法律適用方法在《反壟斷法》條文邏輯上是無法自洽的，這一點已經被反對者指出，[22]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規制限制最低轉售價格協議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產權與競爭法研究》（第2卷），知識產權出版社2014年版，第236-240頁。甚至部分支持者也意識到了這一問題。[23]參見李劍：《論壟斷協議違法性的分析模式——由我國首例限制轉售價格案件引發的思考》，載《社會科學》2014年第4期，第112頁；參見黃勇、劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，載《社會科學》2013年第10期，第84頁。

大部分法院以及部分學者對“合理原則”的運用邏輯如下：由于《反壟斷法》第13條第2款規定了構成壟斷協議須滿足“排除、限制競爭效果”，基于體系解釋及“舉重以明輕”等解釋規則，第14條的構成要件之一包括“排除、限制競爭效果”。由于司法解釋未對第14條的舉證責任進行特別規定，因此應當由原告舉證證明維持轉售價格行為具有“排除、限制競爭效果”。[24]同意該邏輯的判決有第二部分提及的案例1至案例7，體現學者觀點的文章有：參見丁文聯：《限制最低轉售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第64頁；參見黃勇、劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，載《社會科學》2013年第10期，第89-91頁；參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協議分析模式觀探微——評裕泰公司與海南省物價局行政處罰糾紛案再審行政裁定書》，載《競爭政策研究》2021年第3期，第72頁。上述邏輯看似自洽，但是其內部以及外部均存在可質疑之處。

在邏輯內部，其錯誤在于邏輯前提出現偏差。正如前文所述，《反壟斷法》第13條第2款對壟斷協議的定義只包括“排除、限制競爭”但并未提及效果。差之毫厘謬以千里，可能由于“效果”二字容易讓人聯想到“后果”，法院在此見解下對該要件的考察已經不僅僅局限于“負向競爭效果”，而是轉而考慮“凈反競爭效果”（net effect）。[25]“凈反競爭效果”意指促進競爭效果以及反競爭效果平衡考量后得出的綜合效果，參見蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，載《清華法學》2017年第5期，第165頁。在邏輯外部，其錯誤在于徹底架空了《反壟斷法》第15條，構成嚴重的法律適用錯誤。正如上文指出，《反壟斷法》第15條第2款實際上對壟斷條件作出了條件限制。這意味著，對協議積極效果的考慮不是簡單的考察是否促進產品質量或服務的提升，而是必須由被告在證明協議具有第15條第1款的作用后，繼續證明滿足第2款的限制性條件。如果延續上文的邏輯，法官僅僅需要第13條以及第14條就能對協議作出判斷。正如部分支持“合理原則”的學者自己的批評：這樣的做法，使得第15條中大部分內容成為事實上不必要的條款。[26]參見黃勇、劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，載《社會科學》2013年第10期，第84頁。

“合理原則”的支持者提出的另一有力理由是，采取“禁止+豁免”模式容易將大量有積極效果的協議認定為壟斷協議而禁止，或者加重執法與司法審查的負擔。然而，正如眾多文獻所顯示的，經濟學家到目前為止都沒有對維持轉售價格行為的性質作出準確界定，充其量認為這種協議一般對競爭具有積極與消極兩種效果。[27]參見侯利陽：《轉售價格維持的本土化探析——理論沖突、執法異化與路徑選擇》，載《法學家》2016年第6期，第79頁；參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第20頁。因此，決不能輕易的說維持轉售價格行為帶來的積極效果容易被忽視，就應該采用“合理原則”對協議的凈反競爭效果進行分析，而拋棄《反壟斷法》第15條早已設定好的壟斷協議豁免框架。否則，這一理由也可以很輕松的從反面推導：由于維持轉售價格協議對競爭經常具有消極效果，采取“合理原則”模式容易導致大量具有反競爭效果的協議被實質豁免，損害市場競爭。這種擔憂在事實上也是有支撐的，2009年就有學者統計了美國法院10年間適用“合理原則”審理的反托拉斯法案件，在全部222個案件中，法院以原告無法證明反競爭效果為由駁回了215件，剩下7件中僅有1件法官最后認為積極效果高于消極效果。[28]See Michael Carrier, The Rule of Reason: An Empirical Update for the 21st Century, 16 George Mason Law Review 827, 827 (2009).可見，這支持者提出的這一理由無法回避的質疑在于：如果協議事實上對競爭具有更強的消極效果，采取“合理原則”無疑更容易發生“假陰性”事件。

還有學者給出了其他理由，即維持轉售價格帶來的消極效果主要是引起品牌商或經銷商的橫向壟斷以及濫用支配地位的行為，而橫向壟斷和濫用支配地位的行為通過相關制度已經可以得到解決，以此為由對維持轉售價格進行禁止顯得因噎廢食。[29]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第154-155頁。筆者認為這一理由并不成立。首先，《反壟斷法》第1條就指出，該法的目標不僅是“制止”也是“預防”壟斷行為，因此對于有嚴重限制競爭效果的橫向壟斷協議，采取更嚴格的法律措施是應然的。其次，在寡頭壟斷結構的市場上，寡頭們要達成橫向壟斷協議可以通過一致行動（concerted practices）完成。這種缺少書面協議的橫向壟斷行為具有較強的隱蔽性。因此，如果放任維持轉售價格行為的存在，執法機關就必須花費更多的成本來發現隱藏的橫向壟斷行為。與其讓執法機關在橫向壟斷已經產生危害后再花費大量成本來解決，倒不如對維持轉售價格行為嚴加限制。最后，從邏輯上來看，一個行為的消極效果可以被另外解決也不代表該行為就不需要法律規制。例如，實施排他性濫用行為的最終目的往往是剝削性濫用行為，后者在《反壟斷法》中已經有法條規制的同時并不影響對前者的嚴格禁止。

