過錯推定視域下民事推定效果檢視與體系臻備

蘇世偉

一、問題的提出

（一）推定討論雜糅

推定語詞復雜性不僅因為其本身語義復雜[1]羅森貝克教授也認為在民事訴訟領域，推定理論過于混亂原因在于用語不明確與概念混亂。參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第240頁。，更是在于不同學科基于性質相異的實體法同時討論該概念[2]民事法領域學者與刑事法領域學者均對此有學術成果出版與發表，前者如趙信會：《民事推定及其適用機制研究》，法律出版社2006年版；張海燕：《實體與程序雙重視角下的民事推定》，法律出版社2020年版。后者如龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期,第106-125頁；孫遠：《論事實推定》，載《證據科學》2013年第6期，第645-658頁。，導致該概念語義更加模糊。加之學者們對此各抒己見，彼此見解不一甚至出現概念沖突，更加深該理論復雜程度[3]如龍宗智教授認為推定是根據已知事實得出推定事實的法律機制或規則本身。參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期，第108頁。這與通說觀點也同時涵蓋前提事實與待證事實并不一致。張保生教授也認為推定在法院、立法機關和評論者間含義有別導致混亂。參見張保生：《推定是證明責任的中斷》，載《法學研究》2009年第5期，第175頁。，這直接導致推定本身法效果與最終構建出理論體系大不相同。這并非是邏輯推理路徑不一所致，而因推定領域未有基礎共識存在。加之民事與刑事實體法的諸多概念被舉例以佐證分析，所導致推定本身陷入不明狀態，如本文所討論的過錯推定，刑法理論下承認并遵循的無罪推定，此二概念均已被法律學習者所熟知，雖使用推定語詞，但是否完全具備推定語義則有待商榷。

囿于不同國家或地區實證法相異性，將范圍限縮至民訴學理框架下該理論也缺乏基礎性共識。通說中推定被分為事實推定與法律推定，二者的區分基點即在于是否由法律明文規定。事實推定本身范圍具有模糊空洞性，導致與相關概念的區分度不明，故在我國法語境下是否有必要保留也有探討空間。[4]事實推定內在含義能夠被細化為間接證明與表見證明。參見周翠：《從事實推定走向表見證明》，載《現代法學》2014年第6期，第116-117頁。在通說認為事實推定既有與法律推定相并列的含義，而后者又可細分為法律上的事實推定與權利推定構造下，周教授學說試圖提升用語區分度，從該點上看確有價值。以推定體系化結構為前提，對于兩種推定所產生的法效果，通說同樣認為存在差別：事實推定僅具備證明減輕效果，法律推定能夠倒置證明責任。[5]在證明角度，學者一般認為二者層面并不一致。事實推定多作為證明的方法出現，故在采用事實推定手段下，前提事實的證明代替了結論事實證明，故為證明減輕，轉移了案件提供證據的責任。可參見趙信會：《民事推定及其適用機制研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第31-32頁。法律推定由于經過立法背書，需提升證明標準。參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館2003年版，第129頁。學界自然有觀點從比較法或本土視角反對。參見傅賢國：《論美國民事訴訟法中推定對證明責任分配的影響》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法（2003年卷）》，中國人民大學出版社2004年版，第274-291頁。這一論斷看似已經成為天然公理而不容置喙，學者們的論述基于此但大多并未對此邏輯展開論述。[6]僅有少部分學者對此提出質疑，認為在民事法律推定下，其與證明責任倒置間并無因果關系。參見張海燕：《實體與程序雙重視角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第191-192頁。這并不能產生充分說服力，因法效果的差異最終體現于理論模型的差異，故應從框架角度展開論述。而學者們的論述中恰好隱去該重要環節，更加使原本不明晰的推定理論疑云密布。

（二）過錯推定法效果混亂

將視角拉近過錯推定概念本身，其一般規定條文為《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1165條，表述是“依據法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）認為過錯推定會產生證明責任倒置的法效果，但同時也認為其作為推定一類，具言之在此類條文規定中，當作為原告的被侵權人舉證證明侵害行為、損害后果與因果關系三要件后，過錯要件的舉證責任將自動移轉于作為侵權人的被告一方。[7]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國〈民法典侵權責任編〉理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第31頁。此時看似解釋了過錯推定倒置證明責任的法效果，但中間仍存理論間隙。

首先該規定擅自增加了過錯要件的證明順序。從最高院的解釋出發，在當事人未全部證明作為前提事實的侵害行為、損害后果與因果關系時，過錯要件的證明責任并未倒置，而本身三前提事實也作為要件事實出現，需要由法官自由心證，對其是否符合證明標準作出評價。此時由于證明責任并未轉換，原告首先產生證明的必要。而在三要件已然滿足證明標準后，過錯要件即行因立法規定轉換于被告方承擔。可見最高院認為此時產生轉換為舉證責任，這是過錯要件隨訴訟進程而轉換的根據。過錯要件本身依賴于侵權行為人的主觀要素，需要存在外在表現體現，一般認為侵權行為已然足夠在作為侵權構成要件之一的同時，依賴于法律規定而產生過錯要件一并證明的效果，其效果毋寧于便宜證明。[8]參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任篇釋義》，中國法制出版社2020年版，第12頁。而規定三大要件才產生舉證責任減輕效果有些過于嚴重，損害、因果關系與過錯之間僅能夠判斷損害范圍大小，而與權利侵害有無關聯性并非凸顯[9]參見吳香香：《請求權基礎——方法、體系與實例》，北京大學出版社2021年版，第88頁。，將其規定反而旁生枝節產生順序要求。此種處理無疑致使當事人程序權利受損，最高院將前提事實設定為其余三要件，這后果顯現為原告方必須先證明權利發生規范下部分要件，才能獲得推定自身的法效果。該解釋方式既無法由文義直接得出或當然得以解釋，又會過于限制當事人證明活動，似乎有越俎代庖之嫌。在個案中易引發當事人程序權利貶損惡果。[10]從實體法角度觀察或許也能夠得到該結論，程嘯教授認為過錯責任所指積極層面為有過錯可能承擔責任，消極層面為無過錯必不承擔責任，因而能夠得出過錯要件應當與其他要件置于同等地位，而不應作順序性解讀。參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2021年版，第112-113頁。由此又可增生訴訟指揮的新問題，法官掌握訴訟實施權的條件下可運用釋明權指揮訴訟進行，當事人并未按照該種順序進行證明，能否予以釋明也存疑問。而在我國學者較新的論證過程中，也并非使用該種三要件推定法，僅僅能夠憑借侵權行為要件之證成而推定過錯要件已具備，也顯示出簡化分析過錯推定理論的個案需要。[11]參見葉自強：《論推定的概念、性質和基礎事實》，載《法律適用》2021年第9期，第58頁。

其次，過錯推定制度范圍并不明確。實體法與訴訟法學者均認為該要件通常以“不能證明無過錯”、“不能證明已盡到某種義務”或“能夠盡到某種職責”表述存在。[12]實體法學者的梳理可參見吳香香：《請求權基礎——方法、體系與實例》，北京大學出版社2021年版，第92-93頁。程序法學者的梳理可參見張海燕：《實體與程序雙重視角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第123-124頁。通過梳理《民法典》中規定并結合最高院及人大常委會法律解讀意見，梳理得到9種“類似過錯推定規范”。基于條文法效果觀察，這些條文并非均屬過錯推定制度，從中混雜了若干條證明責任倒置規范。由于證明責任倒置屬于證明責任分配層面，而推定本身應作為分配之后的減輕層面，從法效果出發二者并不能予以混淆。并正是由于該種混淆，才使得過錯推定佐證證明責任倒置得以具象化，故應當結合具體規范予以明晰。

表一 現《民法典》中類似過錯推定責任

二、過錯推定制度法理探尋

由于過錯推定內容繁雜，學界爭論的諸多不明確觀點看似與法律推定理論相容，實則反之會產生排異反應，故并無法進一步整體佐證法律推定能夠倒置證明責任這一公理，反而對于該邏輯正確性也應予以懷疑。正如該制度產生原因為當事人雙方實質公平不一致，在實踐中證明行為人主觀過錯難度較大致使受害人無法得到救濟，故在程序運行上設法補救。[13]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國〈民法典侵權責任編〉理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第30頁。在討論程序利益如何實現之前，應當厘清立法試圖創設該規定的法效果。

