電子商務平臺通知審查規則的建構

張惠瑀

一、問題的提出

通知刪除規則是電子商務平臺（以下簡稱平臺）用以審查通知、保護網絡知識產權的重要工具。[1]對于通知刪除規則的規定，肇端于著作權領域的行政法規《信息網絡傳播權保護條例》第14條，《侵權責任法》第36條第1款將規則的適用范圍從著作權擴張到民事權利?！峨娮由虅辗ā返?2條對規則進一步豐滿?！睹穹ǖ洹返?194條到1196條借鑒了《電子商務法》的規定，在《侵權責任法》的條文基礎上，對通知刪除制度更加擴展和完善。但有關于通知規則的規定一直沒有很大變動，基本保持原狀。但是現行法律對于通知刪除規則中審查環節的規定（審查規則）的闕如會造成平臺審查通知的不規范，[2]主要有《侵權責任法》（已失效）、《信息網絡傳播權保護條例》、《電子商務法》、《民法典》、《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》（法發〔2020〕32號）、《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》（法釋〔2020〕9號）、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕19號）、國家標準化管理委員會《電子商務平臺知識產權保護管理》（GB/T 39550-2020）等文件。不能及時準確地識別知識產權侵權行為，不利于對網絡知識產權的保護。[3]通知規則是通知刪除規則的一部分，主要是指包含通知的發出程序、審查程序和通知內容的要求的規定，法律依據為《民法典》第1195條和《電子商務法》第42條的部分字句。通知審查規則又是通知規則的一部分，是指電子商務平臺在審查通知效力時應當遵守的規則。這三者呈現整體和部分的關系。2021年6月正式實施的國家標準《電子商務平臺知識產權保護管理》（以下簡稱《標準》）對此已作了細化和補充，但依舊存在可商榷之處。主要體現為以下兩點。

第一，對通知的效力形式的規定有待完善。通知權是一個程序性權利[4]參見楊立新：《民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視》，載《法學論壇》2019第3期，第93頁。，換言之，發出通知是權利人實現請求平臺采取必要措施、遏止侵權行為的絕對權請求權的意思表示[5]該請求權在類型上屬于絕對權請求權，參見程嘯：《中國民法典侵權責任編的創新與發展》，載《中國法律評論》2020年第3期，第49頁。，具有實體法的效果，同時通知從發出到接收又應滿足一定程序要求，故通知同時擁有程序和實體的效力。現行規范對于通知效力的規定并不全面，只有《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第63條曾規定過“合格有效的通知”[6]《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規定：“……網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害擴大的部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！保ㄕ轿谋緞h去了此表述）?！稑藴省返?.3.3.1條也只是規定了通知的部分形式效力：“滿足規定內容要求的通知”為“合格通知”，但“合格”的文義解釋的射程也僅及形式效力的無瑕疵情形，存在片面性。實體法的缺位也導致審判實踐中法院用詞的不統一問題：法院會用“合格”[7]參見北京知識產權法院民事判決書，（2017）京73民終1194號；河南省高級人民法院民事判決書，（2019）豫知民終230號；北京互聯網法院民事判決書，（2020）京0491民初12976號。、“合格有效”[8]參見湖北省武漢市中級人民法院民事判決書，（2016）鄂01民初1231號；河南省高級人民法院民事判決書，（2019）豫知民終230號。、“有效”[9]參見最高人民法院民事判決書，（2019）最高法知民終481號；杭州互聯網法院民事判決書，（2019）浙0192民初7023號。、“適格”[10]參見杭州市余杭區人民法院民事判決書，（2015）杭余知初字第170號。等語詞來形容通知的效力。這些存在些許混亂的認知應在今后實踐中予以糾正和統一。[11]學界普遍注意到了這個問題，諸多文章均提到需要構建較為統一的合格有效的通知認定標準。但也有學者表示反對，認為不能設立統一的標準，參見薛軍：《民法典網絡侵權條款研究：以法解釋論框架的重構為中心》，載《比較法研究》2020年第4期，第140-142頁。

第二，《標準》完善了通知的形式要求，但是對于平臺審查通知如何適用沒有配套規定。隨著通知審查的深入，對于通知的要求也應逐步提高，而《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）以及《標準》對通知要件的規定卻不一致。故而，如何理解這些要件（What）、如何區別審查階段（When）、在各個審查階段應適用何種要件（Where）以及如何適用（How）就成為構建通知審查規則的重點。

通知刪除規則起源于著作權制度，在網絡知識產權侵權責任認定中發揮著較為基礎的作用。由于對平臺的規制主要依靠法院對平臺進行民事歸責，因此在知識產權保護上存在一定的不全面性、消極性和滯后性。為了完全發揮通知刪除規則的制度性功能、充分發揮平臺的作用，平臺應結合司法實踐的觀點和平臺的處理經驗建構一套清晰的、三方（法院、平臺、權利人）都可以借鑒的通知審查程序規則，其有三點意義：