綜上，對于維持轉售價格行為應當采取何種分析模式這個問題，不愿意在兩條道路中選擇，而是在現行法框架下強行融入“合理原則”的方法與現行法嚴重沖突。

（二）“合理原則”并不適合我國現實情況

既然在現行法下融入“合理原則”不具備可能性，是否可能全面修訂《反壟斷法》將其采納？應當承認，“合理原則”本身并沒有重大缺陷，只是相比較于“禁止+豁免”模式，其適用上的特點不值得推翻現有框架去追求。

1. 經濟學分析將提高執法成本

由于“合理原則”要求執法機關與原告承擔維持轉售價格行為對競爭起到消極效果的舉證責任，而這種消極效果又很大程度上取決于對數據的微觀經濟學分析，這對執法機關提出了比較高的要求。

從執法時間上來看，詳細的微觀經濟學分析無疑需要消耗執法機關更多的時間。筆者以“食派士案”“奶粉案”“奔馳案”“海爾案”“美敦力案”“公牛案”五家企業被反壟斷執法機關查處案件為例，對經濟學分析對執法時長的影響進行展示。[30]需要說明的是，后四個案件涉及的是維持轉售價格行為，但是第一個案件涉及的是濫用市場支配地位。原因在于，我國執法機關在實踐中并沒有對維持轉售價格行為采取過詳細的經濟學分析，因此沒有針對性的比較對象。但是，濫用市場支配地位行為與實施縱向壟斷協議具有密切聯系，后者常常是前者的載體。因此二者在接受經濟學分析時考慮的內容常常有重復性，對執法時長的影響具有可參考性。

表三 是否采取經濟學分析對調查時長的影響

從表格中可以很清楚的看出，執法機關目前對維持轉售價格行為的調查時長一般在150-280天之間，而被稱作“教科書式”行政處罰決定[31]該案行政處罰決定書一經公布，即有網友因其內容涉及大量經濟學分析而稱之為“教科書式反壟斷”。參見《食派士實施“二選一”被處罰，為何被贊為“教科書式反壟斷”？》，載澎湃新聞網2021年4月14日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12181602。的食派士案卻花費了569天，在時間長度上幾乎是前者的2-3倍。誠然，花費更多的時間可以有助于對案件進行更深入的調查，從而可能得出更加準確的定量以及定性判斷。然而，單位案件的執法調查時長對捉襟見肘的地方執法力量而言是有重大影響的。[32]有學者曾經通過各種新聞介紹或訪談總結了部分省市反壟斷執法人員數量，情況較好的直轄市編制人數在30人以內，情況一般的省級反壟斷機關編制人數在10-20人，也有一些省級反壟斷機關編制人數不足10人。參見劉旭：《我國到底需要多少多少反壟斷執法編制？》，載微信公眾號“紹耕的競爭法冷思考”，2020年2月12日。在目前各地方反壟斷執法人員人數不足的情況下，對其中一個案件進行過長時間的調查，也顯然會導致其他案件的調查受到影響。根據該學者介紹，江蘇省2019年結案的4個案件需要的辦案周期大約為1年，極少數超過2年。如果其中一個案件的調查時長達到560余天，其擠占其他案件調查時間的可能是非常大的。在反壟斷案件不斷增多，反壟斷執法編制短時間無法快速提升的階段，在一種類型案件中花費如此長的時間去進行經濟學分析，筆者認為總體上對維護我國市場競爭和消費者福利是弊大于利的。

其次，對案件進行深入的經濟學分析，可能需要聘請專門的經濟學家介入，這又進一步提高了執法成本。雖然在食派士案的公開信息中，上海市場監管局沒有公開過聘請經濟學者的情況，但是上海市市場監督管理局反壟斷執法專家庫成員徐明妍博士在接受采訪時表示：“在反壟斷公共執法和私人訴訟中，原被告舉證福利損失，也有可能會請經濟學家來建模型，看對消費者的福利損失如何。”[33]《食派士實施“二選一”被處罰，為何被贊為“教科書式反壟斷”？》，載澎湃新聞網2021年4月14日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12181602。可見，經濟學家介入反壟斷執法是一件非常常見的事情，甚至該專家庫就是上海反壟斷執法隊伍聘請參與執法分析的主要渠道。此外，由執法機關進行詳細的經濟學分析得出的處罰決定并不代表一定是準確的，其結論一樣會遭受到質疑。[34]限于篇幅，本文不再對質疑內容進行展開。可以參見周照峰、沙俊成：《關于“食派士”因二選一被處罰一案的兩點疑問》，載微信公眾號“律商觀點”，2021年4月21日。雖然采取“禁止+豁免”模式得出的結論一樣可能遭受反對者的挑戰，但是該模式下對維持轉售價格行為承擔舉證責任的一方是被告（被調查人），由其提交經濟學分析報告至少使得經濟學方法的選取對被告的正當性不會遭受質疑。