（一）制度規定構架分析

1. 立法溯源下規范梳理與目的解析

過錯推定原則在我國首次出現為《中華人民共和國民法通則》第117條，為在立法模式上兼顧“一般條款”與“列舉式”的平衡。[14]參見[德]布呂格邁耶爾：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，朱巖譯，北京大學出版社2009年版，第28頁。現《民法典》體系下過錯推定制度承繼于原《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），并且僅對條文序號作出修改，實質意涵未生變動。然從比較法角度分析，過錯推定在傳統大陸法系國家或地區侵權責任法中多數未予規定[15]其他國家或地區條文參見[德]布呂格邁耶爾：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，朱巖譯，北京大學出版社2009年版，第264-320頁。主要有《歐洲侵權法原則》《歐洲民法典共同參考草案第六編》《瑞士侵權法草案》《法國侵權法草案》。《德國民法典》也未規定。參見臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第732-746頁。，并在制定《侵權責任法》前所請德國專家制定建議稿時也并未規定相對應概念。[16]建議稿參見[德]布呂格邁耶爾：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，朱巖譯，北京大學出版社2009年版，第3-18頁。然在《奧地利損害賠償法草案》第13 19條規定過錯推定并將其認定為證明責任倒置而并非證明減輕。[17]《奧地利損害賠償法草案》第1319條：“如果其他規定，受害人必須負擔證明所有請求權的前提。受害人與加害人處在一個法律上的特殊關系中，并且受害人可以證明加害人所控制的領域具有瑕疵的，加害人必須證明其已經盡到了必要的注意。受害人主張因不履行法律行為或者法定的義務而遭受的損害賠償，加害人必須證明其已經盡到了必要的注意或者其不存在過錯。”從立法的框架結構角度深究，奧地利法僅有該制度的總則性規定，與我《民法典》采用“總-分”模式框架構建并不相同。相比而言，我國臺灣地區“民法”與大陸立法無論從條文框架內容或立法目的上觀察均較為相似，如其總則規定于第184條第2款：“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”具體適用范圍上也頗為相近。[18]我國臺灣地區“民法”在法定代理人責任（第187條）、雇用人責任（第188條）、動物占有人責任（第190條）、工作物所有人責任（第191條）、商品制造人責任（第191條之1）、動力車輛駕駛人責任（第191條之2）、危險制造人責任（第191條之3）中具體實現過錯推定的適用。我國與奧地利法不同之處在于我國將過錯推定界定為推定結構加倒置證明責任法效果，而奧法直接規定倒置證明責任效果，未通過推定結構。雖法效果上合致，但立法進路相異。

2. 現代型侵權解決之立法目標

損害賠償觀念的社會化促進了現代侵權責任法逐步發展。影響到歸責原則上，在原有過錯責任基礎上演化出無過錯責任，并影響我國過錯推定制度產生。我國在過錯責任與無過錯責任二分的基礎上構建起過錯推定制度，實則是軟化二者適用嚴格性所致。在堅持過錯原則的適用范圍內，構建過錯推定制度以加重侵權行為人責任，使被侵權人獲得有利訴訟地位。可見該制度試圖構建貫穿于實體與程序的法效果，核心機能立足于對訴訟不利地位的被侵權人形成實質救濟，對偏在型訴訟本身特點予以后天補正。最高院也同樣認為，過錯推定責任作為過錯原則下的特殊適用，目的為建立起一套多層次多元化的歸責體系以靈活指導司法實踐。由此看來，該制度產生前提原因為當事人雙方因所處地位無法保證實質公平，作為證明行為人主觀過錯難度較大致使受害人無法得到救濟情況下的程序法補救措施而出現，故也需要法律明文規定以界定適用。訴訟法本身已準備多項武器解決該情況，推定手段即為一種。

縱使考慮到現代型糾紛解決目標上的一致性，也無法認為無過錯責任與過錯推定疊床架屋致使條文冗雜，反之該制度恰好成為我國民事立法點睛之筆。具言之，無過錯責任體系下，由于實體法要件直接將過錯剔除，在程序中具體規范的權利產生要件僅存三項，從根本上緩解了被侵權人的證明負擔。這種通過立法減少要件以調整實際負擔分配的手段固然有效，卻失于武斷。侵權法律關系中行為人一體兩面地享受權利并承擔義務，對一方權利的增加即為對他方課以額外義務，通過立法實際調整更為如此，無過錯歸責原則僅可作為例外而明文規定。正因無過錯歸責原則適用過于嚴格，大多數類型案件即落入過錯原則的調整范疇，使得過錯原則也可能適用于部分未達到高標準的偏在型事實，早期民法學界已認同相較于無過錯責任，過錯推定的法效果適用上更為靈活，因給予了侵權行為人予以提供證據證明無過錯的機會。[19]參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。究其原因，應認為僅存過錯責任與無過錯責任在歸責效果上不夠靈活與全面，這為細化過錯原則，將其二分為一般過錯原則與過錯推定提供可能，也為過錯推定制度確立了理論空間。作為過錯責任的子概念，過錯推定制度在我國確實發揮軟化歸責原則的功用，為侵權行為人就過錯要件進行否認創設可能，增加其攻防目標以保障其實體權利。

3. 舉證責任轉換立法結果之闡釋

證明責任作廣義理解可細分為主觀證明責任與客觀證明責任，通說認為舉證責任指主觀證明責任。[20]關于舉證責任與主觀證明責任是否同一有兩種觀點，其一認為：二者同一，故在證明活動進行中會產生主觀證明責任的移轉；其二認為：主觀證明責任與客觀證明責任一樣為法律預先分配，而舉證責任是主觀證明責任在具體證明活動中的具象化，故稱之為“具體主觀證明責任”，在前者體系下僅為“證明的必要”概念，可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第428-429頁。我國持后者觀點可參見胡學軍：《具體舉證責任論》，法律出版社2014年版，第77-79頁。本文遵循通說概念。我國在立法語境下均使用“舉證責任”一詞，這意指文義解釋下的舉證責任。探尋我國立法與司法解釋的用語習慣，并未出現“證明責任”字眼，而使用“舉證責任”與“舉證證明責任”二詞指代舉證責任與證明責任[21]該證明責任為狹義理解，為客觀證明責任。“舉證證明責任”使用于如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第90條、第91條、第108條，《民法典物權編解釋（一）》第14條等，由于涉及到真偽不明不利后果的判斷，其即為客觀證明責任。，雖不符合通常學理用語，但這恰好體現我國法學界逐漸接受結果層面上的證明責任概念，并與舉證行為所有意區別，故有值得肯定之處。[22]從行為意義上舉證責任到結果層面的證明責任中間需要一定時間，在現有實務理解中，仍存在將《民訴解釋》第91條認為是舉證責任體。參見最高人民法院第一巡回法庭：《最高人民法院第一巡回法庭民商事主審法官會議紀要》，中國法制出版社2020年版，第109頁。

厘清“舉證責任”語詞真正含義為探尋最高院真正法解釋意圖鋪平道路，最高院所試圖闡述過錯推定效果為在前提事實證明成立時，結論事實也即為證明。因而對方此時負擔起反證的必要。此即為以第1165條第2款為代表的“證明”含義之理解，意圖為證明行為而并非完全證明。但由于立法技術局限性，諸如第十章“建筑物和物件損害責任”中用語也多為“不能證明自己沒有過錯”，而考慮到類似規定的起源，該類實為證明責任的倒置規定。為避免更多此類誤識產生，之后在一部法典中應當予以界明。舉證責任轉換與證明責任倒置并不相同，這一混同可能是我國在學習日本大陸法系民事訴訟理論時翻譯的語詞涵義誤識，這點已被學界指出并予以認可。[23]從譯著的用語觀察，早期與近期譯著均多采用“證明責任的轉換”用語。可參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第400-401頁；[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第255頁。但考察其邏輯體系，無論是轉換還是倒置均屬證明責任分配，而分配需要憑借法規范解釋預先確定。日本語境下證明責任轉換是立法者根據實體法規定對法律要件作出分類在特別法中予以變更，絕非是在訴訟運行中發生證明責任從一方移轉為他方之結果。故立足于本土化法律語境，更多采用共識性立法語言，細化使用“證明”一詞，將第1165條第2款中“證明”更改為“舉證”，以區分過錯推定與證明責任倒置規范表述為宜。

（二）過錯推定規范本土再辨析

1. 過錯推定規范分離可行性揭示

集中于制度法效果，證明責任倒置與證明責任減輕分屬不同層次，倒置是特殊分配方法，因而仍為分配層面，而減輕已是在分配結束后調整證明難度的階段。通說觀點認為，推定含義為在案件真偽不明狀態下從基礎事實推斷結論事實的法律機制。[24]參見張海燕：《實體與程序雙重視角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第58頁。從該概念的界定中，其原理是基于推導過程實現在證明基礎事實的前提下能夠直接產生結論事實證明的效果，似乎屬于證明減輕構造，并無法直接得出推定與證明責任倒置間的必然關聯性。結合實體法中歸責原則的多樣化需求也具備保留過錯推定原則的必要，過錯推定的法效果應當依照推定理論模式也遵循證明減輕。過錯推定現有混亂因加入諸多原本為證明責任分配層面規范予以討論，將其既認為屬于推定范疇能夠使證明減輕，又會產生證明責任分配層面的倒置結果，自然有諸如最高院強加要件間證明順序等矛盾之處存在。故應當依據《民法典》中所規定的現有條文，分離證明責任倒置規范，確定真正的過錯推定規范，以提供學界論述佐證推定效果。

