公益訴訟視角下任意訴訟擔當的 正當性與容許性分析

肖 丹

* 肖丹，西南政法大學法學院民事訴訟法學專業2021級碩士研究生（401120）。

引 言

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第55條正式引入了公益訴訟條款，[1]《中華人民共和國民事訴訟法》第55條：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”允許由“法律規定的機關和有關組織”作為主體并基于“公共利益”向人民法院提起訴訟。該條中對主體和利益的框架式模糊規定，使理論與實踐陷入了爭議與困局。

學界和實務界首先對“法律規定的機關和有關組織”的具體含義及公益訴訟的原告資格問題產生了廣泛討論。根據訴訟實施權實體賦權和程序賦權的分類，公益訴訟的當事人適格主要形成以另附請求權模式和訴訟信托為代表的實體賦權及以訴訟擔當為代表的程序賦權模式，其中訴訟擔當又基于是否由法律規定，區分為法定訴訟擔當和任意訴訟擔當兩種解釋路徑。[2]參見黃忠順：《訴訟實施權配置的模式構建》，載《比較法研究》2016年第4期，第72-84頁。對此，我們不禁發出提問，我國目前的公益訴訟的原告資格究竟應該采取哪種模式？

另外，“公共利益”的具體含義與識別標準也成為公益訴訟研究領域的重要關注對象。公共利益被認為是最具多義性和不確定性的概念，其內容也進而出現了兩層次和三層次說。[3]參見張衛平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學》2014年第4期，第8頁。爭議焦點主要是公共利益、國家利益、不特定多數利益、社會利益的層次與識別關系等。相較于表述“公共利益”的法律含義，目前學界更傾向于用功能論的視角討論公益訴訟利益，從而避免單純考察公益訴訟與起訴動機，陷入國外學界中個人利益與公共利益重疊的理論泥沼。[4]參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔與程序設計》，載《北方法學》2014年第5期，第91-92頁。所謂的具有模糊性與抽象性的“公共利益”應如何在法律上進行把握，進而如何識別與認定？

本文擬從訴訟實施權的模式評析出發，探索在公益訴訟中適用任意訴訟擔當的正當性，并進而研究該模式在公益訴訟的容許性，即在何條件下，應允許任意訴訟擔當之適用。換言之，任意訴訟擔當的容許性必須以要件分析為核心標準。此外，基于公共利益是判斷公益訴訟成立與否的核心要件以及任意訴訟擔當的利益要件，二者具有不可分離的特性。進言之，訴訟擔當的核心是授權行為，而在公益訴訟中授權行為的判斷主要依托于其授權內容是否合法，即授權內容是否屬于公共利益的范疇。從這個角度來說，公共利益也是討論公益訴訟的任意訴訟擔當的不可分割之部分。故本文也將對公共利益的識別標準和類型進行分析，從而促進公益訴訟的原告適格問題之解決及公共利益識別難題之化解。

一、路徑比較：公益訴訟實施權之配置模式取舍

總結目前學界對公益性訴訟實施權的理解來源于賦權模式的理解，其中實體賦權包括：其一，通過法定或意定的方式另設或轉移實體請求權；其二，以轉移訴訟實體請求權而出讓實體權利的訴訟信托。而程序賦權則主要指移轉訴訟實施權的訴訟擔當路徑，這種模式并不會改變實體權利歸屬，故其本質上是從“程序”角度進行賦權。[5]參見黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合》，載《法學家》2015年第1期，第21-25頁。那么上述各類型的模式是否適合我國公益訴訟的理論基礎與實踐需要呢？

（一）另附實體請求權模式之懷疑

部分學者認為民事公益訴訟的原告適格問題是實體適格問題，立法應該為“法定機關和有關組織”設定實體請求權[6]參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔與程序設計》，載《北方法學》2014年第5期，第96-100頁。，或認為相較于其他模式而言，另設實體請求權是最佳選擇。[7]參見黃忠順：《訴訟實施權配置論——以群體性訴訟中的當事人適格問題為中心》，載《東方法學》2014年第6期，第142-156頁。在域外，這種另設的實體請求權主要表現為懲罰性賠償請求權與“利潤剝奪”請求權。根據德國通說，公益訴訟主要采“實體請求權”說，要求立法者直接賦予協會實體請求權，法院放棄在“訴之合法”審查原告適格，而選擇在“訴之有理”環節進行審查。[8]BGH NJW 2000, 2460(2462).荷蘭則更進一步，直接在其民法典中規定協會可以將其他需保護人的利益視為“自己的利益”。[9]Andreas Mom, Kollektiver Rechtsschutz in den Niderlanden,1.Aufl., 2011,S.223.

綜觀支持另附實體請求權模式的理由主要是：第一，促進訴訟動力，增強制度激勵。其從效益論的角度認為直接利害關系人投入與收益極不平衡時，其啟動訴訟程序的積極性較低。此時，直接另設實體請求權及新的主體會更直接，更易啟動訴訟程序，實現小而分散的權利救濟。第二，減輕法院審查負擔，程序更為清晰。在公益訴訟中直接賦予某些組織的實體請求權，可以有效減少實體請求權與訴訟實施權分離所增加的法院審查負擔。也就是說，法院并不需要對協會的訴訟實施權進行單獨的審查，實體與訴訟實施權在這種路徑下本就是一體的。這種明晰化的新設請求權可以簡明程序，實務操作也就更簡單，這也是為什么實務界會更傾向另設請求權路徑的選擇。第三，回應實體權利義務主體的程序自由的要求。不論是訴訟擔當還是訴訟信托，都會對實體權利義務主體的訴訟權利造成一定減損，而另設請求權是并設的，并不直接限制原權利人的訴訟實施權，這就在一定程度上充分保障了原實體權利人的訴訟程序選擇權。總結支持另設實體請求權模式的支持理由，不難發現這些理論主要是站在訴訟效率的角度下，強調程序的進行與實施，主張對實體權利義務人的充分保護。