第一，對于權利人，這可以促使平臺全面規范的審查通知，從而讓知識產權侵權爭議盡量、盡早、盡快通過通知刪除規則解決，這是知識產權保護的題中之義，也能節約司法成本。

第二，對于法院，這可以規范和明晰法院的審查思路。平臺和法院對通知的審查思路在邏輯上其實是一致的，平臺的審查思路和結果對辦案人員有著較大的參考價值，可以有效緩解法院的審查壓力并彌補法院的專業性不足。要言之，這有利于法院更準確地判定平臺的過錯程度和責任分擔。

第三，對于平臺，規則的建立增強了平臺對法院歸責的可預測性，使其可能地客觀上站在法院的立場審查通知，以避免未來可能承擔不必要的責任。

二、通知審查程序的解構與重構

通知審查程序可以從通知接收、受理、正式審查三個階段進行解構。從理論的應然層面看，通知從被權利人發出到被平臺受理，顯然要跨過一個“門檻”，否則視為未發出、只“通”而平臺不“知”，平臺并不會因為未收到通知而存在主觀過錯。從規范的實然層面看，《標準》也明確規定了通知的發出（接收）和受理兩個審查節點，這實際上是將通知審查程序劃分為通知接收審查、通知受理審查和正式審查階段（見圖一）。然而，《標準》卻只規定了初步審查和正式審查兩個階段。[12]“初步審查”階段規定在《標準》第4.3.2.2條中：“電子商務平臺經營者在收到侵權通知后，應及時完成對侵權通知是否符合要求初步審查：對侵權通知是否具備形式要件進行審查；以一般判斷能力進行實質性審查，排除明顯不構成知識產權侵權的侵權通知?！惫P者認為，這個規定可能存在不妥之處。從內容看，“初步審查”包含了通知的接收和受理兩個階段，但是在這兩個階段由于權利人受到平臺審查規則的約束力度不同，并不能適用相同的規范，如果將二者籠統的并置在一起，會導致要件適用的模糊，最終將損害權利人的通知權。故而，將審查階段三分更為合適。下文將從這三個面向對審查程序進行解構和釋明。

圖一 通知審查程序的階段劃分

（一）“獨立”的通知接收審查：通知要件之重釋

《標準》將通知的接收和受理兩階段合并為受理階段，并規定只有具備五項構成要件及特別要件的通知才能被受理，這個規定也得到主流平臺規則的支持。[13]當然，這些平臺規則都或多或少存在不完善之處，標準不一。有的不能足夠體現出接收和受理的區分，如阿里集團《知識產權侵權處理規則（2019版）》，載阿里巴巴集團知識產權保護平臺2019年7月15日，https://ipp.alibabagroup.com/infoContent.htm?skyWindowUrl=rules/cn-1688；有的雖然區分但是規定過于模糊，如京東《知產維權投訴處理規則》第2.5條，載京東平臺幫助中心2020年7月15日https://help.jd.com/user/issue/343-4122.html；有的已經明確區分且具體說明受理要件，但卻直接和反通知規則一起規定，如拼多多《維權投訴通知書》第6條，載拼多平臺https://download.pinduoduo.com/home/tousu/。然而，這個做法忽略了《標準》的規范效力的有限性。作為國家標準的《標準》是典型的軟法規范，本無法的規范效力，但同時標準的規范性使得標準可以轉換為具有法律意義的行為規范或者成為法律規范的具體內容。[14]參見柳經緯：《論標準對法律發揮作用的規范基礎》，載《行政法學研究》2021年第1期，第103頁。所以《標準》只對平臺有一定的指導和強制作用[15]其約束范圍只能及于電子商務活動的相關者。參見《標準》第1條：“本文件適用于電子商務活動的相關方，包括：a）負責電子商務平臺運營與維護管理的電子商務平臺經營者……”，而對權利人無強制約束力。要言之，由于《標準》在通知要件上的規定嚴格于法律法規（見表一），如果不在審查階段中加以區分，則可能會導致嚴苛的平臺自主規則對法律法規事實上的規范僭越，架空法律法規保護的通知權。筆者認為，根據權利人的通知權受到平臺自主規則的約束程度不同，應將通知接收審查階段獨立出來。

表一 各規范對通知要件的規定

在通知接收階段，由于《標準》對權利人無強制約束力，故平臺在設置通知接收要件時，不能根據《標準》設置嚴格要件，而只能根據法律法規設計寬松的要件，否則，即為不當的限制了通知者的程序性權利，屬于不合目的性的審查。指導性案例83號也表達了同樣的觀點：“天貓公司所確定的投訴規則并不對權利人維權產生法律約束力，權利人只需在法律規定的框架內行使維權行為即可?！盵16]威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司與浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案，浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書。具言之，只要是符合法律法規規定的寬松要件（主要包括個人信息和構成侵權的初步證據）的通知，平臺就應接收。反之，如果一個通知連法律法規的寬松要求都無法滿足，那么平臺自然可以拒收該通知（見圖二）。