“真正的法律推定和從原則規范中剔除某些要素，并以相反形式使之成為例外規范的前提條件——表明了立法者的兩個完全不同的技術方法。”[25][德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第251頁。過錯推定與證明責任倒置規范難以區分，根源在于理論結構相異。過錯作為一種要件事實，被另一事實（通常為侵權行為）所推導，故在條文表述中至少會出現兩個事實，彼此并不相同。而證明責任倒置規范屬于法律直接規定具體法條中某項要件事實證明責任由相對方所承擔，可見僅能出現一種事實并不涉及第二事實。有學者提出應當借鑒法律推理中三段論結構具體解釋[26]參見洪冬英：《民事訴訟中推定的運用與規制》，載《法學》2010年第10期，第31頁。，以法律規定大前提的具體事實作為小前提，將所有的法律規范作抽象含義與具體含義的分離。這一理論好似可彌合二者理論間隙，但忽視二者因理論結構而致法效果上差異，恰為增加二者混亂程度。故判斷過錯推定即緊抓兩個事實的存在，這與倒置規范所不同。

2. 以《民法典》第1222條為模本為區分

分析比較法中現有理論，諸如“過錯推定制度”則被稱為“暫定的真實”[27]指不存在推定前提事實的無條件推定。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法 制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第459頁。反對意見認為從推定分析結構出發，其本身作為結論證明中不穩定狀態消失過程，也能夠理解為由暫定到真實。參見葉自強：《論推定的概念、性質和基礎事實》，載《法律適用》2021年第9期，第56頁。，意圖與真正的推定相區分，通常因避免用語繁雜而使用推定語詞，然并不具備前提事實，實為披著推定外衣的證明責任倒置規定，并且該理論已經用于解釋我國臺灣地區規范[28]如臺灣地區“民法”第944條所規定占有人推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有，因不具備前提事實，此時推定并非推定而為“暫定的真實”，所導致證明責任倒置的法效果。參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館2003年版，第127頁。。以過錯推定為基點發揮證明責任倒置效果從根本上能夠擺脫推定解釋論所形成的疊床架屋式構造，同時與立法目的相契合。要之，在比較法視野下，該理論并非是推定理論在實體法規范的具體化，而是證明責任倒置規范[29]我國臺灣地區有學者也指出推定與過失推定應當予以界分，事實推定是減輕證明負擔的方式，使原告本身具有較多受償機會，而過失推定是民法上例外的證明責任倒置規定。參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第14頁。，“過錯推定”其名稱僅為立法或理論的用語習慣所致。

然由于立法并不相同，這并不足以說明我國過錯推定規范不存在。從立法或司法解釋起源觀察我國規范，可發現2002年實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《原證據規定》）第4條規定了特殊侵權案件證明責任的分配，其中關于過錯要件有三項規定，分別對應醫療損害責任、飼養動物損害責任和建筑物和物件損害責任，其三者最初作為證明責任倒置規范所出現，并非過錯推定規范。2010年《侵權責任法》制定時，將該三項規定效力升格而納入實體法。其中飼養動物損害依附于動物園動物侵權責任，建筑物和物件損害責任擴充于堆放物倒塌與林木折斷責任，總體而言性質上并未產生實質變化，仍屬證明責任倒置。但其中醫療糾紛已有模式徹底改變，通過第54條與第58條規范一方面更正了證明責任分配，一方面創設了醫療機構過錯的推定前提。這即從真正意義上創設了我國的過錯推定制度，并被《民法典》第1218條與第1222條所承繼。

第1222條所規定的醫療過錯認定采用了窮盡式列舉方式，故其不應當理解為提示性條款。該條文意圖表明在被侵權人證明三項要件其一時，即可使法官推定醫療機構有過錯，此時后果為醫療機構承擔反證。[30]不同觀點認為此條文并未產生推定法效，而是過錯要件的認定因素限縮，意指除三者外無法認定過錯。參見吳香香：《民法典請求權基礎檢索手冊》，中國法制出版社2021年版，第182頁下腳注1。通過第1218條明確在醫療損害侵權責任下并非證明責任倒置，并以第1222條予以細化過錯要件的推定規則，故其為我國立法真正的過錯推定制度，并不同于其他規范。立法機關也對此使用“舉證責任轉移”這一特殊表述[31]立法機關于此使用兩種截然不同的表述方式以界明，一種是對《原證據規定》第4條第1款第8項的評價，其使用“舉證責任倒置”實為證明責任倒置，在闡述現有過錯推定規范下認為是“舉證責任轉移”，并結合“誰主張、誰舉證”法理分析，患者可通過證明第1222條存在推定醫療機構的過錯，并具體可通過專業鑒定等方式完成。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，中國法制出版社2020年版，第201頁。，并在具體適用中也明確患者證明三項要件之一后不再就醫療機構的過錯承擔舉證責任。該規定優化了最高院現有三要件推定過錯的基本認知，也為在實體法層面上分離侵權判定與損害賠償范圍認定兩大流程提供可能，降低因前提要件過多而導致推定適用的困難程度。同時，其符合推定所適用的雙事實，前提事實并不能通過三段論籠統解釋為法律要件的具象，必須予以明文列舉，否則即因不滿足推定框架排除推定法范圍。此外，在實務中第1222條所規定的具體情況暗示醫療機構程序性瑕疵過于嚴重，而會使法院產生醫院存在過錯的判斷。醫療機構也并非無防御手段，可以借助司法鑒定提出無過錯的反證。[32]司法鑒定對象通常圍繞原告的損害后果與被告醫療機構行為間因果關系及過錯程度進行，但如果為《民法典》第1222條所設定內容，鑒定機構有可能認為瑕疵過重而作退鑒處理。參見云南省昆明市中級人民法院民事判決書，（2019）云0114民初3991號。

關于部分責任主體的特殊規定作為過錯推定也存疑問，第1188條第1款后半句所采用表述為“監護人盡到監護職責的，可以減輕其侵權責任”。該條文并未使用“不承擔”表述，侵權事實因僅存在發生（承擔責任）或未發生（不承擔責任）二重情形，同樣過錯也僅有有無之分，并不涉及在侵權成立階段所謂行為或過錯的減輕。此處表述意圖實則為減輕損害賠償責任，故屬于損害范圍衡量的問題，而與過錯要件無涉，更毋寧于過錯推定制度，也不同于比較法中德日規定。[33]《德國民法典》第828條與《日本民法典》第714條對于監護人責任后果均規定為：監護人若盡監督義務或該損害必然發生時，監護人不承擔賠償責任。這并非是類似我國的減輕表述。在我國，最高院理解為無過錯責任。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國〈民法典侵權責任編〉理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第221頁。關于第1199條之規定應結合第1200條體系化解讀，限制民事行為能力人在教育機構受損害歸責為一般過錯原則，而無行為能力人在教育機構受損害使用但書條款表述管理職責問題。此時職責已然成為教育機構是否具有過錯的具象化判斷，然缺乏推定因果關系邏輯，更近似將職責要件轉移至教育機構所負擔。前述已經提及，證明責任倒置與推定為兩種截然不同的立法技術，在不同層面均便宜一方當事人證明環節。若將第1199條當作一般過錯責任下的證明責任倒置規范更為恰當，并符合證明責任規范說下權利妨礙要件的立法技術。[34]規范說所表征即為法律規范的規定形式。羅森貝克教授認為，立法者于制定法律時，將權利發生情形用通常規范所規定，而就權利妨礙情形以例外規范形式所規定。在條文中以但書形式規定的均為例外規范。參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》，三民書局2021年版，第51-52頁。由于將證明責任倒置與過錯推定后果同視，故證明責任倒置規范也即為過錯推定規范。這一方面混淆了民事推定的總體法效，一方面使得諸如第1222條真正的過錯推定規范與侵權責任編體系無法兼容，這為分析推定法效提供契機。

三、民事推定倒置證明責任否定論

以并非真正過錯推定制度為代表的規范致使訴訟法學界通說觀點在承認事實推定與法律推定二分的情形下，一概認為前者僅為證明減輕手段，后者具備證明責任倒置的不同后果[35]立法機關認為，因證明責任倒置而產生的歸責原則為過錯推定。參見黃薇主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2020年版，第200頁。應當指出，原文使用舉證責任一詞，但所闡述法條為原《證據規定》第4條第1款第8項，實為醫療損害責任的因果關系證明責任倒置規范，故為證明責任。，而從二者結果層面觀察差異過于巨大。然正如上文所論述，過錯推定應予以模型化明確，類似證明責任倒置規范并非法律推定，在此前提下則對于其所支撐的通說觀點正當性與合理性也頗具疑問。這也應當從效果層面構成事實推定與法律推定迥異的原因本身加以反思。