然而，另設實體請求權模式是否真合理？答案起碼是存疑的。首先，另設實體請求權并未證明這種非常態配置的正當性。該路徑的本質是基于實質正義和所謂的公共利益而突破實體請求權的相對性，對原實體權利人進行額外救濟。[10]參見黃忠順：《訴訟實施權配置的模式構建》，載《比較法研究》2016年第4期，第81頁。且不論這種相對性原則的突破是否必要，這種單方賦予原實體權利人的另附權利也是對實體義務人的額外負擔。其次，將會產生請求權競合的問題。作為一種并不剝奪原權利人實體權利和訴訟權利的新設請求權，必將會在解釋論上產生并存請求權競合問題。重復訴訟的識別難題和被告的權利保護都從不同側面反映了另設實體請求權在理論上的瑕疵。再次，訴訟動力也并不一定會增強。另設請求權模式希望通過協會團體的主動責任，幫助分散私權主體啟動訴訟程序。但需要質疑的是，沒有真正權利義務人的催促與監督，這種沒有直接利益的主體真的會主動訴訟嗎？真的具有充分的訴訟動力嗎？最后，另附實體請求權是對實體權利的制度依賴。我國《民事訴訟法》對當事人適格和起訴條件的審查都是以實體法律關系為基本視角[11]紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究》，載《東方法學》2020年第2期，第164頁。，強調直接找法，忽視純粹訴訟權利的理論路徑，即存在對實體權利的依賴，另附請求權論就是這種邏輯的產物。

（二）訴訟信托模式之爭議

我國法學理論對于訴訟信托的含義存在爭議，早期存在三種不同觀點，包括訴訟擔當說、公益訴訟信托說、訴訟目的信托說。[12]參見湯維建、劉靜：《為誰訴訟 何以信托》，載《現代法學》2007年第1期，第168-172頁。目前訴訟信托主要將信托客體設定為實體權利，具體指當事人基于訴訟目的而信托實體權利的行為，并進而區分為法定訴訟信托與意定訴訟信托。[13]參見趙磊：《信托受托人的校色定位及其制度實現》，載《中國法學》2013年第4期，第79頁。本文也主要從實體權利轉移的角度狹義理解訴訟信托。

在公益訴訟中，適用訴訟信托模式的主要論據是《中華人民共和國信托法》第61條，國家鼓勵支持公益信托，[14]《中華人民共和國信托法》第61條：“國家鼓勵發展公益信托。”其認為公益訴訟中的公益性質可以排除該法第11條第4款對訴訟目的信托的禁止。[15]《中華人民共和國信托法》第11條第1款第四項：“有下列情形之一的，信托無效：（四）專以訴訟或者討債為目的設立信托。”另外需要指出的是，這種公益信托只能單向從私權利主體移轉于具有公共利益的主體，而不能反向移轉。不過，整體而言，支持訴訟信托模式的屬于少數說。理由在于通說認為訴訟信托模式違背禁止訴訟信托的理念。同時該模式對實體權利人限制程度也較高。另外，因為訴訟信托的撤銷難度較大，與效果類似的訴訟擔當相比，實體當事人對形式當事人的監督也更加困難。綜上所述，訴訟信托模式不論是基于比較法還是我國實際都不是規制民事公益訴訟原告資格的最佳途徑。

（三）訴訟擔當模式之取舍

訴訟擔當是指與案件有直接利害關系的當事人因某種原因不能實施訴訟權，而由與案件沒有直接利害關系的第三人以當事人的資格對糾紛行使訴訟實施權，判決效力及于原權利人的制度。[16]張衛平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第138頁。依照法律規定與否的區別，進而區分為法定訴訟擔當與任意訴訟擔當。根據此種分類，就形成了公益訴訟的法定訴訟擔當說與任意訴訟擔當說。實際上，公益訴訟是否屬于訴訟擔當制度，在域外也一直是爭議的對象。在德國，少數說認為團體訴訟具有實體適格和訴訟實施權雙重權限，具有一定訴訟擔當傾向。[17]BGH NJW GRUR 2005，689(690).在我國臺灣地區，通說認為公益團體請求的不作為訴訟屬于法定的訴訟擔當。[18]參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第342-345頁。

1. 法定訴訟擔當模式之批判

法定訴訟擔當學說的支持者們在支持廣義訴訟擔當的基礎上，具體描述了法定訴訟擔當相較于任意訴訟擔當在程序安定和訴訟程序進行等方面的優點。首先，他們認為法定訴訟擔當是法律直接規定的，具有公示性、穩定性、可預測性。這種確定性的特點有助于法院的適用與當事人之間的權利把握。同時，在公益訴訟中采取法定訴訟擔當模式，可以有效維護律師代理制度。訴訟擔當事實上可能造成“無證律師”以擔當人身份實際代理的問題，將通過法律規定的具體類型的方式實現有效規制。