將通知接收審查階段獨立出來具有兩項優勢。一方面，明確了權利人在通知要件選擇時的自由選擇權。從“當事人主義”角度出發，平臺應允許權利人在法律法規規定范圍內自主選擇通知的要件數量。另一方面，可以更加明晰平臺主觀過錯的認定。如果一個通知因為不符合法律法規規定而被拒收，則可以視此通知為不存在，平臺不會因此承擔責任。反之，如果平臺因設置過嚴的標準而不予接收通知，法院可以認定其具有主觀過錯。因此，平臺在接收通知時，固然可以指導權利人提交滿足五項要件的通知，但此種指導不可具有強制性。

（二）“精簡后”的通知受理審查：平臺主導的二元性審查

如果將審查程序比喻為一個管道，那么在接收階段平臺審查的是通知能否觸及管道口，而受理審查則更似管道口的篩網，決定通知能否真正進入管道內。具言之，通知在通過接收審查后，才算是既“通”又“知”，正式被平臺接收、進入到審查管道中，然而這依然不意味著通知一定會被平臺受理。

如前文所述，基于保障通知權的考量，《標準》原規定的通知受理階段被一分為二，“瘦身后”的受理階段不再審查所有接收到的通知，而只負責審查通過接收審查后的通知，這就帶來了兩個問題。第一，由于在通知接收階段大量的滿足較少要件要求的通知進入到管道中，這將降低平臺的審查效率。第二，如何認識這些符合法律法規卻又不符合《標準》規定的通知，其形式效力如何判定。這兩個問題相互羈絆，與通知權的保障以及對平臺主觀過錯的判定存在內在的關系。

對于第一個問題，《標準》給與了回應。平臺在受理審查時應同時進行形式和實質審查。這種二元性的審查構造規定于《標準》第4.3.3.2條“侵權通知受理與審查”條款中，其第2句規定“對侵權通知是否具備形式要件進行審查”，從正面篩選符合形式條件的合格通知（在實務中，大多數法院用“符合法律要求”[17]參見上海市第一中級人民法院民事判決書，（2020）滬01民終4923號?；颉胺戏梢幎ā盵18]參見杭州市余杭區人民法院民事判決書，（2015）杭余知初字第170號；河南省高級人民法院民事判決書，（2020）豫知民終397號。等語詞描述之）；第3句規定“以一般判斷能力進行實質性審查，排除明顯不構成知識產權侵權的侵權通知”，從反面排除內容明顯不構成侵權的通知。顯然，這里的實質審查是低強度的，以“任何一般理性人都能識別和排除”為限度。二元審查架構在制度設計上與民事訴訟法受理程序的部分構造類似[19]筆者認為這種安排實際上與民事訴訟法將實體判決要件的審查前置于起訴受理階段的邏輯類似，參見張衛平：《民事案件受理制度的反思與重構》，載《法商研究》2015年第3期，第44頁。這個邏輯就是，對于簡單案情或已積累了相當成熟審查經驗的案件，立案庭可以直接進行對訴訟要件進行簡單的實質審查，以排除明顯不符合受理條件的案件，以節約司法成本。類似見解另見宋朝武：《民事訴訟受理制度改造的理性視角》，載《法學論壇》2007年第3期，第41-46頁。，使平臺動用較少審查資源就可以排除一部分通知，顯著降低后續正式審查的工作量，是《標準》制定者考量平臺審查能力和效率后采取的技術性安排。

然而，對于第二個問題，現有規范的規定是闕如的?！稑藴省分灰幎送ㄖ囊环N形式效力，即“合格”通知，但沒有規定其他通知的形式瑕疵種類。筆者認為，在受理審查階段，應明確平臺根據通知要件判定通知形式效力的任務。申言之，除了合格通知，還應存在不合格通知、重大瑕疵通知和輕微瑕疵通知（詳見第三章第一節）。

綜上所述，首先，平臺根據《標準》規定設置嚴格的審查要件，但為了保障通知權，通知不符合平臺的受理要件時并不會產生被拒絕受理的后果，而只構成形式上的瑕疵。其次，為了審查的高效性和準確性，平臺應根據通知內容進行低強度的實質審查，排除明顯不構成侵權的通知（比如因缺少過多要件而缺乏證明力的通知）。平臺還可以在自由裁量范圍內，綜合非通知本身的因素進行認定，如通知人的身份以及知識產權的知名度、反通知結果、平臺直接獲取經濟利益的情況等。[20]這也是長期司法實踐得出的經驗。參見夏江皓：《論電子商務交易平臺對知識產權侵權通知的審查義務——以淘寶、天貓交易平臺為例》，載《北大法律評論》2017年第1輯，第20-34頁。最后，平臺對完全合格和存在形式瑕疵的通知統一受理，留待后續的正式審查（見圖二）。

圖二 通知審查程序的各階段審查流程

（三）通知的正式審查：通知效力判定環節的明晰

平臺對被受理的通知進行正式審查。對此，《標準》將正式審查環節和后續的必要措施采取環節合并規定。筆者認為，這個規定較為詳密，但仍有可改進之處。具言之，第一，正式審查的結論對后續措施的采取有重要的基礎性作用，故應將正式審查環節獨立，凸顯其程序價值。第二，《標準》完全沒有規定通知的實質效力，也就模糊了通知效力的認定環節，故平臺應建立完善的通知效力審查規則，這樣既可以促使平臺準確審查通知，避免承擔責任，也可以為法院對通知效力的認定提供參考。