（一）理論模式同一化

圖一 事實推定模型

圖二 法律推定模型

基于通說的理論框架下，推定能夠細化為事實推定與法律推定。事實推定是法官所基于生活事實應作出的結論。體現出一種經過多種情形歸納所形成的經驗法則，并利于當事人證明與法官判斷的證明技術。[36]德國法理論認為，如果另外一個事實被確認，而從中可通過歸納的方式推出待證事實，那么依照普遍的經驗法則即可視為待證事實得到證明，此為事實推定。參見周翠：《從事實推定走向表見證明》，載《現代法學》2014年第6期，第113頁。從事實推定的表述中將其抽象化，可以得到在存在前提事實（A要件）時，因法官所使用經驗法則（B要件）而能夠對結論事實（C要件）的存在形成心證。反觀法律推定結構，前提事實（A要件）得到證明時由于立法中已明文規定（要件B），即行產生結論事實（要件C）已然得到證明的法效果。如《民法典》第1121條第2款[37]《民法典》第1121條第2款：“相互有繼承關系的數人在同一事件中死亡，難以確定死亡時間的，推定沒有其他繼承人的人先死亡。都有其他繼承人，輩分不同的，推定長輩先死亡；輩分相同的，推定同時死亡，相互不發生繼承。”關于相互有繼承關系的數人在同事件下死亡，并且難以確定死亡時間的推定。申言之，在發生“有繼承關系數人同一事件中死亡”（要件A1）、“難以確定死亡時間”（要件A2）時因有該條規定（要件B），直接發生沒有其他繼承人的人先死亡的法效果（要件C）。故法律推定與事實推定的差異明顯在于所證明的狀態并不相同，法律推定表現法律狀態，事實推定表現事實狀態。[38]參見傅賢國：《論美國民事訴訟法中推定對證明責任分配的影響》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法（2003年卷）》，中國人民大學出版社2004年版，第278頁。二者模型圖例如下，可見彼此核心區別為法官心證所依據究竟是為經驗法則還是法律，在框架層面并無法就效果層面上存在差異作出合理解釋。

細致分析，依據的差異延伸于解釋層面，結合證明責任場域則對不同情形下要件事實產生影響。在推定框架下，前提事實與結論必然僅有一個具備成為要件事實之可能，原因在于二者均成為要件事實下則突破立法，增加證明順序性規定，容易在分析中導致混亂。對于性質解釋應明確，事實推定屬于事實認定的證明環節，法律推定屬于法律適用部分，性質并不相同。[39]雖然駱永家教授此論述為佐證法律推定倒置證明責任的合理性，但卻能夠啟示民事推定之間待證事實的差別。參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館2003年版，第126頁。然而相反觀點認為推定中分析要件事實重心應落腳于主張責任實現，進而結合辯論主義分析法院可依職權調查證據之范圍，故將結論事實均作為要件事實，前提事實僅進入證明活動。可參見趙信會：《民事推定及其適用機制研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第29-30頁。前者中實為替代性證明，通過前提事實的證明活動得出結論事實存在的證明結果，這一邏輯本身可信度的支撐轉化為運用經驗法則的蓋然性強度，可見此時要件事實為結論事實，證明前提事實成為便捷手段，這也是事實推定屬于證明減輕的法律邏輯。而法律推定下有可能結論并非事實而是實體權利本體，法律條文此時充當事實推定下經驗法則的地位，但區別在于推定條文正確性判斷為立法者職責，法官僅能適法而不能推翻法律，故此時結論成為法效果而并非要件事實。換言之，在實體法明文規定法律推定條文之下，要件事實即為前提事實，所依據法律能夠得出或為事實或為權利的結論是法律適用的效果。[40]此處認識與現有部分實務理解并不相同，部分觀點認為應當從能夠否定與結論性質出發區分推定與擬制。簡要說，擬制由于不能被推翻，才能夠產生要件C為法效果的結論。但該理解忽視推定結構下包含權利推定，要件C有可能并非事實，故理解并不完全。參見最高人民法院第一巡回法庭：《最高人民法院第一巡回法庭民商事主審法官會議紀要》，中國法制出版社2020年版，第84頁。而討論證明責任的前提對象為要件事實，對于間接事實與輔助事實通說認為不存證明責任的要求，以試圖維護法官自由心證地位，這對不同推定證明邏輯產生影響。要之，在事實推定與法律推定二重界分下，由于框架的細微差異，僅能說明二者待證事實間有所區分，進而能夠佐證法律推定分層解釋論（詳見下文第四部分所述），但無法得出法律推定倒置證明責任，這為重塑民事推定的法效果提供了寶貴支撐。

（二）證明減輕法效果解釋

單純將推定含義理解為法官心證形成依據（要件B）似乎能夠佐證法律推定倒置證明責任。在事實推定中，法官證明活動由于適用經驗法則作出推定，其完全落入本身自由心證范圍內，可以選擇是否適用該推定形成心證，而在法律推定下，推定由法律明文規定，法官并無自由裁量權利。故在法效果的差異上，這種理解合理性根源在于法官心證與法律規定強度的差異。[41]在事實推定中，反證僅需使法院已形成之肯定心證為動搖，但由于法律推定推論根源力在法律本身而不在法院，所以此時達反證程度已然不夠，需為本證證明度。參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館2003年版，第126頁。經驗法則具備可推翻性而法律不允許當事人推翻，而推定架構并非僅有要件B一類，作為前提事實（要件A）與結論事實（要件C）也早已被通說納入推定范疇。在程序的進行中二者也可能直接成為雙方當事人所攻防的對象，故該理解有失妥當。同樣，法官的心證形成依據不同，更多決定個案法官適用自由度，不應過度放大二者差異。事實推定所憑借的經驗則法官可以選擇不適用，而一旦經驗則被寫入法律法官只能依法適用，便失去自主選擇適用的權利。[42]參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第249頁。值得說明，谷口教授此番說理針對于大致推定合理性，但也旁敲側擊點出推定領域內經驗法則與立法應無證明法效果上根本差異。故從民事推定整體結構觀察，也應當認為二者在法效果上趨為相近。

大陸法系國家學者似乎也意識到推定內核所隱藏的悖論，即推定緩和證明活動與對方當事人承擔本證證明責任二者相矛盾。為中和邏輯上的不自洽，日本學界出現細化推定適用的情形，對推翻推定與不適用推定二者作出區分，前者對于結論事實證明需達到不存在程度，而后者對于前提事實僅滿足反證程度即可。[43]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，法律出版社2008年版，第401頁。這種觀點乍看的確完美解決推定自身所具備的理論漏洞，但誠如上文對臺灣地區推定限縮論的攻訐，圍繞經驗法則當事人能夠通過間接反證等訴訟手段攻防應對，但法律推定下所依據的法律規范應屬法官適法范疇，當事人根本無權加以評價。由此觀之，第一種推翻推定在理論與實踐中根本無從實現而流于概念，實際上間接修正了推定對方所承擔證據本身的證明度，這點在《日本民法典》所規定占有態樣之推定中也有日本判例予以認可。[44]《日本民法典》第188條：“占有人就占有物行使之權利，推定有適法性。”日本有判例認為在建筑物位于他人土地上，實際居住方主張自己有正當原權占有該地時應負舉證責任（最判昭和35年3月1日民集14卷3號327頁），故不能夠直接認定占有推定倒置證明責任。參見王融擎：《日本民法條文與判例（上）》，中國法制出版社2018年版，第170-171頁。此外，研究英美法系推定理論的學者也逐步摒棄原有觀點，法律推定的適用并不免除或移轉當事人說服責任[45]說服責任為英美法中概念，所指為當事人及律師需承擔說服陪審員相信己方陳述的責任，故語義偏向于大陸法系中證明責任概念，而舉證責任為雙法系共用語詞，英美法系中“證明責任”概念為說服責任與舉證責任的上位概念，屬于廣義使用。參見傅賢國：《論美國民事訴訟法中推定對證明責任分配的影響》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法（2003年卷）》，中國人民大學出版社2004年版，第281-283頁。的承擔，而僅僅是避免了說服責任的承擔。該認知與大陸法系近些年觀點相近。