不過，法定訴訟擔當的問題也很明顯。其一，法定的反面必然指向該模式無法滿足現實的多樣化發展。立法者制定出的那一刻已經落后時代的發展了。其二，忽略當事人的主觀意志與選擇。很顯然，公益訴訟中如果將有資格的團體與協會進行絕對固定，實際上可能會違背當事人意思，即限制授予哪一具體團體的選擇自由。法定訴訟擔當實際上繞過了訴訟擔當模式正當性論證，換句話說，擔當人訴訟行為產生的一切不利后果都將因法定訴訟擔當對被擔當人的強制效力而被直接權利義務人承擔。

綜上，公益訴訟中法定訴訟擔當模式的核心立場是程序的安定價值，但該路徑的正當性價值回應不足。這種正當性的論證才是公益訴訟原告適格問題的核心。

2. 任意訴訟擔當模式之選擇

基于本來權利義務歸屬主體認可產生的訴訟擔當，被稱為任意的訴訟擔當。[19][日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第211頁。任意訴訟擔當實際上強調被擔當人對擔當人的授權，包括授權行為與授權效果。這種法律上的授權行為也成為該說支持者們證明其正當性的主要手段。在現代型民事訴訟中，例如公害案件、消費者保護案件等，任意訴訟擔當理論逐漸突顯出其價值。[20]參見王甲乙：《當事人適格之擴張與界限》，載《民事訴訟法之研討（六）》，三民書局1997年版，第8-10頁。原因在于現代型訴訟中，任意訴訟擔當實現訴權與實體權利的分離，從而克服該類群體訴訟受害人數多、利益多元、審理復雜的問題。[21]參見熊躍敏：《消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析》，載《中國法學》2014年第1期，第196-210頁；張旭東、鄭烽：《消費者群體訴訟中的當事人制度完善——以任意訴訟擔當理論為基礎》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第101頁。

目前，任意訴訟擔當對公益訴訟的法律價值主要表現在：第一，尊重真正權利義務人的程序自由與選擇權。授權行為代表著真正權利人的自我責任，這也是任意訴訟擔當正當性的最重要的理由。第二，實現對內對外兩種法律效力的規制。無論是擔當人和被擔當人還是實體權利義務人之間都會受到授權效果的規制，從而不僅保障實體權利安全，也實現程序安全。可見，任意訴訟擔當不但是對現代型訴訟的形式當事人需要的回應，也從訴訟獨立于擴張當事人適格范圍中謀求了存在正當性。起碼其學理基礎相較于其他模式的理論論述更加詳實充分。

當然，反對者也指出了任意訴訟擔當可能存在的問題。相較于法定訴訟擔當的確定性，任意訴訟擔當似乎并不能有效解決訴訟擔當固有的律師代理問題和訴訟費用逃避困境。與此同時，從真正權利人的理性出發，一個理性的真正權利人似乎應該保持冷漠，盡可能不轉移自己的訴訟實施權。

不過，筆者需要指出的是，反對者主要從宏觀的角度理解任意訴訟擔當存在的普遍問題，卻極少論述在公益訴訟中這些問題是否真的存在？

二、正當論證：公益訴訟與任意訴訟擔當的耦合

綜觀各種公益訴訟的賦權模式，似乎都有其合理與不合理的方面，相較之下任意訴訟擔當在理論邏輯上最具周延性。但就算是支持任意訴訟擔當模式觀點的學者也主要是從宏觀的程序自由和效力進行論述，對于公益訴訟的制度內在需要和任意訴訟擔當的理論基礎回應卻惜墨如金。然而，公益訴訟的主體適格問題和公共利益識別困境是該制度運作不利的核心難題。任意訴訟擔當制度卻從授權行為效力和主體這兩個方面為上述兩個問題提供切口。事實上，這種主體和利益的高度耦合也是任意訴訟擔當制度適用于公益訴訟正當性的核心所在。

具體而言，公益訴訟是指以維護自身民事權益，由特定的機關、社會團體或個人提起旨在維護社會公共利益的追究其民事責任的訴訟。[22]張衛平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第358頁。與普通的民事訴訟相比，公益訴訟在主體、利益與程序上具有自己的特殊性，而正是這些特征使其與任意訴訟擔當的理論邏輯具有銜接可能性。

（一）公益訴訟特征之需求

與傳統訴訟相比，公益訴訟在訴訟主體與訴訟利益兩方面存在明顯區別。這也是公益訴訟研究的兩大核心領域，即究竟哪些主體可以作為適格主體與如何判斷公益訴訟利益的問題。

1. 主體：公益訴訟當事人之特殊

公益訴訟中，存在實體法益與訴訟利益的二元分野，原因在于這種新型社會權利和集體權利是客觀存在且必須的[23]孫午生：《“公益訴訟”作為訴訟標的之正當性及其訴訟擔當》，載《天津法學》2014年第4期，第30頁。，這就直接引申出公益訴訟當事人的資格問題。整體而言，公益訴訟的群體性、公益性決定了其主體的限定性、復雜性、實體與訴訟主體分離性。

第一，公益訴訟實體與訴訟主體分離性。公益訴訟的一個核心特點是同一個損害行為會對不特定多數人產生實際損害，且損害的范圍及具體數額難以準確確定。此類訴訟的存在可以有效解決對不特定權利人和寬泛“公共利益”的有效保護，即通過公益訴訟實體權利義務人與訴訟當事人區分實現“公益”的救濟。進一步來說，這種實體適格與訴訟適格的分離就造成了原告類型的多元化。