正式審查是通知審查程序中的核心部分，具有承前啟后的功能。首先，經過接收和受理審查環節“分流篩選”后的通知，平臺已經對其形式效力（合格或存在瑕疵）有了基本判斷，因此只對內容進行實質性的審查。其次，正式審查環節意味著平臺已經肩負了較高的注意義務、處于“知道”的狀態。最后，平臺需要進行高強度的實質審查，并將審查依據和審查結論留存，一是為后續的“刪除措施”提供依據，二是為未來可能發生的訴訟做好準備，盡力避免承擔幫助侵權責任。

在正式審查環節平臺對通知證明力大小進行判斷，這對后續的通知刪除環節具有決定性作用。此后，通知的證明力也轉化為通知的實質效力，和形式效力一起構成了通知效力的雙重維度（見表二），平臺需對通知效力進行全面審查和判定（見第三章第二節）。

表二 重構后的通知審查規則

三、通知審查目標的明晰：通知效力的復合維度之確立

通知審查是刪除程序的前程序，通知審查的結果對后續必要措施的采取有著極其重要的作用，因此，準確的判定通知效力應成為通知審查的目標。然而，學界對通知審查方式和通知效力的認識存在一些爭議。在審查方式上，《標準》的出臺平息了是否需要區分形式審查和實質審查的爭論，平臺需要對通知分別進行形式和實質審查。學者對形式審查的模式和強度討論日益增多[21]參見王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期，第34-44頁；范艷偉、王玨：《電商法來了平臺怎么辦？——論〈電子商務法〉下電商平臺通知——刪除規則的適用》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2019年第6期，第21-26頁；武善學：《論電商平合專利侵權中有效通知的法律要件——兼評最高人民法院第83號指導案例》，載《知識產權》2018年第1期，第59-66頁。，其中不少人支持實質審查[22]參見蘭昊：《電商領域知識產權“通知—刪除”規則的困境與出路》，載《知識產權》2020年第4期，第53-65頁。。在通知效力上，不僅現行法律缺少對通知的效力規定，學界對通知的效力的認識也并不統一，或將形式要件和實質內容合并討論[23]參見萬勇：《人工智能時代的版權法通知——移除制度》，載《中外法學》2019年第5期，第1258頁。，或將接收要件和受理要件并置，認為“發送的通知不具備上述內容的，視為未發出有效通知，不發生通知的后果”[24]楊立新：《民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視》，載《法學論壇》2019第3期，第93頁。。還有學者認為通知存在瑕疵形式。[25]參見北京大學電子商務法研究中心：《電子商務法保護規則司法解釋學者建議稿》，2019年12月。

無獨有偶，在司法實踐中，部分法院對通知效力的理解也存在一定混亂。如在“優酷信息技術北京有限公司與苗富華侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，法院已經表明“證明有效的權利通知必須具備《條例》第14條規定的相關要件”和“缺乏具體的侵權鏈接，不構成有效通知”，卻在其后又寫到：“通知是否合格，關鍵在于能否使網絡服務提供者準確識別權利人，準確快速定位侵權內容并易于對侵權行為作出判斷。”[26]河南省高級人民法院民事判決書,（2019）豫知民終230號。其不僅用“有效”來同時描述通知的形式和實質效力，還用“合格”來描述實體效力。這種將形式“合格”和實質“有效”錯誤或混亂運用的情況并不少見。[27]參見北京知識產權法院民事判決書，（2017）京73民終1194號；河南省高級人民法院民事判決書，（2019）豫知民終230號；北京互聯網法院民事判決書，（2020）京0491民初12976號。鑒于理論界、實務界在通知效力形式問題上意見不一致，下文將對此問題展開討論。

（一）通知的形式效力維度

平臺應遵循先形式后實質的審查步驟。形式審查要求的是審查者的客觀判斷，基本不涉及關乎經驗的價值判斷。首先，平臺在形式上審查通知是否具備《標準》規定的五項要件和各類侵權通知的特別要件，審查結果即為通知的形式效力。其次，在實質審查中，平臺根據通知的實質內容檢視侵權是否存在、權利是否需要救濟，這些構成了通知的實質效力?！稑藴省房隙诉@種邏輯，第4.3.3.1條規定“在收到電子合格（指滿足4.3.1條規定要求）侵權通知后，如果認為權利人已提供充分的證據材料，采取必要措施”，在規范上確立了先形式、后實質的審查思路（這也與表二歸納的規則相符），并且還表明，實質審查的前提是被形式判斷為合格。實務中有法院也運用了相同的審查思路：“要求刪除的有效通知，無論在實質上或形式上均不符合相關法律規定”[28]杭州互聯網法院民事判決書，（2019）浙0192民初7023號。。