民事推定制度最終涉及到證明責任，需要考慮后者的層次性，這轉而影響民事推定制度本身所居于民事訴訟基本理論的框架地位，不能將其模糊化處理而匆匆帶過。既然從理論模型出發二者相似，僅認同作出推定所依據種類不一并不能直接得出法效果上的差異。這為思考推定整體的效果奠定了基礎。對于法律推定法效果是證明責任倒置觀點一直以來居于我國理論通說地位，并且大部分學者探討推定問題時對此也并未過多闡述而直接予以適用，但幸有少部分學者對此效果合理性提出質疑。[46]張海燕教授認為證明責任轉移與推定適用并無必然關聯，但也似乎認可反駁本身是證明責任轉移的體現。參見張海燕：《實體與程序雙重視角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第192頁。臺灣地區的有力說也認為推定并未倒置證明責任，而僅為降低證明難度，但同時該種觀點認可反證此時證明度需確為真實，不似一般反證。參見邱聯恭講述、許士宦整理：《口述民事訴訟法講義（三）》，元照出版有限公司2017年版，第235-236頁。法律推定的原理也應遵循推定框架為證明減輕，具言之，其是將實體法上難以證明的規定通過實體法予以變更，使負擔證明責任當事人減緩證明難度的法律技術。[47]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，法律出版社2008年版，第404-405頁。

（三）推定反證標準解釋方法構想

1. 反證標準解釋的必要性闡釋

我國司法解釋中已規定事實推定與法律推定的法效果為免證，且二者均可被對方當事人予以反駁。[48]《證據規定》第10條第1款規定事實推定與法律推定均產生免證效果，并且通過第2款設定反駁程度。通說認為在推定中所爭議的核心為結論而并非前提事實，結論是證明對象，是法律關系的要件，法律推定與事實推定的否定區別為，后者情形中對方當事人不僅可通過對前提事實、結論提出反證予以推翻，仍可通過攻擊所適用的經驗法則蓋然性程度使推定本身不適用，而法律推定下法律本身不能被當事人所否定，該觀點也被最高院所吸收認可。[49]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第150-151頁。然該觀點存在諸多問題，推定中的結論并不必然表現為事實，由于存在權利推定，諸如《民法典》第352條所呈現的推定結論即為權利本體而并非事實，而權利并不可能成為另一法律行為的構成要件，最高院將結論表述為“結果事實”實為限縮推定結果范圍，并不全面。其次，最高院使用語詞混亂導致推定法效果有誤解可能。2019年修訂《原證據規定》后形成新規定（以下簡稱《證據規定》），其中第10條所展示出推定的否定只需達到反駁程度，也即為反證程度。僅需將法官就要件事實所形成之心證重新拖回真偽不明范疇即可，并無必要證偽。而最高院闡述法效果時使用“推翻”一詞，并將其限縮為真偽不明程度[50]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第150-153頁。，實將該證明標準區分為本證與反證，二者間存在差距自不待言。將二者予以混同，模糊了證明責任層面推定的法效果。再次，實體法中法律推定識別也可憑引推定自身證明法效果，而柔化本證與反證程度可能導致對實體法規范的錯誤解釋。仍以過錯推定為例，之所以將證明責任倒置規范與純粹過錯推定規范相區分，也因二者在證明層面不同。證明責任分配不同從而致使證明標準顯示差異。

2. 以反駁程度為基石

根據我國實體法規定，對方當事人在阻擋法律推定法效果成立時，應當達到有證據予以推翻的反證程度，如《民法典》第623條、《全國法院民商事審判工作會議紀要》第52條。“相反證據證明”或“予以推翻”的證明程度顯示其并不等同于一般意義上的反證，實為借反證名義的本證。堅持《證據規定》第10條的反駁效果，在期待推定規則總體性修正之前，司法適用中需要就具體條文中證明與推翻效果采用類推解釋。[51]目的為限縮此處反證證明標準，然通說認為只有解釋語義的含義仍處于所有語義的范圍下時才屬于擴大或限縮解釋，對于推翻與反駁顯然已經并不是同種證明程度，故不為限縮解釋，應作適用別種情形的類推解釋。參見[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020年版，第78頁。第10條規定了現階段推定所產生的核心法效果，實則為推定的總則條文，而在具體適用中，部分條文雖文義上使用高強度效果語詞，但并不能直接按字面加以適用，文義解釋在與其他解釋方式無沖突時置于優先順位，但相互沖突時應權衡后決定解釋方法。[52]參見[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020年版，第93頁。由總則條文抽象設定規則，各具體規范再行細化，此為整體條文邏輯的完美順序，其中隱含包含總則條文規范自身法律層級需平于或優于具體條文規定之理解。然遍觀我國立法僅第10條抽象規定推定效果，《證據規定》作為司法解釋很難認為與法律本身效力同級，在體系解釋層面自然也無法合位階性。解釋規范的無法適用直接導致第10條與上位法相沖突而無效。從目的論上探索，推定制度為解決個案證明困難而生，最武斷直接方式即為課以證明責任倒置法效果，并不采納推定結構。制度所居于理論體系地位間接性影響其效果構成合理性，涉及與證明責任相關聯因素也對推定制度本身僅可具備單一的證明減輕構造提供支撐，進而對于推定的否定程度也只有反駁可能。對于反駁的法效果可能從目的論解釋中能找尋到較為弱勢的支撐，并不具備完全說服力。全然采倒置規則解釋直接將推定理論架空，并與證明責任理論沖突。然而，該種解釋最為符合現有民事訴訟理論體系與相關制度銜接。這一問題的全面解決不能依賴于解釋，應期待之后立法予以修正。

四、基于法效果的民事推定體系完善

（一）堅持民事推定討論獨立性

民事推定應具備前提事實，在實體法中關于善意的推定均不為推定[53]參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第247頁。，此類案件可以類比暫定的真實處理，這一討論基石應當被堅持。與民事法證明領域相近，推定概念在刑事法領域內也引起諸多討論，而二者由于所依據實體法性質差異不應一并論述。刑事推定似乎并不需要具備前提條件，如無罪推定（presumption of innocence），其意涵為任何人未依法證實有罪之前，應有權被推定為無罪。[54]參見陳光中、張佳華、肖沛權：《論無罪推定原則及其在中國的適用》，載《法學雜志》2013年第10期，第2頁。其根源于1948年聯合國大會所通過的《世界人權宣言》第11條第1款規定[55]《世界人權宣言》第11條第1款：“凡受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判時必須予以行使辯護權所需之一切保障。”，之后伴隨人權保障理念的發展在諸國間成為一項憲法性原則。雖通過英文文本翻譯出推定二字，但并不能得出無罪推定符合民事推定所確定的框架，其前提完全不存在積極事實，實應表述為當犯罪嫌疑人未經正當審判程序定罪時，其本身處于無罪狀態。雖該推定能夠被推翻，但此時其并不具備前提事實，故按照民事推定已確定的框架，該類制度本身并不能作為推定予以對待。[56]我國有學者持反對意見，其認為無罪推定僅為語詞使用慣性，應翻譯為無罪假定，是語境下翻譯轉化導致的誤識。參見何家弘：《論推定概念的界定標準》，載《法學》2008年第10期，第38-39頁。

推定制度的核心在于規則效果，然所運用的訴訟語境混同情形并不能明晰確定。因證明責任體系根源于民事訴訟理論，而羅氏學說無法適用于多數由檢察機關代表國家提起公訴的刑事案件。這一分野所影響到訴訟間的概念差異。民事訴訟中證明責任直接影響到當事人勝敗，這涉及到刑事訴訟與民事訴訟在大陸法系國家的訴訟模式存在核心差異，雖在民事訴訟中法官職權強于英美法系，但總體仍實行當事人主義訴訟模式。然在刑事程序中大陸法系完全體現職權主義，奉行職權調查原則，這與英美法系并不相同。[57]參見孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責任分配》，載《法學家》2010年第6期，第101頁。承繼于大陸法系的我國所構架基本訴訟模式的差異也集中體現于證明責任與證明標準的理論分野，并也涉及到無罪推定理論。其另一層意涵為分配刑事案件中證明責任，這也被我國立法所繼承[58]《刑事訴訟法》第51條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”，羅氏規范說于刑事訴訟中排除適用，但并不代表刑事訴訟無法實現證明責任的分配[59]有學者試圖參照民事證明責任分配體系構建刑事證明責任，基于犯罪構成體系的法律要件分類。參見孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責任分配》，載《法學家》2010年第6期，第108-110頁。，無罪推定功能予以填補。被告人在終局判決作出前需要被認定為無罪，但因個人無法自證其罪，認定犯罪的證明責任即由代表國家的控方承擔，通過詳實有說服力的證據使法官形成認可被告人犯罪的確鑿心證，使懲治犯罪的訴訟目的得以實現。這種偏向性完全顛覆民事訴訟理論證明責任與證明標準的語義，雙方在實質地位上天然處于不平等地位，這也被聯合國人權組織所首肯。進言之，證明責任衍生出證明標準的差別，刑事訴訟采證明標準一元化結構，僅存排除合理懷疑單項標準，我國立法表述為案件事實清楚，證據確實、充分。[60]《刑事訴訟法》第200條第1款第1項：“（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；”無罪推定也要求國家對于被告人犯罪行為應當證實，這完全不同于民事訴訟。由于兩大法系針對刑事訴訟證明標準未置分歧，也導致行為層面證明責任在刑事案件中較多被討論[61]刑事案件中關于證據由何者提出的責任為“證據責任”，這與行為層面上證明責任概念相類似，其所區分的對象為主要證據搜集主體為國家（檢察官）或當事人，與其稱之為責任，不如劃歸為訴訟模式更為恰當。該種觀點可參見張弘：《刑事訴訟中證據責任的分擔》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2012年第3期，第85頁。，這對于不同訴訟模式的刑事制度產生影響。