第二，公益訴訟處分權具有限制性。傳統私益訴訟追求特殊利益的實現，并強調當事人的意思自治原則、處分原則等，而公益訴訟的保護范圍的不確定及利益抽象，促使其自由處分受到限制。公益訴訟中更加強調國家干預，其中不允許公益訴訟適格主體隨意撤訴就是顯著體現。但需要指出的是，原則上公益訴訟依然符合兩造對抗的訴訟構造，以辯論主義和處分權主義為基本，只是作出了部分限制。

第三，公益訴訟各方主體力量差異性。根據目前法律規定，我國享有公益訴訟原告適格的主體主要包括：其一，“法律規定的機關和有關組織”，具體包含符合條件的環境資源保護組織和消費者協會。其二，在上述組織權利行使懈怠時的人民檢察院。[24]《中華人民共和國民事訴訟法》第55條第2款：“人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”很明顯，作為后備位的檢察機關在包括調查權等職權上擁有比一般組織更加充分的實力。除此以外，公益訴訟中原告主體的具體選擇，直接影響被告方的實力差距。

2. 利益：公共利益之特殊

對權利本質的理解不同，對“公共利益”的概念界定也存在本質區別。如果依照德國學者耶林的利益說。“公共利益”與公共權利含義近似[25]參見孫午生：《“公益訴訟”作為訴訟標的之正當性及其訴訟擔當》，載《天津法學》2014年第4期，第27頁。；依照薩維尼主張的意思說。則指公共意志所支配的范圍；而梅克爾的法力說則認為“公共利益”為特定利益上的法律之力。[26]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版。第62頁。在我國，“公共利益”的概念不確定導致的學術爭論依然甚囂塵上，難以統一。[27]參見肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，載《中國法學》2007年第5期，第129頁；丁寶同：《民事公益之基本類型與程序路徑》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期，第61頁。

此外，有學者從公共利益內部層次對公共利益的內容進行分類，形成了國家利益、不特定多數利益、需保護的特定利益三種層次的利益模型。[28]韓波：《公益利益制度的力量組合》，載《當代法學》2013年第1期，第31頁。這種想法具有一定合理性，但這三種層次的利益來自不同主體，卻又存在諸多交叉。不過，可以明確的是該種層次分類為公共利益識別提供了分類基礎。筆者進而認為與其爭論利益區別與界分，不如摒棄“公共利益”概念的路徑，相反從特征出發，尋求類型化的識別標準。

首先，公共利益是集合多數人、分散的利益。[29]參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究》，載《東方法學》2020年第2期，第162頁。在意大利、巴西等國家所謂的擴散利益概念就是從該特征出發的具體概念，其用于表示“涉及每個不確定公民的法益”，多用于環境、消費者、文物與文化等領域的保護。[30]參見劉學在、韓曉琪：《巴西集合訴訟制度介評》，載《環球法律評論》2010年第4期，第86頁。在我國，依照侵害利益大小區分為小額分散性侵害和大規模侵害案件，不過筆者認為這種僅僅區分利益范圍而選擇不同訴訟模式的方式不具有統一法理。這里的“多數人”、“分散”是一種抽象的形容，不能以具體數字來區分多少。且那種認為特定主體但人數眾多的訴訟就是公益訴訟是一種典型誤認。

其次，公共利益是抽象性的利益。正如上文所述，公共利益本身是不確定的，主要表現在公共利益的范圍邊界不明和公共利益與個人利益、集體利益等相關概念的邊界模糊，即不論從公共利益的內涵和外延都存在難以把握之態勢。此時，應該從公共利益的功能與目的進行把握，即強調公共利益所引導的“預防”功能。此外，這種抽象性也反映出在具體案件的識別中采用類型化為主與兜底條款為輔的結合標準。

最后，公共利益是發展性的利益。公共利益的抽象性特點意味著其本身是一個包羅萬象且可持續發展的概念。目前，國內對于公益訴訟的討論主要集中在環境公益訴訟和消費者保護訴訟。但實際上，我國臺灣地區還存在有關“個人資料保護”“證券投資人及期貨交易保護”等多種形式的公益訴訟具體形式。筆者認為正是公益訴訟的抽象性回應了現實生活的發展需要，從實體利益角度應答了權利發展之要求。

綜上所述，與傳統私益訴訟相比，公益訴訟主體具有現實力量差異、實體與訴訟主體分離性等特點。而公共利益的抽象性、復合性促使了其成為發展性概念的可能性。正視公益訴訟特征是選取合理訴訟模式的基礎，也是對該模式正當性的自然回應。在澄清公共利益特征的基礎上，還需對于公共利益的具體識別標準作出回應。基于其與任意訴訟擔當要件的重合性，該部分將于后文的要件研究中詳細論述。

（二）任意訴訟擔當功能之回應

任意訴訟擔當模式對實現受讓公益性實體請求權，例如信息請求權、不作為請求權等實體權利具有自己的突出優勢，可以充分實現訴訟進行，且從正面回應了公益訴訟主體與利益要件的需要。

1. 主體：基于正當當事人理論

為了區別實體管理權與民事訴訟的訴訟實施權，正當當事人理論應運而生，即為形式上的正當當事人或者程序上的正當當事人就是擁有管理權而進行訴訟的人。[31]參見肖建華：《正當當事人理論的現代闡釋》，載《比較法研究》1999年第4期，337-356頁。具體而言，管理權理論就是正當當事人的實體法基礎，而德國訴訟實施權和日本糾紛管理權說就是為謀求訴訟法支持而提出的理論。[32]李峣：《論訴訟擔當的制度緣由》，載《法學雜志》2016年第3期，第81頁。總之，正當當事人理論是對傳統當事人的突破，為程序當事人的訴訟提供了可能性。