表一 有關維持轉售價格協議的案例匯總

2. 可能熄滅反壟斷訴訟熱情

《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”根據全國人大常委會法制工作委員會作出的說明，該條文中的民事責任的主要特點就是：等價、補償為主。[35]參見全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第316-317頁。可以推斷，《反壟斷法》對民事損害賠償采取的仍然是一般侵權法意義上的“填平規則”，而并不包括懲罰性賠償，因此受害人最終能夠取得的賠償數額往往不足以覆蓋其真正的損失。導致這個結果的原因包括，受害人對某些損失無力舉證；或者，一些損失無法被證明具有法律上的因果關系而無法賠償。試想，在能夠證明經營者實施壟斷行為具有違法性的前提下，要證明自己的損失尚且如此困難。如果采取“合理原則”，則進一步會對原告舉證維持轉售價格行為的違法性提出更高的要求，最終導致原告面對雙重舉證困境，更加難以取得賠償。

若采取“合理原則”，在違法性舉證層面，由于原告要證明被告的行為對競爭具有消極效果，其必須在相關市場的競爭程度、經營者的市場支配力、經營者行為的主觀目的等方面進行舉證。這就涉及到對市場競爭狀況數據、涉案企業相關產品的銷售合同、零售數據等一系列資料的掌握。對于一個企業而言尚有困難，更遑論一個消費者自己就維持轉售價格行為提起訴訟，要完成舉證幾乎是沒有可能性的。例如，本文收集的6個民事訴訟案件中僅案例1中原告獲得賠償，且與其主張的13 86.93萬元相比法院僅支持了其中53萬元。從金額上看，取得的賠償無法填補原告因案件喪失的營業收入以及為訴訟付出的律師費和時間成本。反壟斷訴訟與一般侵權訴訟相比，時間上本就更為漫長，如果原告又要面對如此高的證明成本，將很大程度上打擊其進行訴訟的信心。事實上，從2008年至2020年，全國受理的897件反壟斷訴訟案件中[36]參見《2008年至2020年，全國各級法院受理各類壟斷民事案897件》，載中國新聞網2021年9月27日，https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/09-27/9574877.shtml。，原告取得勝訴的比率恐怕不超過3%。[37]參見劉旭：《對我國反壟斷訴訟實踐的9+1點補充介紹——從最高人民法院知識產權庭2021年9月27日發布的部分反壟斷典型案例談起》，載微信公眾號“紹耕的競爭法冷思考”，2021年9月27日。究其原因，恐怕與反壟斷訴訟中原告在舉證能力上普遍處于劣勢這一事實脫不開關系。

綜上，在我國沒有像美國反托拉斯法一樣為反壟斷訴訟設置三倍賠償以促進私人執法的前提下，采取“合理原則”加重原告的舉證負擔會在很大程度上熄滅反壟斷訴訟熱情。

3. 消費者會承擔更大的價格負擔

雖然維持轉售價格行為造成的主要危害是成為品牌商達成橫向壟斷的手段。[38]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第155頁。但是，也有實證分析顯示，維持轉售價格行為常常會導致商品或服務的零售價格上漲。在歐盟《縱向限制競爭行為指南》中就指出，協議最終會提升產品價格，進而損害消費者利益。[39]See European Commission, EU Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints, 10.5.2010 SEC (2010) 411 final, para. 224.有學者對廣泛采用維持轉售價格協議的行業進行實證調查，結果發現在涉及服裝、家用電子設備、酒精、化妝品、一般醫療產品等諸多行業內，采用維持轉售價格行為最終都導致了零售價格的上升。[40]參見郁義鴻、管錫展：《產業鏈縱向控制與經濟規制》，復旦大學出版社2006年版，第205-211頁。甚至，有學者統計了美國對待轉售價格維持行為司法態度變遷前后白酒以及其他商品價格的變化，發現這場自然實驗的結論是維持轉售價格協議是無效率的。在商品從維持轉售價格協議中解綁之后，消費者節約了大量的價格成本。[41]參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第21頁。此外，轉售價格行為還會排除同品牌內零售商之間的價格競爭，導致消費者無法享受到更低的價格。在限制最低轉售價格后，有一部分無效率的零售商因此得以生存，但也因此阻礙了有效率的零售商進入市場。[42]See European Commission, EU Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints, 10.5.2010 SEC(2010) 411 final, para. 224.在美國聯邦貿易委員會于2000年與多家唱片公司達成的和解協議中指出，這些企業在美國唱片市場的份額高達85%，年銷售額達到150億美元，其中通過轉售價格維持就向消費者多收了4.8億美元。[43]See Federal Trade Commission, Record Companies Settle FTC Charges of Restraining Competition in CD Music Market, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2000/05/record-companies-settle-ftc-charges-restraining-competition-cd.可見，實施維持轉售價格在事實上對消費者的價格壓力會造成巨大的提升。

由于“合理原則”的使用，事實上在我國絕大多數的維持轉售價格行為在法院得以豁免，因而上述潛在危害將會變為現實危害。有學者指出，由于我國《反壟斷法》起步較晚，許多企業沒有強烈的反壟斷合規意識，甚至在某些行業長期存在著維持轉售價格的行業共識。相比起美國，即使美國聯邦最高法院對維持轉售價格行為采取了“合理原則”，由于美國企業采取該行為的市場占比較小，對消費者的影響仍然不是很大。然而，由于我國長期對維持轉售價格行為的不重視，導致相當多的企業利用維持轉售價格協議，抬高產品價格，最終損害了消費者的利益。[44]參見王曉曄：《轉售價格維持的反壟斷規制適用“合理原則”之批判》，載《法商研究》2021年第1期，第49頁。有學者尖銳地指出，在美國長期不敢實施最低轉售價格的企業，例如強生，卻在中國市場上長期以白紙黑字的形式將維持轉售價格行為大行其道，損害消費者利益，回避市場競爭。[45]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規制限制最低轉售價格協議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產權與競爭法研究》（第2卷），知識產權出版社2014年版，第259頁。