平臺通過審查來判定通知的形式和實質效力。之所以將通知的形式審查和實質審查、通知的形式效力和實質效力區分開來，是在于通知不只包含了意思表示，還有“相對獨立”[29]“獨立”是因為有別于民事行為的效力認定方式，平臺往往僅憑借形式要件的缺失就可以認定通知不合要求，從而拒絕后續實質審查、并推定實質無效；“相對”則因為實體內容有時也可以來彌補形式要件的缺失。的“程序價值”[30]參見上海市第一中級人民法院課題組：《全國首例電子商務平臺經營者未實施反通知程序的責任認定》，載《法律適用》2021年第7期，第119-120頁。。但如果所有的缺陷通知都能產生推定平臺知曉侵權事實存在的法律效力，即如果任何的不合格通知都能引起實質審查，則勢必會讓平臺承擔艱巨的審查任務，加重其責任承擔，“避風港”就變成了“迎風港”，這和該條的立法目的是背道而馳的。那么，何種程度的“缺陷”會豁免平臺的實質審查義務呢？

1. 通知形式效力的細分

在實踐中，法院對通知瑕疵效力判斷的標準存在些許差異。在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，對于與涉案229首歌曲有關的其他侵權搜索鏈接，原告并沒有提交相關可以定位的鏈接地址，法院依然認定侵權通知有效。[31]具體案件評析參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第240-270頁。在指導性案例83號中，原告提供了不符合平臺要求的技術對比，只因為沒有提供訂單編號等信息被平臺認定通知無效，法院卻認定原告通知有效，平臺敗訴。在“杭州阿里巴巴廣告有限公司與肇慶市衡藝實業有限公司侵害發明專利權糾紛案”中，法院認定有效通知需要包含專利權的初步證據和權屬證明。[32]參見福建省高級人民法院民事判決書，（2016）閩民終1345號。在另一些案件中，因權利人沒有提供專利侵權對比材料，故平臺沒有采取必要措施，法院認為通知無效、平臺已盡合理注意義務。[33]參見杭州市余杭區法院民事判決書，（2013）杭余知初字第170號；胡寶松與中山故里電子科技有限公司與浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案，廣州知識產權法院民事判決書，（2017）粵73民初2693號；上海市高級人民法院民事判決書，（2018）滬民終483號。這些個案裁決理由看似矛盾，實則只是因為通知的瑕疵程度不同，因此并不矛盾。

筆者認為，可以根據形式瑕疵對通知的影響將形式瑕疵分為輕微瑕疵和明顯瑕疵。由前文可知，并非所有形式瑕疵都有阻礙實質審查的效力，因循這個思路，筆者試圖構建統一的形式效力認定規則。某些形式要件的缺失并不會影響到權利人的完整訴求表達，也就無礙于權利的行使，筆者稱之為輕微瑕疵，頗有民法中“誤載無害真意”的意味，這種瑕疵不會阻礙后續的實質審查。與輕微瑕疵對應的是明顯瑕疵，此時，要件的缺失已經影響到通知的核心訴求表達，平臺完全可以以此拒絕后續審查和采取措施，并作為自己責任免除的依據。

2. 通知要件的類型化

由于各要件在證明侵權事實中的功能性和重要性不同，可以在個體鑒別基礎上將其劃分為核心要件和輔助要件。[34]這種分類也與規定該要件的規范的位階層次相對，核心要件出現在法律法規規定中，而輔助要件主要是由司法解釋和《標準》規定。需要說明的是，重要性的判斷見仁見智，但無論如何將這六種形式要件如何歸類，都可以構成核心要件和輔助性要件的二分。通知中證明侵權行為存在的主體內容由核心要件組成：一是“身份信息”，功能在于表明權利人的真實信息，不可或缺。二是“初步證據”，意在證明侵權的存在?！稑藴省愤€對不同侵權領域的“初步證據”作了具體要求：在專利權通知中，需要提交實用新型或者外觀設計專利權評價報告、專利權評價報告或無效宣告請求審查決定書，在商標權通知和著作權通知中，初步證據應分別包含判斷商標侵權和著作權侵權的說明。三是“能準確定位的侵權物的名稱和網絡地址”。此外，指導性案例83號也以指導案例的形式確定了“權屬憑證”的核心要件地位[35]參見浙江省高級人民法民事判決書，院（2015）浙知終字第186號。，從內容來看，“權屬憑證”也應屬于“初步證據”范疇。通知的次要內容由輔助要件組成，凡是不屬于核心要件的內容都屬于此類要件，比如真實性書面保證、訂單編號等，這些內容一般對于證明侵權存在的幫助不大，存在與否都不影響通知的主體內容。

綜上所述，根據形式要件的完整度不同，通知會呈現出四種形式效力：一是合格，“合格通知”的對立面不僅包括不合格通知，還包括瑕疵通知。二是輕微瑕疵，主要表現為輔助要件的缺失，如在前文提及到的威海嘉易烤訴與天貓侵害發明專利權糾紛案中，通知者沒有提供訂單編號等信息，該通知就屬于瑕疵通知。有瑕疵就代表可以補正，權利人可以用新通知補正舊通知的形式瑕疵。三是明顯瑕疵，其阻斷了通知產生的推定平臺知道侵權行為存在的效力，主要表現為核心要件的內容缺失，初步證據的內容影響了平臺判斷，比如身份信息不完整、定位信息不準確、權利人的身份信息等。四是不合格，通知要件如果不符合法律法規規定的要件則為不合格，不會被平臺接收。