討論廣義訴訟中的某一概念應當注意其所依據的實體法立法目的是否相近，實體法規定靜態的構成要件與法效果，個案中通過一系列程序動態實現，最終落腳于程序層面的立法目的。因此，民事訴訟應當與刑事訴訟分離對待。民事訴訟中當事人雙方地位平等，僅由起訴順序所決定，具備一定“隨機性”，只有在刑事訴訟中才存在有罪責者應受處罰的公共利益，故后者需要“寧可釋放十個有罪者，也不可冤枉一個無辜者”。推定理論也需如此，其顯示出的混亂狀況最大原因是不同學者對該制度的框架認知不同，自然導致建立在各自基礎之上的理論體系相異。作為法官或當事人在訴訟中經常運用的證明減輕手段，推定本身體現思維邏輯的推導過程，該制度在訴訟中運用的廣泛性表現于，其并不局限民事訴訟之中，也能被用于解決刑事糾紛。民事案件與刑事案件所依據的實體法并不一致，在訴訟進行中根本的訴訟目的也毫不相同[62]在民事訴訟中采用當事人主義下注重私權保障，并致力于尊重當事人實際意愿，而刑事訴訟的目的為懲治犯罪與保障人權，更多體現國家公權力的運用。，在不同的訴訟語境下談論同一概念有增加差異可能性，對本身已處于混亂中的推定概念百害而無一利，故應當從訴訟場域中區分刑事推定與民事推定，從而分別構建體系。

（二）剖析民事推定內部結構

1. 民事推定框架構想

（1）事實推定概念體系化融合

從事實推定的理論框架著眼，該理論與間接證明關系需要判斷。二者在結構上均為利用經驗法則從一事實推導出另一事實，從法效果上均屬證明環節[63]我國部分學者認為推定即利用間接證據證明，內涵與間接證明無異，該規定雖過于武斷但從二者結構出發論述有一定道理。參見張樂樂：《民事推定理論之辨析》，載《理論與改革》2014年第4期，第168-169頁。而在實務判決中，法院也常使用“推定”語詞表明間接證明過程。如在輸血致病醫療糾紛中，作為受害方的原告輸血時間與確診時間間隔時間之長短可間接證明輸血行為與侵權損害發生間因果關系之有無.參見河南省三門峽市中級人民法院民事判決書，（2012）三民三終字第195號；江蘇省南京市中級人民法院民事判決書，（1999）寧民終字第684號。，都間接起到了對另一事實的證明結果，故可以認為二者從概念分野上存在交叉。不同框架下對于概念內涵的解釋不同，從而影響概念之間的關系。在本文框架下由于從“推定事實為要件事實”層面限縮事實推定范圍以區分與間接事實概念的關系，故需要討論證明責任，而該概念適用范圍上隱含法律的構成要件。相反，間接證明則無此必然要求，自然成為事實推定的上位概念。[64]當在訴訟中法官利用經驗法則根據間接事實推導出所適用法律要件事實時，此為事實推定。而在間接證明中，對于事實結構要求并不僅局限于此類情形，也包含利用經驗法則從間接事實推導出間接事實。若出現連環間接證明最終使得要件事實得以證明現象，則被稱為證據鏈結構。[65]證據鏈結構可根據是否采用多重間接事實推導分為簡單證據鏈與復雜證據鏈，但總體結構并無差異。參見姜世明：《證據評價論》，廈門大學出版社2017年版，第163-169頁。針對間接證明與推定相交叉的批評主要集中于對前者概念本身的界定，理論多認為相較于直接證明，間接證明為另一種證明手段而并非是證明減輕方式，該觀點值得商榷。正因間接證明為證明待證事實提供另一路徑，從而能夠避免直接證明待證事實，其也帶有證明減輕的含義，與直接證明從總體上均作為證明的方式，二者概念并無矛盾。我國無關于推定的總體規定，從比較法觀察，我國臺灣地區“民事訴訟法”第282條[66]我國臺灣地區“民事訴訟法”第282條：“法院得依已明了之事實，推定應證事實之真偽。”所規定的事實推定程序，也有學者作間接證明解讀。[67]參見姜世明：《證據評價論》，廈門大學出版社2017年版，第146頁。

將現有體系進一步細化，間接證明下基于所使用經驗法則蓋然性差異又可分為狹義上間接證明與表見證明[68]參見周翠：《從事實推定走向表見證明》，載《現代法學》2014年第6期，第120頁。需要說明，周翠教授就事實推定與間接證明二概念的關系與本文理解并不相同，其認為事實推定應從廣義理解為包括間接證明與表見證明的大概念。，德國作為表見證明理論誕生的母國，也有部分觀點認為與間接證明并無區別[69]姜世明教授認為這種區別是由于不同學者的固有體系所引發的。參見姜世明：《證據評價論》，廈門大學出版社2017年版，第141-142頁。。但二者存在差異，其區分點除本身所依據的經驗法則蓋然性并不相同外，還在于表見證明的經驗法則產生于判例中，由大量的實務案例所總結成為典型性事項經過。此差別著重反映在法官個案論證，對于間接證明法官應具體說明所適用的經驗法則并論證其選擇合理性，而在表見證明下則無需過多闡述合理性，舉出相似案例說明相似點并得出判決結論即可。表見證明原則上也有同事實推定相交叉的可能，案件中整理所得到的典型事項經過并不一定是對要件事實的判斷，需由典型性判例內容所決定。由此觀之，事實推定僅作為間接證明的子概念存在，與表見證明、狹義上間接證明相并列，均屬民事推定大框架結構之下。

（2）法律推定二分法

對于法律推定的性質問題屬實體或者訴訟也為爭論。[70]在德國通說認為推定屬于訴訟法規范，而有力說認為屬于實體法規范。參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第269-270頁。由于法律推定需考量所依據實體法性質差異，該分類方式均模糊了不同推定所依據法律規定可能并不相同。換言之，推定中將會涵蓋依據實體法的推定與依據訴訟法的推定二類，故將推定體系糅合于所攀附的法律規范性質討論更為妥當。具言之，實體法推定為通常意義上的法律推定，可細分為事實推定與權利推定，如《民法典》第1121條所規定的繼承開始時間與死亡時間推定、第352條所規定的建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的歸屬。程序法推定代表為文書推定。有觀點認為文書推定對象為某證據方法或某證據原因之證據價值（證明力），也應認定為不具備前提事實，故反對將文書推定納入推定框架，[71]參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館2003年版，第128頁。對此也應懷疑。的確應當承認文書推定與一般推定不同，但為民事訴訟理論體系完整性，程序法推定應當被納入總體推定框架中討論。對文書推定尋求體系上的定位，需要依據不同法律規范對于推定本身的結構細化，其與一般層面上法律推定差異根源在于所依據法律規范的差異，所表現為理論概念有別。由于通說認為要件事實僅為實體法規范下的主要事實，在實體法推定中，事實推定所依據的前提事實本身為推定規范的要件事實，在其上可談論證明責任與證明標準。而于文書推定內部，由于所依據的規范屬于程序法規范，即不涉及到要件事實判斷，更無謂證明責任與證明標準。諸如私文書形式證明力的二重推定[72]由于文書需要證明內容為簽章人所作，故產生該種推定，即一段推定為文書上簽章與本人簽章相同，結論事實為本人在該文書上簽章，二段推定為本人簽章行為推定基于本人意思表示所作文書，并且一段推定為事實推定，二段推定為法定證據法則。參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第285頁。，以個案中適用的實體法規范為基準，其本身并非是針對要件事實，而是為判斷文書這一輔助事實證明力的前提，故并不能以同一標準認定。

故此，民事推定的理論結構可總結為下圖：

圖三 民事推定理論結構

2. 實體法推定要件事實雙層解釋論

推定所生法效果圍繞證明責任發生，而證明責任與要件事實關系密切，最后落腳于厘清推定結構中的事實與要件事實間關系。間接證明下的事實推定與實體法推定適用理論框架體系相近，故能夠一并論述。[73]此處不討論程序法推定，因只有在間接證明下的事實推定與實體法推定才可直接涉及到要件事實的認定。

間接證明下的事實推定因推定本身適用規則并非法律而為經驗法則，在結合其他法律規定產生法效果時僅為單層結構，進入實體法推定雙重解釋論框架，此時僅有第二層法律關系出現，間接證明下事實推定并未入法，并不存在第一層推定法律關系判斷，即結論事實應為個案中法律效果發生所判斷的要件事實。