綜上，在我國市場主體的合法競爭意識還沒有完全形成，市場自我糾偏能力比較差的情況下，[46]參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第30頁。采取“合理原則”會導致大量維持轉售價格行為活躍在市場上，進而抬高產品價格，最終使消費者背上沉重的價格負擔。

（三）“禁止+豁免”適應我國執法與司法的實際

無論是在現行法下融入“合理原則”或是全面修法采納“合理原則”作為分析模式都不足采。“禁止+豁免”模式仍然是我國執法與司法實踐的最佳選擇。

1. 《反壟斷法》以維護經濟行為自由為目標

無論是哪一種分析模式，都強調壟斷協議具有排除、限制競爭作用。要確定我國究竟該采取哪一種模式，就應該深入的分析不同模式背后所代表的觀念差異。

美國反托拉斯法中，對于各種類型協議限制競爭的程度審查可以粗略的分為三級：其中一級是“赤裸裸的”限制，這種程度被認為是對社會幾乎沒有效益的，因此適用“本身違法原則”；另外一級是“附屬性”限制，這種限制一般被認為是對社會有積極效益的限制，只有對于協議所涉及的市場進行詳細的調查，并給予被告廣泛的抗辯事由之后才能作出決定，適用“合理原則”；最后一級，是在上述兩級之間，尚且沒有充分的證據表明這類協議對市場的效益是積極的還是消極的，因此也必須適用“合理原則”對協議的限制競爭效果進行充分考量。從上述這三種分級中，我們可以體會到，美國反托拉斯法的一項重要任務在于，衡量經營者之間的協議對社會效益和成本的影響。[47]參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策》，許光耀譯，法律出版社2009年版，第208-209頁。這實際上意味著，美國反托拉斯法更多關注的是限制競爭所導致的后果，特別是對市場價格的影響，并以此作為衡量協議限制競爭效果的依據。

作為對比，歐盟法對于排除、限制競爭的理解則完全不同。《歐盟職能條約》第101條第1款對壟斷協議的定義中提到“一切具有排除、限制競爭目的或效果”，但并沒有對這一概念進行規定，而是留待法院在司法實踐中給出回應。正如歐洲法院在“ICI訴歐共體委員會”“Suiker Unie訴歐共體委員會”等案件中提到的那樣：“協同行為的本質是在以彼此間的合作替代競爭風險”[48]See Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities. - Case 48-69[1972] ECLI:EU:C:1972:70, para.64.“根據《歐洲經濟共同體條約》的基本思想，每個企業皆須獨立地決定，獨立地考量其在共同市場上推行何種策略……與之相抵觸的是，企業間的直接或間接的接觸行為，如果行為的效果或目的是在于影響現有的或潛在的競爭的話。”[49]See Joined cases 40 to 48, 50, 54 to 56, 111, 113 and 114-73, Co?peratieve Vereniging "Suiker Unie" UA and others v Commission of the European Communities. ECR 1975-01663, ECLI:EU:C:1975:78, para.173.可以看出，歐盟競爭法的關注點首先不在于行為對市場造成的結果，而在于對經營者經營自由的影響。在歐盟法看來，市場競爭首先建立在經營者的經濟行為自由基礎上，只有企業享有這項基本自由，才有可能依據自己對市場的理解，為追求利益最大化的目標采取不同的經營決策，最終形成繁榮的市場競爭圖景。這和《歐盟職能條約》第101條第1款提及的成員國之間的共同市場目標不謀而合，也進一步證明了法院對排除、限制競爭的理解與立法者的本意是一致的，也即禁止企業、政府通過限制企業的經濟行為自由來取代分散決策帶來的風險。[50]European Commission, Communication from the Commission-Notice-Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance), OJ C 101, 27.4.2004, p. 97-118, para.15.

《反壟斷法》第二章同樣沒有對“排除、限制競爭”作出具體規定。但是全國人大常委會法制工作委員對《反壟斷法》第1條立法目的進行的說明表明：反壟斷法維持競爭環境即對競爭機制的保護。市場經營者與消費者通過分散決策以及相互間作用，合理分配著市場資源，由此提高經濟效率。反壟斷法并非對個別競爭者的保護，其著眼于全體競爭者的經濟行為自由，以防個別競爭者通過限制手段操縱價格或強加交易條件。[51]參見全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《〈中華人民共和反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第2頁。從此處基本可以看出，立法者對于《反壟斷法》內核價值的理解與歐盟法院基本保持了一致，即“保護多個經營者的經濟行為自由，不允許個別經營者利用其市場力量操縱價格或者強加其他市場條件。”這就意味著，我國《反壟斷法》一樣立足于保障經營者經濟行為自由的目標，禁止限制經營者自我決定的行為，確保分散決策機制在市場中正常運行。

有觀點認為，壟斷協議限制經營自由的觀點與協議的內在約束性不相容，不足以替代競爭損害標準。[52]參見蘭磊：《縱向限制評判標準之限制經銷商自由說駁論》，載《北方法學》2021年第3期，第79-81頁。筆者對此的回應是，該觀點誤解了歐盟競爭法對于維護經營自由的本意。協議確實具有內在的約束性，但經營者本應享有與轉售對象商定轉售價格的自由，維持轉售價格協議卻剝奪了其商定轉售價格的自由。中、歐對于壟斷協議的規制都著眼于通過維護經濟行為自由以促進市場競爭，這并不意味著直接以限制經營自由作為競爭損害標準，而是將限制經營自由的協議統統納入執法射程，經過《反壟斷法》第15條的檢驗之后，符合豁免條件的協議依然可以運作，不符合豁免條件的自然因為具有損害市場競爭的可能而被禁止。