（二）通知的實質效力維度

《標準》對平臺在正式階段的實質審查提出了很高的要求。司法實踐中，有法院給出了實質審查的標準，如北京市高級人民法院發布的《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》（京高法發〔2013〕23號）和《涉及網絡知識產權案件審理指南》（2016年4月13日發布）均采用了“侵權可能性較大”的“高度蓋然性標準”?！稑藴省返?.3.3.1條的要求則是“認為知識產權權利人已提供了充分的證據材料，應根據受侵害權利的性質，侵權的具體情形和技術條件，遵循比例原則”，總體來說與“高度蓋然性”標準持平。

實質效力的判定應以有效和無效為維度。實質審查并不關注要件的完整度，只關注實質表達是否足夠清楚、證據提供是否充分等。即使形式合格，但如果無法判斷侵權，如身份信息錯誤、虛假、矛盾，或是初步證據沒有證明力、證據鏈不完整、互相矛盾，或是定位信息無效等，通知也仍然無效。

從邏輯上說，效力是先定的，并非是審查賦予的，審查只是起到具體判定效力情形的作用。比如，有明顯瑕疵的通知不會被實質審查，但其依然有實質效力（無效），此無效屬于推定無效，應評價為“明顯瑕疵且無效”，是平臺為了節約審查資源而使用的擬制手段（退一步講，僅使用推定出來的無效而不用當然的瑕疵來描述通知也是不妥的）。合格通知必定會經過實質審查，具有當然的實質效力，應被共同評價為“合格且有效”和“合格但無效”。同理，其他通知效力形式還有“輕微瑕疵但有效/且無效”和“不合格且無效”。

周延的效力認定是平臺采取后續措施、法院判定平臺主觀過錯的前提條件。對于平臺而言，“合格且有效”和“輕微瑕疵但有效”雖然都屬于“有效”范疇，但平臺可以因此采取程度不同的必要措施；“合格但無效”和“不合格且無效”看似都“無效”，但是對于前者，權利人可以通過后續通知實質內容的提交來補充以達到“有效”的圓滿狀態；“明顯瑕疵且無效”也有類似效果，權利人可以通過形式要件的補充來使之“合格”。對于法院來說，如果通知有效但有形式瑕疵，法院可以依據瑕疵的程度不同，根據比例原則判定平臺的主觀過錯；而最終呈現出“無效”的通知則是平臺豁免責任承擔的最佳理由，這種情形在裁判中出現較多，如在一份判決中，法院認為“在沒有收到原告合格有效的侵權通知的情況下，京東公司無法判斷專利侵權行為”[36]湖北省武漢市中級人民法院民事判決書，（2016）鄂01民初1231號。不存在過錯。

四、通知審查方式的構建：通知的類型化審查

通知審查方式的構建有利于平臺的整個審查流程的高效性和專業性，對通知的類型化審查可以達致這一效果。《標準》規定不同侵權類型的審查具體要求，已經在規范層面為類型化審查的整體構建做了準備。下文將從已有規范基礎出發，以常見的著作權侵權和專利權侵權通知為典型，從“權利類型”“接收要件”“受理要件”“正式審查依據”四個側面闡述類型化審查的要求，為未來通知審查的類型化構建提供參考。

在著作權侵權通知中，首先，平臺在接收階段識別著作權類型。其次，在接收要件上，除了《民法典》規定的兩要件，權利人還應依據《條例》額外提交“侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址”，否則平臺不予接收。再次，平臺可以設置較為嚴格的受理要件，除了《標準》中規定的五項要件外，平臺還可以要求初步證據中包含判斷著作權侵權的說明。這也是平臺正式審查的主要依據之一。最后，平臺可以依據通知內容和處理著作權侵權的通常經驗進行正式審查，對通知的證明力進行判斷。此外，司法實務中法院的規定也可以作為審查依據，比如北京市高級人民法院《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（京高法發〔2010〕166號）第28條和第29條規定，即使沒有提交網絡地址，但是只要根據信息能準確定位的，且名稱具有特定性的，就屬于確有證據。這是一條允許實質審查對要件明顯瑕疵進行補正的規定。