于實體法推定下應當區分推定規范與實體法律關系規范分層判斷要件事實，并且應當區分事實推定與權利推定。推定規定于法律中決定其本身也應具備構成要件，并且該規范要件事實僅包括前提事實，推定結論作為推定規范的法效果而并非要件本身存在。同時，結論事實也可能作為其他另外條文的構成要件，該條文為實體法律關系規范。故在推定規范與其他法律規范同時在訴訟系屬中出現時，前提事實與結論事實均屬構成要件所對應的要件事實出現，由于分屬兩個不同法規范應當分層次區別對待。[74]應當肯定推定規范中要件事實僅有前提事實，而并非結論。但該問題實有學說爭論，反對觀點認為此時待證要件事實為結論。支持觀點可參見呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》，元照出版有限公司2009年版，第339-340頁；反對觀點可參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館2003年版，第135頁。而推定規范作為證明減輕手段并不能單獨發揮除推定結論以外的法效果。以過錯推定解釋論為反例，由于要求在推定的同時產生證明侵權的法效果，將該推定規范同時作為實體法律關系規范一并規定要件[75]最高院所認為構成要件證明具有順序性，在過錯推定中因證明其他要件時過錯要件本身才可被推定，故對于過錯要件的推定實際已然完成了侵權責任要件的證明。，即造成了理解上的混亂。

立足于我國語境，最高院認為前提事實應并非為要件事實，結論事實需為要件事實[76]最高院認為法律推定的本質即在于通過證明前提事實存在使得某法律效果的要件事實得以證明。但其認為的法律推定結論表述為“結果事實”，實則僅為依據法律的事實推定。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第152頁。，然而其同樣認為由于實體法事實推定中前提事實與結論事實均涉及到證明責任的判斷[77]最高院使用“舉證責任”一詞來表述，但證明活動伊始舉證責任與證明責任分配一致，故也表明證明責任均適用于二事實中。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第152頁。，這一論斷即又昭示二者均為要件事實，并且學界尚無定論[78]反對觀點認為推定中要件事實應為前提事實，結論事實的舉證責任因推定而被免除。參見毛淑玲、林馳：《司法推定的適用條件與要求》，載《法學雜志》2019年第12期，第115頁。。該看似混亂表述在推定規范與實體法律關系的雙重結構下即行統一，二者應均為要件事實僅并非在同一層次。這一結構也能夠解釋權利推定的成立，權利推定僅為證明權利存在的便捷方法而并非唯一手段。因為法律規定能夠從事實推出權利本體，但并非對于權利本體真正存在與否的諸多實體法要件予以判斷，否則將會出現所有權利推定均成為不可反駁的推定，這與權利推定可通過否定前提事實達到推翻推定的設定相悖。[79]德國同樣認可權利推定無法得出構成要件，羅氏舉例為由于土地登記法官登記審批行為所依據參與人的申請，其本身具有被動性，不能夠推定出土地登記冊的登記或注銷要件。參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第274頁。故權利推定所依據的前提事實并非是權利本體所依據的法律規范中的要件事實。第二層法律關系產生前提即為推定結論需為事實出現，作為其構成要件存在。權利推定因法效果為權利而證成，而并不會成為構成要件，更不必討論其他規范的法律效果。要之，嚴格意義上的雙層結構僅可能發生于實體法事實推定下，間接證明的事實推定僅出現第二層法律關系，反之實體法權利推定僅出現第一層法律關系，二者仍遵循單層法構造。實體法事實推定雙層法結構如下圖所示。

圖四 法律推定雙層結構

該推定雙層結構因將前提事實與結論事實均作為要件事實對待，在實務中無疑增加當事人攻防討論對象，促進系屬中爭點的形成與歸納，并平衡原被告雙方證明難易程度。仍以第1222條醫療損害責任糾紛過錯推定為例，所列舉三項事實需要原告為證明，達到證明標準即等同于完成對過錯要件證明活動，這本身符合推定為減輕證明難度的初衷。被告可以對前提事實提出反證以推翻推定結構，或對基礎法律關系要件事實（過錯）本身提出反證促成法規不適用，變相增加了被告的攻防對象。另言之，該理論對法官識別推定本身提供便利。將推定中要件事實認為結論事實可能致使法官對前提事實的忽略判斷。[80]實務中部分法官僅注重將《民法典》第1218條與《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題解釋》（以下簡稱《醫療損害責任解釋》）第4條結合，苛求當事人對于過錯的具體證明，其原因可能為因前提事實不討論證明責任而致使對其重視程度不足。可以憑借《醫療損害責任解釋》第6條第2款輔助《民法典》第1222條以推定證明。案例可參見江蘇省南通市中級人民法院民事判決書，（2021）蘇06民終893號。

（三）完善民事推定總則性條款

我國已經通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條與《證據規定》第10條確定推定規則的總體法效果，即產生免證效果并可通過反證方式予以反駁。由于在法律解釋中采用體系解釋方式，總則性條款對具體條文規范的指引作用不可被忽視。現階段我國實體法與程序法間協調程度仍需提升，其表現之一在于所使用語詞含義并不一致，這亟待針對法律條文作出解釋以貫徹民事整體法效果的實現。從上文現有途徑對推定語詞法效果為解釋，核心難題在于推定總則性條文所規定的法規范位階過低，導致無法從體系解釋上解讀合位階性，總體解釋說服力自然無從談及。我國屬于成文法國家，法律置于最高位階制定程序嚴密，致使立法工作無法短時間進行。為解決成文法滯后性，便于法律個案得以適用并對時事新法律問題予以回應，最高院多采用司法解釋方式細化豐盈法律規定。由此觀之司法解釋為我國特有的司法制度。解釋固非立法本身，司法機關解釋法律條文權力也存質疑。[81]核心質疑在于根據《中華人民共和國憲法》第67條之規定，解釋法律權力僅交由全國人代表大會常務委員會行使，司法機關解釋法律可能無法從憲法中尋求正當性支持。《中華人民共和國立法法》第104條予以規定司法解釋，目的在于順從立法原意，實為適用規則細化，并無法起到明確具體含義或新情況尋求法律適用之功能。在推定理論中，我國現有規定與司法解釋本身所應承擔細化適用職能并不一致，具體條文規定于法而總體性規則卻納入司法解釋，這貌似將理論上二者地位所顛倒，并有司法機關代替立法機關固定推定規則法效果之嫌。[82]司法機關并不能代替立法機關為立法，因司法權與立法權與我國憲法權力分配體制本不相同，有違憲法規定之嫌。參見徐和平：《司法解釋合憲性的隱憂與消解》，載《學術界》2014年第1期，第80頁。關于推定的現有“總則”僅為單薄司法解釋規定，即使承認立法明文規定司法機關能夠就法律適用作出解釋，這一混亂仍于某種程度上加劇了司法解釋效力的爭議。[83]最高院經多年司法解釋適用逐漸認為解釋本身具有法律效力，然學界對此表示懷疑，現并存類型化說、效力低于法律說、效力等同于行政法規說三種爭論。參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學》2016年第1期，第270-272頁。因立法未對效力界定，僅憑法律解釋并不足以對廣泛散見于各實體法具體推定規則予以指導。故從長遠考慮需要推定規則法效果入法制定，使其效力升格。

推定總則規定于民事訴訟法中更為恰當，因其本身作為民事權利得以證明的便捷途徑，屬于訴訟方法和程序手段。然而，這一論斷并非推翻民事推定的自身結構，也并非承認推定規則屬于程序性質。認定推定規則僅擁有非為實體必為程序理論的性質論斷難為妥當，應當著眼于規定性質予以分類，按照民事推定結構差異，應當區分實體法推定與程序法推定分別規定。法律所確定的推定總則核心在于其本身所產生的法效果，可配套采用指引性規定與現有實體法推定具體規范加強銜接。與此同時，應當注意兩種差異，事實推定應與法律推定相區別，同時也應區分法律推定下的實體法推定與程序法推定，三者均應立足于證明減輕效果。事實推定無需指引具體立法，而法律推定根據性質細化分別作籠統性指引，如《民法典》總則編所使用“法律另有規定的，依照其規定”的立法技術。[84]如《民法典》第12條、第67條、第70條等，此類條文為分編中具體法律適用提供路徑，體現了立法的體系性與靈活性，在訴訟法中也應借鑒。現階段對于程序性推定主要集中于文書推定，《證據規定》第91條與第92條分別就公文書與私文書形式證明力細化，然仍存在優化空間，如并未區分處分性文書與報道性文書[85]處分性書證是指以書面方式來實施法律上行為而形成的書面，如判決書、票據與遺書，報道性書證是指記載有文書制作人見聞、意見、感想等內容的其他文書，如筆錄、戶籍簿、商業賬簿。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第447頁。討論公文書證推定效力、公文書證制作主體具體范圍。[86]參見張海燕：《推定在書證真實性判斷中的適用——以部分大陸法系國家和地區立法為借鑒》，載《環球法律評論》2015年第4期，第20-21頁。