在程序當事人的訴訟擁有可能性之后，即當事人正當性問題，進而需要回答誰是該當的當事人問題。訴訟擔當理論在此背景下順勢提出，并進而區分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當。可見，訴訟擔當制度的基礎就是正當當事人理論，也是程序主體參與的正當性緣由。

就公益訴訟而言，《民事訴訟法》中的“法律規定的機關和有關組織”并未說明其究竟是依據什么進行訴訟？筆者認為盡管《民事訴訟法》沒有明確模式，但從正當當事人理論的視角來看，應當理解為為了公共利益而依據任意訴訟擔當成為正當的程序當事人。具體而言，任意訴訟擔當從功能上回應了公益訴訟主體的特殊需求。其一，也是最根本的，任意訴訟擔當理論程序與實質當事人的分離與公益訴訟主體分離性充分耦合。其二，任意訴訟擔當意定“授權”要件為公益訴訟中主體處分權受限提供支持。公益訴訟主體的處分權受限不僅可以從公共利益的特殊性獲得支持，任意訴訟擔當中“授權”本身就存在被擔當人對擔當人的權利限制之潛在內涵。其三，基于公益訴訟各實施主體的力量差異性，必然需要賦予實體權利人的自主選擇可能性，允許其選擇最佳實施主體，這種最佳實施主體既有可能是職權最強的機構，也可能是成本最低的機構。任意訴訟擔當的意定要件為這種選擇提供途徑，并以當事人自我責任承擔效力與后果。[33]參見黃忠順：《訴訟實施權配置論——以群體性訴訟中的當事人適格問題為中心》，載《東方法學》2014年第6期，第154頁。

2. 利益：基于訴的利益理論

訴的利益是根據每個具體請求的內容來考量做出本案判決的必要性及其實際上的效果（實效性）。[34][日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187頁。與當事人適格中關注具體特定人的必要性與實效性相比，訴的利益關注的是請求內容的必要性與實效性。通說認為訴訟實施權可以有效解決給付之訴中當事人適格問題，但隨著確認之訴與形成之訴的發展，正當當事人理論適時引進了訴的利益標準。訴的利益標準的引入不是為滿足當事人勝訴利益，而是謀求判決的必要。[35][日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第188頁。總之，訴的利益是對正當當事人理論下任意訴訟擔當的有利發展。

那么這種訴的利益是否也與公益訴訟的利益特殊性不謀而合呢？筆者認為答案是肯定的。首先，訴的利益范圍的廣泛性有效解決了公共利益的抽象性的困境。訴的利益范圍不僅包括個人利益與公共利益的區分，也涵蓋物質利益與精神利益的區分。訴的利益外延的廣泛性，自然包含了公共利益，并規避了對公共利益的直接界定。與其糾結實體公共利益的概念，不如直接應用訴的利益的上位概念。其次，訴的利益標準回應了公益訴訟利益的發展性的呼喚。當訴的利益成為救濟要件，就可以使更多不滿足實定法的權益進入訴訟的視野，從而在訴訟中實現權益對權利的轉化。這種民事訴訟創設效果尤其體現在以公益訴訟為代表的的現代型訴訟，突出表現為從訴訟角度對當事人適格的合理擴充與發展。

綜上所述，不論是從主體上還是利益角度，以正當當事人理論為基礎的任意訴訟擔當都與公益訴訟的需求不謀而合。當然任意訴訟擔當理論也存在缺陷，即可能違背禁止非律師代理原則和造成轉移訴訟費用承擔的問題。不過，在公益訴訟中，任意訴訟擔當人多數由團體、機構甚至人民檢察院承擔，與律師代理存在本質區別。[36]參見肖建華：《群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究》，載《比較法研究》1999年第2期，第227-244頁。而所謂的轉移訴訟費用承擔的問題在公益訴訟中也是杞人憂天。公益訴訟適格主體既不屬于向“經濟貧困者”轉移，而且我國目前公益訴訟原告敗訴的訴訟費用也是國家和原告方共同承擔，并對律師費用通過地方專項資金和保險分散支付。

三、限度考量：公益訴訟任意訴訟擔當容許性

在證成公益訴訟的任意訴訟擔當模式的正當性和合理性之后，我們必須回答的問題是作為當事人適格的特殊例外，該模式的合理范圍限度具體何在。在域外，有關任意訴訟擔當的限度問題被稱為“任意訴訟擔當的容許性”[37]八田卓業「任意的訴訟擔當の許容性につぃて（一）」法學協會雜誌116卷2號（1999年）274頁參照。，并形成了諸多的研究結果，而我國針對任意訴訟擔當容許性的研究卻仍待開發。[38]參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第124頁。有關公益訴訟的任意訴訟擔當容許性的討論更是少之又少。筆者在本部分寄希望于通過研究任意訴訟擔當發展一般規律，結合公益訴訟的特殊性，探尋該路徑的合理邊界和規制思路。

（一）公益訴訟任意訴訟擔當容許性之界定意義

如前文所述，任意訴訟擔當是特殊情況下的當事人適格。本質上只是一種描述性的概念，是對一類行為的同質總結，自身并不含有正當性論證和外延范圍論述。因此，對于具體類型案件是否符合任意訴訟擔當制度首先要論證其正當性，其次要論述其限度范圍，即“任意訴訟擔當的容許性”。具體而言，任意訴訟擔當的容許性是指在何種條件下應允許任意訴訟的適用。核心解決的問題是法官在面對具體行為時，是否應當認可擔當人為正當當事人。