在專利權侵權通知中，因為專利侵權的特殊性，初步證據的審核要求明顯比著作權的情形高，但平臺是否具有相應的專利侵權判斷能力呢？這個質疑是王遷教授反對將通知刪除規則適于專利權領域的原因之一。[37]參見王遷：《論通知與移除規則對專利領域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期，第20-30頁。因此平臺需要設計更獨特和嚴格的審查規則（這也是類型化的核心目標）。首先，平臺在接收階段識別專利權類型。其次，在接收要件上，權利人提交《民法典》規定的兩要件即可，這也符合指導性案例83號對權利人通知要件要求較低的精神。再次，在審查要件上，除了《標準》中規定的五項要件，還應根據《標準》第4.3.1.3條對“初步證據”的高要求設置下列條件：在專利侵權通知中，初步證據應包含技術特征或設計特征對比的說明；如果具體涉及實用新型專利和外觀設計糾紛，則初步證據還應另外包含實用新型或者外觀設計專利權評價報告、專利權評價報告或無效宣告請求審查決定書。最后，在正式審查時，平臺應依據通知內容，尤其是初步證據中對專利侵權的具體說明進行嚴格審查。此外，為了保證審查的專業和準確性，平臺還可以將侵權人發來的用于陳述申辯的“反通知”作為輔助性的審查依據。審查依據的豐富意味著平臺承擔更重、更嚴格、更專業的審查任務，這也符合司法實踐中的部分觀點，比如在“廣州友拓數碼科技有限公司與深圳市朗科科技股份有限公司侵害發明專利權糾紛案”中，法院不認同平臺只承擔轉送通知的角色，而要求其承擔更大的審查責任。[38]參見廣東省高級人民法院民事判決書，（2018）粵民終428號。平臺自身專業能力的不足和平臺較高的審查義務的沖突可以通過三種途徑緩解，一是平臺可以委托第三方專業的機構幫助審查；二是將“轉通知”和“反通知”作為審查的獨立環節，并重點運用；三是平臺根據證據的證明力和可能性，謹慎且合比例的采取必要措施。

類型化審查的思路同樣可以用于法院的審查過程。但有所不同的是，法院的目光應在原告的訴訟請求、通知的效力認定和平臺采取的措施之間反復流轉。根據前述分析，通知效力的瑕疵形式和平臺采取措施程度之間是否對應是法院主要審查的對象，構成了法院認定平臺主觀過錯的主要依據。

五、通知審查基本原則的闡明

作為通知刪除規則的重要子規則，通知的審查決定了后續刪除程序的啟動及限度，也因此關涉到權利人的權利實現。在現有討論中，民法學界對于通知審查程序的基本價值經歷了朦朧到蘇醒的認識過程，但遺憾的是，這種認識仍然停留在對某個孤立的個體原則的發掘和整理（如比例原則）[39]學界已經對通知刪除程序中比例原則的適用達成了共識。參見梅夏英、劉明：《網絡侵權中通知規則的適用標準及效果解釋》，載《煙臺大學學報》2013年第3期，第26-34頁；李揚、陳鑠：《“通知刪除”規則的再檢討》，載《知識產權》2020年第1期，第25-38頁。，尚未上升到體系化的高度。筆者認為，可以借鑒公法中的基本原則進行轉介運用，這將促使通知審查規則（乃至通知刪除規則）中的基本原則和制度理念達到體系化的高度。一方面，通知刪除規則保護的知識產權的根本屬性在時代變遷中已經由私權轉向為具有戰略性和公共政策性的公益屬性[40]參見戚建剛：《走中國特色知識產權行政保護之路》，載《中國高校社會科學》2020年第6期，第116頁。，這自然使得規則本身就渲染上一層公法的色彩。另一方面，從公私法的雙階理論出發，公私法制度、理念、秩序相互交錯，兩者應當接軌匯流，構成“相互援助秩序”[41][德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第276頁。，共同服務于權利保護的整體法秩序。而民法學者對于通知刪除程序中比例原則的發掘，本質上體現的就是公法規則在私法領域的轉介適用。因此，借鑒公法（行政法）中已經成熟的基本原則將使得通知審查規則的底層邏輯更具正當性。

（一）正當程序原則的遁入

平臺采取刪除等必要措施是審查結果的外部化，如何限制平臺自由裁量權是新的規制痛點。筆者認為，在平臺進行自由裁量時，應鞏固程序正義帶來的裁量正當性擔保。

第一，保障程序參與權。應擴展各方主體程序參與途徑，強化各類程序的“多中心性和獨一無二性”[42][美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2016年版，第184頁。。法律對于通知和轉/反通知程序的完善過程都體現了這一趨勢，使得各主體的利益得到裁決者——平臺的充分聽取和考慮。在通知接收階段，由于只有法律法規才對權利人有強制約束力，故平臺不可設置比法律法規還要嚴格的“接收要件”，否則就是超越了上位規范的授權目的而不當地限制了通知權，甚至可能對通知者的言論權（通知權）等基本權利都產生限制。[43]參見孔祥穩：《網絡平臺信息內容規制結構的公法反思》，載《環球法律評論》2020年第2期，第142頁。在平臺已經知悉通知后，才可以依據更為嚴格和多樣的審查要件對通知進行審查。轉/反通知程序類似于行政程序中的聽取意見制度和聽證制度，給與相對人和利害關系人充分表達自己意見的機會，聽取其對平臺行為的看法。[44]參見王青斌：《行政撤銷權的理論證成及其法律規制》，載《法學》2021年第10期，第46頁。本質上是保障電子商務活動中的各利益相關主體參與到平臺規制的程序制度。其制度價值在于保護多方主體的陳述申辯權利，體現了程序參與性和民主性，因此需要受到正當程序原則的限制。