在對比美、歐、中三地對于反壟斷法目標的異同后，筆者認為，在中國法與歐盟法的視角下，法院對于經營者提出的抗辯理由的采納，等同于對限制經營者經濟行為自由的認同，而經濟行為自由又是企業在市場經濟環境下經營最為基礎的內容，因此對于抗辯理由必須進行非常嚴格的審查。要確認限制行為不僅促進了效率提升，使得消費者能夠分享由此帶來的利益，并且不會因此導致企業能夠消除市場上的大部分競爭，也即滿足《歐盟職能條約》第101條第3款或者《反壟斷法》第15條第2款的內容。

2. “禁止+豁免”模式更具有可操作性與可預測性

按照“銳邦訴強生案”判決中的說明，對維持轉售價格行為是否有排除、限制競爭效果的考量，應當圍繞四個方面進行：市場結構、市場地位、行為動機以及行為效果，也稱為“實質效果衡量”。[53]參見丁文聯：《限制最低轉售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第61頁。然而，法院在判決中并未說明為何選擇這四個方面進行考察，甚至也沒有論證過這四個方面與限制最低轉售價格之間的因果聯系，這一點已經受到學者的批評。[54]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規制限制最低轉售價格協議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產權與競爭法研究》（第2卷），知識產權出版社2014年版，第272頁。雖然本案的判決書曾經反復修改12稿，[55]參見張舟逸：“對話主審法官丁文聯”，載《財經》2013年第22期（2013年8月11日）。主審法官聽取了包括經濟學家在內的諸多專家的意見，才最終決定采納這四個要素對本案限制競爭效果進行考察。但是，這樣的標準畢竟并非由法律制定，而是在個案中由法官根據各方意見憑借職業素養與專業知識認定的。正如主審法官在文章中所述：“在這個分析框架中……法官應主要關注那些對市場競爭產生實質性影響的市場效果，而可以過濾掉那些對市場競爭產生非實質性影響的結果……原告應對被告實質性損害競爭承擔舉證責任，但法官可以根據具體案情把握證明標準。”[56]參見丁文聯：《限制最低轉售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第64頁。可見，這樣的分析框架并不具備普遍適用性，而是法官根據個案的情況靈活掌握的。然而，由于本案被選取為公報案例，在后續的維持轉售價格案件中，各法院在分析限制競爭效果時紛紛套用了該框架而未見根據個案有所調整。必須說明的是，即使后續各法院在個案中調整了分析框架，也不能說明這樣的分析模式是完全客觀公正的，仍具備很大的隨意性。且該分析框架未經過立法程序考察，不具備相當的民主程度。

相反，采取“禁止+豁免”模式，使得對維持轉售價格行為的司法審查，回歸《反壟斷法》第15條的框架之內，既能夠完成司法審查向立法設計的回歸，使得法院在分析時更有可操作性，而非自顧自地尋找個案中影響“實質效果”的因素。同時，也能讓經營者在簽訂維持轉售價格協議時可以有效預測該協議是否屬于被禁止的行為。首先，經營者可以根據第15條第1款所列情形考察訂立維持轉售價格協議是否有助于改善生產或銷售，提高效率。例如，中小企業可能通過訂立限制最低轉售價格協議，以提高或維持自己的競爭力，改善市場競爭環境。值得一提的是，比起《歐盟職能條約》與美國反托拉斯政策，《反壟斷法》第15條第1款還包括了節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的非競爭政策考量。其次，反壟斷法對競爭的維護與消費者福利是一體兩面的考量。因此，經營者還必須能夠證明協議對于消費者是有好處的。這種好處不僅包括產品價格上的福利，還可以是產品的質量或是新品種，甚至是消費者因新產品的開發可以獲得更大范圍的服務保障。[57]參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學出版社2007年版，第99-100頁。最后，經營者必須證明協議限制競爭程度不會排除市場上大部分競爭。一方面，這也是對協議消極效果的考量；另一方面，也體現了中國與歐盟都對維持市場競爭狀態更為看重。即使協議能夠被證明帶來重要的積極效果，但如果會導致市場份額被大量排除，那么也不符合反壟斷法所追求的目標。

從上述分析可以看出，采取《反壟斷法》第15條所規定的豁免框架，可以更有條理地對案涉協議是否符合豁免條件進行審理，以避免法院在每個案件中尋找結論并不穩定的經濟學分析，也可以避免法院困于缺少法律規定而將維持轉售價格行為違法性的舉證責任分配給原告的情況。

四、《修正草案》中壟斷協議分析模式的問題和出路

對壟斷協議的分析采取“禁止+豁免”模式，是在對比既有法條體系以及實際適用情況下作出的應然抉擇。然而，兩種分析模式的沖突如果需要徹底解決還有賴于立法層面作出明確規定。本次《修訂草案》的內容對第二章的結構有了一定的調整，試圖緩解目前對維持轉售價格行為在執法與司法上的分歧，積極的地方主要體現為將壟斷協議的定義提前至本章第一條并獨立成文，試圖解決司法實踐中關于縱向壟斷協議到底是否應當具備“排除、限制競爭”要件的爭議。