就公益訴訟而言，任意訴訟擔當也必須限制在合理的范圍之內。但與一般類型的訴訟相比，對其容許性的核心判斷并不僅僅需要判斷其是否符合任意訴訟擔當的行為與主體要件，還需判斷其是否屬于對公共利益的授權和該授權是否合法有效之問題。歸根結底，公益訴訟中，所謂的“容許性”應以任意訴訟擔當的一般要件為基礎，即“合理且必要”[39]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第253頁。，同時以研究任意訴訟擔當的要件為抓手探尋其范圍邊界。

可見，公益訴訟的任意訴訟擔當在遵循任意訴訟擔當容許性的一般規律基礎上，也有其自身特殊性，有其獨特的研究價值。

（二）任意訴訟擔當容許性之學說發展

圍繞著是否應當承認任意訴訟擔當及在什么范圍內承認其正當性，大陸法系形成了多種學說，主要體現了從單一至多元、抽象轉類型的態度與標準的演變傾向。

1. 態度上由極端轉向折中

早期德國學者對于任意訴訟擔當是否可以成為實體當事人適格的例外呈現出兩極化的態度，整體從完全否定說轉向了完全肯定說。否定立場的代表是科勒和赫爾維格。訴訟擔當的提出者科勒認為任意訴訟擔當具有可行性，但會在實質上給相對方造成不利益。[40]八田卓業「任意的訴訟擔當の許容性につぃて（一）」法學協會雜誌116卷2號（1999年）281-282頁參照。赫爾維格提出反對的理由主要包括：第一，契約自由原則是私法原則，不應適用于訴訟法（公法）領域；第二，訴訟實施權本身不允許意定授予；第三，任意訴訟擔當會使形式當事人的訴訟費用承擔、證人地位等機能受損。[41]堀野出「業務執行組合員に対する任意的訴訟信託の許否」民商法雜誌65卷4號（1972年）131頁參照。在意識到因為德國的強制代理制度的存在，任意訴訟擔當并不會違背造成“黑律師”的廣泛存在后，以羅森貝克為代表的學者主張對其的完全肯定。[42]參見劉學在：《論任意的訴訟擔當》，載江偉教授執教五十周年慶典活動籌備組編：《民事訴訟法學前沿問題研究》，北京大學出版社2006年版，第257頁。他們認為訴訟實施權僅是主體獲得本案判決的可能性，權利所有人就此可以授權轉移。

不過，可以明確的是，羅森貝克的觀點會促使當事人適格的泛化。故德國的通說開始發生態度的轉向，從極端的兩級分化轉為了有限度的承認任意訴訟擔當的容許性。目前通說認為任意訴訟擔當原則上需要滿足兩個要件：（1）權利人必須明確或者以可推斷的行為向訴訟實施權人授權；（2）訴訟實施人必須享有自己的法律利益。[43]參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法（上）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第290頁。這兩個要件的提出也引發了對容許性標準的討論。

2. 標準上由抽象轉為類型

早期，識別標準由單一轉為多元。依照羅森貝克的享有自己利益的要件，德國形成了單一的“法律上利益說”，從而限制其適用范圍。我國臺灣地區目前也采此觀點，與德國不同的是臺灣“固有的法律上利益”具體是指擔當人比被擔當人具有更強的經濟利益。[44]參見許士宦：《民事訴訟法（上）》，新學林出版社股份有限公司2016年版，第323頁。日本早期學說采用“正當業務說”，也是以單一標準判斷任意訴訟擔當的正當性，其代表人兼子一將該說解釋為管理權的授予應當基于正當業務的必要。[45]兼子一『民事訴訟法體系』（酒井書店，1954年）161頁參照。可見，不論是“法律上利益”或是“正當業務”都是從唯一角度設定判斷標準。日本晚期逐漸放棄了單一的標準，而選擇類型化思路，將標準轉向多元，形成了“實質關系說”與“實質關系批判說”，并對任意訴訟擔當的限制進一步放松。

在晚近，日本學界開始放棄抽象的識別標準，選擇類型化的視角具體分析任意訴訟擔當的容許性。福永有利提出“實質關系說”，并將任意訴訟擔當劃分為“為了訴訟擔當人的任意訴訟擔當”與“為了權利主體的任意訴訟擔當”，整體對任意訴訟擔當采放寬態度。而中野貞一郎則反對該種分類，并強調嚴格限制任意訴訟擔當的范圍。[46]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第256頁。反對說的另一位支持者松本博之提出了“純粹授予訴訟實施權的任意訴訟擔當”和“基于實體地位的任意訴訟擔當”。[47]松本博之「代理受領権者は訴訟擔當者として取立訴訟を提起することができるか」椿壽夫編『現代契約と現代債権の展望（第三巻）』（日本評論社，1994年）221-222頁參照。

就我國的研究來看，學者也普遍采用類型化的觀點，形成了“法定的任意訴訟擔當”與“擴大適用的任意訴訟擔當”、“排他性的任意訴訟擔當”與“競合性的任意訴訟擔當”、“單純授予訴訟實施權的任意訴訟擔當”與“授予實體管理權時一并授予訴訟實施權的任意訴訟擔當”以及“代理型”“擬制型”“代表型”任意訴訟擔當等分類。[48]參見肖建華：《訴權與實體權利主體相分離的類型化分析》，載《法學評論》2002年第1期，第139-141頁；肖建國、黃忠順：《任意訴訟擔當的類型化分析》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2009年第1期，第54頁；劉學在：《論任意的訴訟擔當》，載江偉教授執教五十周年慶典活動籌備組編：《民事訴訟法學前沿問題研究》，北京大學出版社2006年版，第264-267頁；紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究》，載《東方法學》2020年第2期，第159頁。總的來說，我國的類型化既有從內部管理權進行的區分，也有從外部法定或功能化的視角，整體分類尚未形成絕對共識。