現有判例也承認程序的獨特價值，程序違法將會產生實體責任。在指導性案例83號中，法院認為：“將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一”[45]浙江省高級人民法院民事判決書，（2015）浙知終字第186號。，即平臺必須采取轉通知以及告知其陳述申辯權的措施，否則將承擔實體責任。在美詢公司與美伊娜公司網絡侵權案（全國首例平臺反通知程序責任案）中，法院認定平臺未實施反通知程序要承擔責任，[46]參見上海市第一中級人民法院民事判決書，（2020）滬01民終4923號。法官在該案的案件評析中也強調“（平臺）處置申訴時有違程序正義，應視為具有過錯”[47]上海市第一中級人民法院課題組：《全國首例電子商務平臺經營者未實施反通知程序的責任認定》，載《法律適用》2021年第7期，第119-120頁。。

第二，重視程序正當原則適用。通知程序承擔著類似于行政法中正當程序的功能。審查規則中的方式、步驟、時間、順序等程序細則都應得到制度化保障，[48]比如，對于反通知發出的法定期限，現行規范并不一致?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ氖恰昂侠砥谙蕖?，《電子商務法》規定的是“15天”，《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產權糾紛案件的指導意見》規定的則是“25天”，學界關于期限問題的爭論也十分激烈。體現在平臺自主規則中，強化司法實踐中模糊的正當程序意識。除了參鑒適用正當程序（如告知通知人權利義務）外，平臺在審查結束后還應提供詳細的理由，并在刪除程序中說明理由，以促使其自身全面地考慮每一個因素再審慎作出后續的刪除行為。

（二）比例原則意識的強化

除了程序正義，平臺在審查通知時還應符合實質正義。由于通知的審查結果直接決定了后續必要措施的作出，因而平臺在審查時應著重適用比例原則。這點也同樣被《標準》所采納，其第4.3.3.1條規定：“平臺……應根據受侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件，遵循比例原則及時采取必要措施?！北壤瓌t包含三個子原則，即適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。這三個原則在司法適用時表現為“位階化”的適用方式[49]參見蔣紅珍：《論比例原則：政府規制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第39-40頁。，故而平臺在審查時也應注意階梯式的運用。具體而言，平臺在采取必要措施前需要審查其行為是否有利于制止侵權行為，是否選擇了對侵權人損害最小的措施，和正式審查的結果是否匹配，對侵權人的損害和對私益、公益的促進是否相當。

（三）平等原則和效能原則的兼顧

目前，主流平臺建立了通知受理篩選機制，如阿里曾推出知識產權的投訴分層機制，分為優質、普通、劣質和惡意四類，配備不同的處置機制和資源[50]參見《面對各種惡意投訴，阿里巴巴擬建投訴分層機制》載中國新聞網2017年2月17日，https://www.sohu.com/a/126546337_123753；《2020阿里巴巴知識產權保護年度報告》，載https://aaca.alibabagroup.heymeo.net/static/upload/1617859772513796854891.pdf。；有的平臺則建立了權利人分級體系，針對不同情況的權利人制定不同的合格通知要求[51]參見京東平臺《知產維權投訴人賬戶分類處理規則》。。這些分類機制確實符合了效能原則，但是在適用時也需要更注意不能違背平等原則。

效能原則和平等原則應在規范層面得到兼顧?！捌降缺Ｗo原則禁止的是不合理的、武斷的或專橫的分類。”[52]王名揚：《美國行政法（上冊）》，中國法制出版社2005年版，第103頁。平臺對于不同的權利人固然可以設計不同的審查規則，在受理時限、受理要件、審查時限等細節上給予差別化、類型化的對待，這將極大的節約審查資源。但同時也要注意，這種差別只能體現在細微的“量”上，不能轉化為“質”的差距，否則就可能悖離民法的平等原則。通知刪除規則的設計初衷是讓平臺處于責任的避風港，平臺應審慎使用法律賦予的地位，在平等保護所有權利人的基礎上引入效能原則，提高審查效率，從而加強對網絡知識產權秩序的維護。

結 論

通知權兼具程序性權利和實體性權利的雙重特征。對通知的審查是從形式審查走向實質審查的過程。[53]現實中，已經有法院采取了“程序和內容兩方面”的審查思路，即先審查“申訴是否符合程序要求”，再審查“申訴材料是否構成初步證據”。參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終4923號民事判決書。在接收和受理審查中，平臺排除不合格與明顯不構成侵權的通知后，受理通知并按照侵權類型分類，為后續的正式審查做好準備。在正式審查中，根據受理階段確立的權利類型，平臺對通知進行更專業化和專門性的審查，并與后續的采取必要措施的環節緊密銜接。法院裁判時亦可參鑒此審查思路。

通知審查的程序規則不光適用于電子商務平臺，在進行相應的改造后還可以適用于其他網絡服務提供者。此外，其保護的權利也不應局限于知識產權，《民法典》第1194-1197條保護的是“民事權益”，準確地說，主要保護的是人格權、知識產權等絕對權。在《中華人民共和國個人信息保護法》出臺后，在肖像權、個人隱私、名譽權、個人信息等權益需要及時快速保護的場合，加強網絡服務提供者在審查通知方面的作用、規范審查程序則更為必要。對于法院而言，也可以將本文所討論的審查思路切實的運用于司法審判中，比如運用比例原則、正當程序原則等原則對通知進行“司法審查”，對電子商務平臺在通知刪除程序中扮演的角色進行嚴格的事后監督。