從司法解釋規定經過實務驗證正當性與可行性最終進入立法已有先例[87]如《原證據規定》第4條規定部分侵權責任證明責任的特殊分配規則，后被《中華人民共和國專利法》《侵權責任法》所吸收，后者現轉化為《民法典》侵權責任編的相關規定。，這反映出立法需要經過現實生活的檢驗。對一部立法而言，總則部分作為龍頭指引分則，把控整部法律的定性，是不應缺少的。推定規則需要體系化，自然也應當分為總則條文與具體條文分別立法予以完善。

（四）展望合約推定可能性

實體法的核心之一在于私權自治，民事主體在不損害他人與公眾合法權益的基礎上，對己所享有的權利可任意處置。基于此，個別主體能夠相互間創設約束自身的規則體系，這便為契約或合同，契約自由觀念為私權自治的具體體現，并且法律多予以認可。[88]民法理論對于主體間產生合意對彼此權利義務為分配保留空間，體現為立法上以當事人約定排除規定法效果的法律規定，通常使用“當事人另有約定的除外”表述。一般私權契約僅意圖發生實體法效果，所產生的合意也集中于實體法要件，然推定規則關涉私權程序實現，交由當事人自行約定要件事實的前提事實，以便在訴訟中降低證明難度，行使程序選擇權。細言之，其邏輯體系為：法律作為抽象化的規范創設民事主體的權利義務，在當事人間通過法律行為創造性形成僅具有相對效力的法律關系，而該法律行為又恰好被法律所認可，即可形成僅約束個別民事主體間的規則，并產生證明減輕法效果。[89]參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第268頁。合約推定意圖為創設具有相對性的訴訟規則，謀求個案程序下證明減輕法效果的實現，故應作為訴訟契約對待。

民事訴訟法雖屬公法性質，然核心為解決私權糾紛，故某些情形時允許當事人自行合意，如合意管轄制度、合意簡易程序制度的設立。當事人主義這一訴訟模式也使得程序間當事人作為訴訟主體之一，對于訴訟流程與內容更多予以把握。當事人既然可以對是否進入訴訟程序作出選擇，也應當有權利對個案解決路徑作出微調，故承認合約推定存在適用空間更為合理，但應當予以限制。

1. 合約推定性質確定

合約推定屬訴訟契約下子概念，不免受訴訟契約性質論爭波及。在應當認可具備合法性基礎上，現有學界對于訴訟契約性質仍存爭議。[90]學界分為私法契約說、訴訟契約說、發展的私法契約說與處分效果說4大學說，私法契約說主張契約法律性質為民法上契約性質，故該契約未按期產生訴訟法效果時，對方可以主張違約損害賠償請求權，該說在當事人權利保障領域尤為優勢。訴訟契約說意強調該契約的法效果為訴訟法性質，通說認為其為與效性訴訟行為，可直接產生訴訟法效果。發展的私法契約說主張訴訟契約能夠發生民法上請求權，該契約效力發生時點為對方憑借契約抗辯，效果為消滅權利保護利益。處分效果說認為訴訟契約法效果既為訴訟法也為實體法，契約本身含雙重屬性并可直接約束法官。參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》，三民書局2021年版，第13-14頁。訴訟運行需要保持總體流程固定，但由此得出合約推定應當完全受到法官職權審查的結論過于武斷，反之導致雖理論承認但現實中無實踐意義的“空殼理論”。雖日本法學界通說采發展的私法契約說，意圖權衡合約推定制度的使用可能性與訴訟中雙方當事人間武器平等構造，然在合約推定領域采訴訟契約說更為恰當。合約推定不可能由對方作為抗辯規范提出以阻止或消滅現有法效果，簡化證明的效果僅可能發生于提出證據一方的證明活動，在采訴訟契約說下能夠最大程度契合該理論所試圖調整證明環節程序，增加攻防范圍。

從另一分類標準角度觀察，推定在排除對方當事人反駁可能條件下可細分為可反駁的推定與不可反駁的推定，后者僅可能在法律推定中明文排除所有其他情況予以適用，如《民法典》第1121條第2款之規定在前提中已排除所有可確定死亡時間順序的情形。不可反駁實則以法律預先規定方式使對方當事人喪失證明權，一定程度侵害當事人的程序利益，故其適用尤為謹慎。為尊重當事人訴訟主體地位，堅持民事訴訟平等原則，合約推定應當全部作為可反駁推定予以對待，使當事人可使用作為訴訟手段充分攻防。

2. 推定內容區分適用

如前所述，推定結論并非單一限于事實層面，而有可能出現權利。立法作為權利來源應當體現國家意志，不應交由當事人間任意創設。這即產生合約推定內容層面限制，即當事人僅可通過合意形式約定事實推定結論，而不可創設權利。這一認知也可從比較法中尋求支撐，德國僅將事實推定契約納入證據契約體系討論[91]參見沈冠伶：《民事證據法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第70頁。，在概念內涵上屬狹義證據契約[92]德國通說認為狹義訴訟契約包括自認契約、推定契約與證據方法契約。在推定契約中進一步可約定此時反駁推定對象，如僅可對前提事實予以爭議反駁該推定。參見姜世明：《新民事證據法論》，廈門大學出版社2017年版，第83-84頁。。通過約定創設事實推定能夠在民事法律關系中最大限度簡化爭議，進而于訴訟程序中轉化為更少的爭點。通說認為出于民事交易效率性、訴訟經濟考量，尊重當事人自身所享有的程序選擇權，認可合約推定事實更為恰當與可行。[93]參見邱聯恭：《口述民事訴訟法（三）》，元照出版有限公司2017年版，第244頁。此外，該制度一部分將法官適用經驗法則的選擇權轉移至當事人，也能夠有效減少訴訟突襲現象出現，符合我國現階段深化訴訟程序保障理念進程。

3. 訴訟類型限縮適用

民事糾紛類型多樣性決定訴訟樣態鮮為單一，基于不同糾紛涉及實體法律關系差異，不同訴訟類型根源理論與體系框架也存在差異。[94]如民事訴訟中家事程序即不完全適用辯論主義，根源在于親緣關系涉及公序良俗而使當事人處分權受限。參見姜世明：《新民事證據法論》，廈門大學出版社2017年版，第95頁。這需對合約推定適用范圍限縮。合約推定本身為當事人通過合意約定推定程序，其規則有效與否取決于該結論事實是否能夠允許自由處分。故該種推定首要應滿足法律容許性規定，在法律提示當事人能夠通過約定形式得以優先適用時，才能夠作出合約推定。其次，需要考慮個案中訴訟標的性質，現階段在我國應當僅限定于財產糾紛而排除人身糾紛適用。由此觀之，合約推定訴訟適用范疇與辯論主義適用范圍相近，在采辯論主義訴訟中存在合約推定適用空間，而法律明文規定法官可依據職權調查判斷下需排除合約推定拘束力，即同時對當事人訴訟程序中處分權范圍予以限定。

余 論：民事推定理論促進實體與程序法理銜接

《民法典》的編纂昭示我國民事立法體系化又上一階，該成果是實體法立法工作的一大里程碑，同時也對實體法與程序法之間協作提出更高要求。二者如車之兩輪、鳥之兩翼而不可偏廢。協作的基礎應當是共識，這不僅需要各自法理論內部的努力，也希冀于民事靜態與動態的交流。“基于共識談問題”這不僅是一句口號，更需落腳于理論闡述。共識的產生在于使用語詞的語義相同，保持基本概念一致而討論，注重共識性的概念使用。推定規則整體性混亂的緣由在于學者對基礎框架仍有爭論，故發散出與相關概念間關系、自身所具備法效果等衍生理論自不相同。雖論據充盈為學術之美，但訴訟制度整體理論體系已然明確，再從宏觀謀篇布局落筆實則耗費精力，并對指引立法無益。究其原因，理論本身無所謂對錯之分，故難以精確化評價。[95]參見任重：《論中國民事訴訟的理論共識》，載《當代法學》2016年第3期，第39頁。故理論討論之下不應拘泥于個案以小見大反窺體系結構，甚至改造理論。換言之，民事訴訟制度需要因實際需要而具備創設可能性，但整體邏輯應當從理論上建構起適于我國運行的體系[96]參見張衛平：《我國民事訴訟法理論的體系建構》，載《法商研究》2018年第5期，第112頁。，以總則關聯分則，以立法引導實踐，以抽象指引具體。缺乏理論的指引終究造成個體與整體的邏輯混亂，協調化也將淪為空中樓閣。