綜上所述，基于任意訴訟擔當只是一種程序描述概念，其本身并不內含“正當性”問題，故學界在態度上從極端轉向折中，并進一步區分任意訴訟擔當的類型從而設定不同的識別標準。

（三）公益訴訟任意訴訟擔當容許性之解釋論選擇

鑒于任意訴訟擔當的發展內在趨勢具有的趨同性，公益訴訟也應采取多元化、類型化的研究視角，即將類型的探討與范圍限制相結合。但公益訴訟也具區別一般訴訟的特殊性，那整體順應任意訴訟擔當的容許性發展的同時，應作出哪些具體調整呢？公益訴訟任意訴訟擔當的限度具體何在？

態度上，整體承認擔當人的固有利益。與傳統民事訴訟中任意訴訟擔當著重區別擔當人利益相比，原則上在公益訴訟中對此作出修正，整體承認公益訴訟擔當人的固有利益。可以采取反向排除的規制方法，只對那些不屬于公共利益作出規定，從而在一般意義上承認擔當人的公共利益授權合法與有效性。其原因是在公益訴訟領域，擔當人享有不作為請求權、撤銷請求權、信息請求權等固有公益性請求權，受讓被擔當人的損害賠償請求權。[49]紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究》，載《東方法學》2020年第2期，第161頁。這些特殊的請求權一般被理解為公益性請求權，屬于公益主體自有利益。此外，整體承認擔當人的固有利益也將避免陷入公共利益辨別的泥沼，促進該制度的應用。

標準上，將公益訴訟要件與任意訴訟擔當容許性要件統合。根據《民事訴訟法》及司法解釋的規定，公益訴訟成立要件需滿足以下要件：（1）法律規定的機關和組織；（2）具體的訴訟請求；（3）有社會公共利益受到損害的初步證據；（4）屬于法院主管和管轄范圍。其中在實質上影響公益訴訟的要件為主體要件和行為要件。而任意訴訟擔當的容許性恰好也主要區分為主體與行為（包括行為效果）兩種要件。故而，筆者認為討論公益訴訟任意訴訟擔當必須基于要件分析，實現二者的統合。

類型上，以被擔當人類別為主要分類方式。就目前我國規定及司法實務，公益訴訟的主體主要有兩個：（1）法律規定的機關與組織，主要包括消費者保護協會與環保組織等；（2）人民檢察院。任意訴訟擔當主要是解釋法律規定的機關與組織的具體范圍和訴訟形式的選擇，可以區分為代表型的任意訴訟擔當和擬制型任意訴訟擔當。[50]參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究》，載《東方法學》2020年第2期，第162頁。擬制型的任意訴訟擔當是在公益訴訟中，通過實體法律關系的賦予成為擬制主體，應是公益訴訟的主要類型；而代表性是多方主體選擇代表的形式，例如我國通說認為代表人訴訟制度是典型的任意訴訟擔當。[51]參見張旭東、鄭烽：《消費者群體訴訟中的當事人制度完善——以任意訴訟擔當理論為基礎》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第99頁。與傳統訴訟相比，在被擔當人范疇下，對任意訴訟擔當容許性進行類型化思考是其主體特殊下的必然要求。

綜上所述，公益訴訟任意訴訟擔當的容許性在遵循一般規律下的基礎上，有其特有的分析與理論路徑。其中，將任意訴訟擔當的類型化與要件化結合是最佳選擇，并需要根據公益訴訟的特殊需要進行修正。

四、核心標準：公益訴訟任意訴訟擔當要件研究

正如上文所述，探討公益訴訟視角下的任意訴訟擔當模式無法回避其容許性問題，更無法回避其要件的具體探索。在一般要件層面上，基于公益訴訟原告適格的條件與任意訴訟擔當容許性要件的耦合，皆為主體要件與行為要件。故從一般要件上本文將從主體與行為兩部分探討公益訴訟中任意訴訟擔當的具體要件識別與適用。

此外，主體要件與行為要件形成了公益訴訟任意訴訟擔當的完整邏輯鏈條。換句話說，通過“被擔當人”“授權行為”“擔當人”三部分的連接，實現了公益訴訟的規制。“被擔當人”解決了誰是公益訴訟真正權利義務人和權利歸屬之問題；“授權行為”回應了訴訟實施正當性和效力擴張正當性的質疑；“擔當人”則實現了公益訴訟具體的啟動和訴訟程序進行的功能。三者的有效互動促成了公益訴訟的原告適格路徑和標準判斷。

同時在特殊要件層面上，公益訴訟任意訴訟擔當更加重視對公共利益的識別與判斷。其本質是一種判斷授權行為內容的合法與有效的實質標準。鑒于其與一般訴訟任意訴訟擔當容許性及要件研究的巨大差異，本文將其作為特殊要件進行論述。

（一）主體要件

因為任意訴訟擔當的實體權利義務人與訴訟實施人相分離，故在主體上形成了被擔當人與擔當人兩種身份。結合公益訴訟的需求，擔當人核心問題是哪些主體是適格擔當人，即擔當人身份要件；而被擔當人則需解決資格問題。