但相比2020年的公開征求意見稿以及現行法，《修訂草案》在禁止縱向壟斷協議條中添加了第2款：“對前款第1項和第2項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。條文起草者或許認為，當下的分歧主要體現在對“排除、限制競爭”這一構成要件的舉證責任分配上，由于法院將舉證責任分配給原告，才導致執法與司法的沖突。然而，舉證責任僅僅是矛盾的表象，根本上的問題是對維持轉售價格行為分析模式的不同理解。《修正草案》對舉證責任倒置的規定，不僅導致壟斷協議分析模式的混亂，還可能影響新設條文的運作。

（一）第17條第2款破壞了現有結構

前文已經說明《反壟斷法》不論是在立法結構、立法目的或者在執法實踐中，始終與《歐盟職能條約》一樣，對待維持轉售價格行為采取了原則上禁止，僅在經營者能根據第15條完成豁免條件的舉證之后才能例外予以豁免的模式。這樣的分析模式，自然需要執法者與法官在適用《反壟斷法》時，將目光在第14條與第15條之間流轉，而不可能僅僅根據第14條就能完成判決。如果法官僅僅依靠第14條進行判決，引入“合理原則”進行分析，就不得不在個案中尋找合適的經濟學分析模式。且不論是否各法院是否都有能力進行經濟學分析，僅就經濟學分析的結論而言，不同的經濟學家都有可能拿出大相徑庭的結論。美國法官伊斯特布魯克表示，運用“合理原則”對案件進行的經濟學分析，很多情況下內容是空洞的。即便法院能夠請來諸多經濟學家，并輔以豐富的數據，對于同一個案件經濟學家也未必能得出相同的答案。因此，經濟學家雖然可以對一個案件的經濟分析有不同看法，但法官卻必須就相類似的案件得出相同的答案，否則法律的適用就沒有可預期性可言。[58]See Frank H. Easterbrook, Limits of Antitrust, 63 Texas Law Review 1, 1-12 (1984).

以此為前提觀察《修正草案》第17條第2款的內容，很容易發現其中的問題。筆者認為，新增條款規定舉證責任倒置，使得法院在適用《反壟斷法》時目光又停留在了第17條。對于一心想適用“合理原則”的法官，完全可以根據第17條第2款，要求被告證明協議不具有“排除、限制競爭”效果，并根據被告提交的證據，在個案中如同“銳邦訴強生案”一樣，選定數個對案涉市場競爭有“實質效果”的因素進行分析，得出協議的積極效果與消極效果之間的比較。一方面，該條在“排除、限制競爭”后增添“效果”二字與《修正草案》第15條對壟斷協議的定義不相符，有意地將“合理原則”所注重的社會效率和成本考量作為唯一判斷依據；另一方面，《修正草案》第20條（《反壟斷法》第15條）因第17條第2款的出現更有可能被架空。

在現階段，因為《反壟斷法》第14條并沒有加入舉證責任倒置的條款，法院仍然有機會堅持“禁止+豁免”的分析模式。一如“海南裕泰案”中最高院對于《反壟斷法》本身的堅守：“反壟斷執法機構經過調查證實經營者存在上述兩種情況，即可認定為壟斷協議，無須對該協議是否符合‘排除、限制競爭’這一構成要件承擔舉證責任。當然，這種認定是可以由經營者通過提交證據進行抗辯予以推翻的。參照《反壟斷法》第15條中經營者對豁免情形舉證責任倒置的規定，即使反壟斷執法機構通過調查確認存在縱向壟斷協議的事實，經營者還可以提交證據證明其簽訂的協議不符合‘排除、限制競爭’，或者屬于《反壟斷法》第15條規定的豁免情形以此主張對其不適用《反壟斷法》第14條的規定。”[59]海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價局其他不正當競爭行政糾紛再審行政裁定書，(2018)最高法行申4675號。保持現有條款結構，雖然無法一錘定音地解決關于分析模式的爭議，但始終屬于法律解釋論的范疇。即使一審、二審法院誤解了《反壟斷法》的本意，采納了“合理原則”進行分析，最高法院仍然有機會通過再審改判，回歸“禁止+豁免”分析模式。一旦如同《修正草案》對第17條第2款進行修訂，“排除、限制競爭效果”這一要件將徹底架空豁免條款，造成分析模式的混亂。

基于上述理由，筆者認為在《修正草案》新一輪的修訂中，應當將目前《修正草案》第17條第2款刪去。

（二）第18條存在適用困難

《修正草案》第18條新增規定：“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”其禁止的行為在學理上一般稱之為“軸輻協議”，即處于上下游兩端的經營者，利用其中一端為“軸心”，達成另一端上與其他經營者之間的橫向共謀。在采取品牌商與經銷商模式的分銷市場上，由于維持轉售價格協議的驅動，處于下游的經銷商之間更有動力達成橫向壟斷協議或一致行動。對于軸輻協議的構成，一般需要著重考察是否存在橫向共謀，用更加形象的比喻則是審查是否存在“輻緣”（rim）。

不論是中外執法地區，固定價格、固定數量、劃分市場等橫向協議都是被嚴格禁止，經營者也幾乎不可能反證推翻違法推定的形式。那么，在以維持轉售價格作為“輻條”，促成固定價格的“輻緣”的情況下，不論依據《修正草案》第16條或是第18條，都應該被嚴格禁止。然而，第17條第2款的出現，反倒給了經營者一絲喘息的空間。原因在于，盡管目前為止對于“軸輻協議”的定性仍然存在爭議，有不少意見認為“軸輻協議”就是橫向壟斷協議但也存在一些意見認為“軸輻協議”是一種縱向協議與橫向協議的疊加。即使是認為“軸輻協議”就是橫向壟斷協議的學者，也同意在“軸心”組織、促成或參與軸輻協議達成的案件中，應當認可存在橫向協議以外的縱向協議。[60]參見焦海濤：《反壟斷法上軸輻協議的法律性質》，載《中國社會科學院研究生院學報》2020年第1期，第29-30頁。如果堅持“禁止+豁免”模式，那么在以維持轉售價格協議為手段，組織下游經銷商達成橫向協議的“軸輻協議”案件中，可以對兩種協議采取一貫的分析思路下進行審理。然而，《修正草案》第17條第2款引導著法官對維持轉售價格協議適用“合理原則”進行分析，使得經營者可能可以通過聘請大量經濟學家出具經濟學分析，誤導法官認為其達成的維持轉售價格協議不是促成軸輻協議的因素，或者軸輻協議本身不具有排除、限制競爭效果，從而達到協議豁免的最終結果。若果真如此，那么《修正草案》第18條很有可能會與第20條一樣，因為第17條第2款的錯誤引入，最終成為被部分架空的條款。

即便不考慮上述困難，采用“合理原則”同時審查維持轉售價格協議與橫向價格固定協議本就存在內在矛盾。支持“合理原則”的一大重要理由就是，縱向協議雖然限制了品牌內的競爭，但是只要存在品牌間的競爭，該行為就可以適用“合理原則”豁免。[61]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第152-154頁。然而，如果是涉及橫向價格固定協議，即使只固定了品牌間的價格，也會被視為是違法的協議，并不對是否存在品牌間競爭的情況多加考慮。上述矛盾，本身就能夠說明“合理原則”支持者對于處理壟斷協議的認識是有缺陷的。同時，這樣的矛盾也會導致《修正草案》第18條在適用時的無所適從。也即，在處理維持轉售價格導致的橫向固定價格型軸輻協議時，到底應當采取哪一種分析模式？對于存在品牌間競爭的情況，到底能否認定其不具有“排除、限制競爭效果”？

由此看來，在目前的處境下，如果不能將維持轉售價格行為的分析模式徹底回歸“禁止+豁免”，《修正草案》第18條的意義將非常有限，甚至會帶來新一輪法律適用的爭端。

（三）《修正草案》可改進之處

1. 區分“限制競爭目的”與“限制競爭效果”

就《歐盟職能條約》而言，其第101條第1款對于壟斷協議的構成要件，明確指出應當是那些“具有排除、限制競爭效果或目的”的協議才被禁止。相比而言，我國《反壟斷法》第13條第2款對壟斷協議的“排除、限制競爭”要件并不做效果與目的的區分。隨之而來的問題是：如何才能正確識別壟斷協議，不至于使契約自由遭到過于嚴厲的限制。這是在根本上決定執法行為正當性的疑問。

就此問題，歐盟給出的答案是：結合判例的經驗將協議分為以限制競爭為目的與具有限制競爭效果，前者嚴格禁止后者具體分析。歐盟將一系列在長期實踐中表明會具有限制企業經濟自由屬性，并有削弱市場競爭風險的協議認定為是以限制競爭為目的的協議。包括：固定價格、固定數量、橫向固定市場、維持轉售價格、絕對地域保護、限制被動銷售。[62]European Commission, Communication from the Commission - Notice - Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance), OJ C 101, 27.4.2004, p. 97-118, para.23.此類協議在審查時不需要行為目的、實施情況或實際效果而直接予以禁止，且在一般情況下都不可能通過《歐盟職能條約》第101條第3款豁免。而其他類型的協議，則一般需要考慮協議的部分或全部內容，結合法律、經濟以及實際情況，客觀的判斷是否具有限制競爭效果。應當承認，在實踐中執法機關或原告要證明行為具有限制競爭效果具有相當的難度。[63]參見劉旭：《中歐壟斷協議規制對限制競爭的理解》，載《比較法研究》2011年第1期，第79頁。為了緩解這種舉證困難，避免執法機關在每個涉及限制競爭效果的協議審查案件中，都陷入復雜的經濟學分析，歐盟委員會頒布了一系列集體豁免條例（block exemp tion regulations），并且制定了《協議不具有顯著限制競爭效果因而不適用〈歐盟職能條約〉第101條第1款的通知》。[64]European Commission, Communication from the Commission-Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice), OJ C 291, 30.8.2014, p. 1-4.只要協議不涉及以限制競爭為目的且競爭者的市場份額滿足協議的要求則不適用于《歐盟職能條約》第101條第1款。這意味著，這些協議原則上也符合第101條第3款，從而簡化了執法機關的舉證負擔，也避免中小經營者被卷入長期不確定的狀態之中，只有不滿足集體豁免條例以及該通知所規定的要求的企業，才需要由執法機關舉證其滿足第101條第1款的要件，并讓經營者在第101條第3款中嘗試舉證推翻。就此，歐盟競爭法上對于兩種不同類型壟斷協議審查的路徑可以用下圖展示。

圖一 《歐盟職能條約》第101條適用邏輯圖

對于應用“合理原則”對各類型協議審查的支持者而言，其對“禁止+豁免”模式很重要的反對理由在于：該模式會將許多具有積極效果的協議橫加禁止，不當地干預了企業的契約自由。對此，在梳理完歐盟競爭法對于“限制競爭效果”與“限制競爭目的”的區分處理后，我們基本可以得出結論：基于中、歐對于壟斷協議問題的契合，我國可以考慮應用歐盟在判例中累積的經驗，與我國實際狀況相結合，在未來的《反壟斷法》及配套規則中明確區分二種不同程度的壟斷協議并作出不同處理。

具體而言，首先可以在《反壟斷法》第二章對壟斷協議的定義中明確加入“具有限制競爭目的或限制競爭效果”這一要件；其次，在《反壟斷法》的條文中結合過往14年的執法與司法經驗以及其他執法地區的認識，將其中對競爭具有明顯消極效果，對企業經濟行為自由具有嚴重限制的協議類型確定為“具有限制競爭目的”的協議。對于這類協議參照歐盟經驗，推定其具有違法性并允許其在法定豁免框架下進行反駁；最后，通過國家反壟斷局以及反壟斷專家委員會依照過往執法經驗和其他執法區域的經驗，確定一般協議的“安全港”份額并制定相應的豁免條例，只要企業的市場份額滿足條件一般就推定其合法。至于不滿足“安全港”條件又不屬于明文列舉的具有嚴重限制競爭效果的協議，則需要由原告和執法機關首先證明其“具有限制競爭效果”再由被告在法定豁免框架下反駁。通過上述制度設計可以打消“禁止+豁免”模式反對者對于不當影響經營者契約自由以及財產權利的憂慮。

2. 在豁免條件中增加“必要性要件”

在《歐盟職能條約》第101條第3款中，對經營者的舉證內容有一項極為重要的要求：“該限制對取得上述效益是必不可少”，意即經營者應當能夠證明該限制競爭行為對于實現其所證明的積極效益而言是具有必要性的。通過設置“必要性要件”法院在審查經營者的豁免條件時，不需要陷入經濟學分析的泥沼，在協議的積極效果與消極效果的比較中運用定量分析方法得出結論，轉而通過審查協議的限制是否是合目的的、必要的、對競爭損害最小的。通過“必要性要件”進一步減輕了法院在審查壟斷協議時的分析壓力，使得分析更具有可操作性。

有學者認為，在《反壟斷法》第15條第2款沒有設置“必要性要件”時，也可以基于比例原則，要求經營者承擔此項證明責任。其理由謂：行政機關對協議違法性的審查與實施其他具體行政行為一樣，是依照行政權力對公民行為的一種裁量行為。在實施負擔性行政行為的過程中，比例原則是判斷公權力行使是否具有正當性的重要工具。《反壟斷法》第15條是對第13條、第14條的豁免條款，涉及到經營者通過協議限制其他民事主體尤其是消費者的民事權利。因此，執法機關對第15條的審查適用比例原則，也同樣應當要求經營者能夠證明其行為符合比例原則，才能作出豁免的決定。[65]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規制限制最低轉售價格協議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產權與競爭法研究》（第2卷），知識產權出版社2014年版，第224-225頁。筆者認為，這一觀點錯誤地將用于控制公權力的比例原則強加給了不具備公權力身份的民事主體。的確，《歐盟職能條約》設置的“必要性要件”與行政法上的比例原則具有相似性，都要求經營者證明限制的合目的性、必要性。但是，這種考量更多的仍然是從競爭政策的層面出發，考慮是否存在其他經濟上可行但限制更小的方法存在。而這種限制在性質上是私主體對私主體的限制，而不是公主體對私主體的限制，因此不屬于行政法上比例原則的適用范圍。

鑒于前文對“必要性要件”優點的論述，筆者認為《反壟斷法》第15條確實有比較加以借鑒，以進一步解決法官和執法機關在審查壟斷協議時，因缺乏可依賴的、操作性比較強的制度轉而走向經濟學分析的憂慮。事實上，2020年1月國家市場監管總局公布的《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第18條第2款曾添加“經營者還應當證明所達成的協議是實現相關情形的必要條件”這一要件，然而2021年全國人大常委會審議的《修正草案》將此項內容刪去，在實質內容上保持《反壟斷法》第15條原文。筆者認為，這樣的對比可以看出，執法機關中的草案起草者充分認識到，應在法律明文中學習歐盟競爭法，增加“必要性要件”以更好的實現壟斷協議的審查工作。但是，不知是征求意見之后有人對此提出反對意見而導致呈送審議的《修正草案》被修改，或者是審議時有委員對此提出反對意見導致該條內容被修改。總之，僅以此項要件的增刪作為切口觀察，當下立法屆、執法界、司法界、理論界對于壟斷協議的違法性審查認識仍然處在紛爭和變動之中。基于本文對中、歐對壟斷協議審查的立法實踐的對比，以及對“禁止+豁免”模式相比“合理原則”的優勢分析，筆者建議在對《反壟斷法》新一輪的修訂中，重新在壟斷協議的豁免條款中添加曾被刪去的“必要性要件”。

結 論

維持轉售價格協議的違法性審查模式在行政執法與司法審查之中的分歧。分歧在表面上是對壟斷協議構成要件、原被告舉證責任的認識不同，實質上是對“合理原則”與“禁止+豁免”模式的不同堅持。兩種分析模式背后所代表的反壟斷法目標與追求是不同的。通過對條文內容的分析得出，我國《反壟斷法》第二章脫胎于歐盟競爭法，無論是對現行法進行大改或者是通過解釋論的方法引入“合理原則”都不符合我國現實。相反，堅持“禁止+豁免”原則，不僅契合《反壟斷法》對經濟行為自由目標的追求，也使得執法機關與司法機關對維持轉售價格行為的審查具有操作性和可預見性。《修正草案》第二章對分歧的回應不僅沒有解決問題，反而加劇了條文間的緊張關系。在下一輪的修訂過程中，應當刪去《修正草案》第17條第2款的內容，并對壟斷協議作出“限制競爭效果”與“限制競爭目的”的區分，且在豁免條件中增加“必要性要件”。