1. 擔當人身份要件

如上文所述，公益訴訟中任意訴訟擔當的擔當人主要區分為代表型和擬制型。對應到我國公益訴訟主體適格的規定，區分為三類具體主體：有關組織、機關、人民檢察院。其中帶有民間性質的有關組織屬于代表性的任意訴訟擔當，而人民檢察院屬于擬制性任意訴訟擔當人。

第一，法律規定的“有關組織”與“機關”身份要件。就我國實踐來看，主要代表為消費者保護協會和環境公益保護組織。相對于消費者保護協會的特殊身份，我國對環境公益保護組織承認的范圍更廣，更具有普遍的要件意義。《中華人民共和國環境保護法》第58條所列的身份要件主要包括：其一，依法在區一級以上民政部分登記；第二，專門從事環境保護活動滿五年；第三，無違法記錄。[52]《中華人民共和國環境保護法》第58條：“對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：（一）依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記；（二）專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。符合前款規定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經濟利益。”在域外，有關公益訴訟團體要件主要體現在消保團體的規制之中。例如德國《不作為訴訟法》規定了包括（1）權利能力；（2）章程需保護消費者利益，且組織非營利性；（3）團體存續1年以上；（4）團體人數超過75人。[53]參見吳澤勇：《論德國法上的團體不作為之訴——以〈不作為之訴法〉和〈反不正當競爭法〉為例》，載《清華法學》2010年第4期。

綜合我國和域外經驗，對于代表性的任意訴訟擔當人，主要應考慮以下要件：（1）法人資格及登記；（2）章程與目的要求，即必須以公共利益為目的；（3）組織成立與實際運營年限；（4）會員人數要求；（5）其他資格限制，例如違法情況與社會信譽。[54]參見劉學在：《臺灣地區消費者團體訴訟制度評析》，載《法學評論》2012第6期，第91頁。需要指出的是，我國消費者保護協會正在積極轉型，未來也應采取一般社會組織的判斷標準，不宜因其資金支持的特殊性而作為特殊組織，單獨考慮。

另外，對于“機關”的理解，目前尚存爭議。有學者認為該機關包括檢察機關與行政機關；有學者則認為其專指行政機關或檢察機關。[55]參見江偉、徐繼軍：《將公益訴訟制度寫入〈民事訴訟法〉的若干劇本問題探討》，載《中國司法》2006年第6期，第28-33頁。筆者認為這里的機關應該包括行政機關，比如實踐中已經承認了某些食藥監部門的公益訴訟主體資格和某些人民政府部門保護民間文化的著作權訴訟。[56]參見肖建國：《民事公益訴訟的類型化分析》，載《西南政法大學學報》2007年第1期，第26-31頁。筆者認為應該限制此類主體的適用，因為提起民事公益訴訟并不是行政機關的法定監管義務。

第二，人民檢察院的身份要件。盡管仍有學者反對將檢察機關作為公益訴訟實施權的適格主體，但不可否認的是，檢察機關成為公益訴訟適格主體已經是世界通行做法[57]參見孫午生：《“公益訴訟”作為訴訟標的之正當性及其訴訟擔當》，載《天津法學》2014年第4期，第30頁。，包括英美法系的美國、英國，以及大陸法系的日本等。就我們國家而言，應當承認檢察機關的任意訴訟擔當適格。與普通民事組織的代表性適格不同，筆者認為對于檢察機關的任意訴訟擔當應從擬制等角度進行解讀，而不是所謂的法定訴訟擔當。人民檢察院通過民事訴訟法的“擬制”實現訴訟實施權的獲取，從而集合分散利益[58]參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究》，載《東方法學》2020年第2期，第162頁。，成為適格當事人。這樣的解釋論實現了公益訴訟主體的內部整體統一性，對傳統當事人理論沖擊較小。

第三，需要回應的是個人是否能成為公益訴訟的正當當事人，筆者認為答案是否定的。不論是從公共利益的主體特殊性和利益特殊性來看，都不宜將個人納入公益訴訟適格主體。其次，從任意訴訟擔當的視野下，個人也會造成非律師代理的問題。因此，筆者認為在我國公益訴訟的體制下，目前不能將個人納入公益訴訟正當當事人。

2. 被擔當人資格要件

在公益訴訟中，事前登記的一般情況下，原則上將任意訴訟擔當人的被擔當人進行了虛化，普遍承認被擔當人的主體資格。質言之，經過對一般的事前登記從而獲得擔當人地位的組織而言，其對應的被擔當人屬于推定和模擬的抽象群體，并未指向具體的哪些人群。此時一般不存在審查被擔當人資格的需要。

任意訴訟擔當是基于共同訴訟理念發展出來的理論，那這種虛化的被擔當人群體內部屬于什么效力呢？與擔當人之間的效力如何呢？筆者認為與一般訴訟中的單一擔當人與被擔當人對應不同，公益訴訟是共同被擔當人與特定擔當人之間的授權。這種被擔當人之間的效力屬于必要共同類型，是多個被擔當人之間的共同意思表示。

（二）行為要件

與一般訴訟中的具體授權不同，公益訴訟中任意訴訟擔當的授權主要體現在法定組織主體事前的章程及其登記行為以及擴張適用代表人制度中代表人推選行為。根據不同的授權行為及其效果，公益訴訟所需的要件也不盡相同。

1. 基于章程及登記的授權行為

臺灣地區“民事訴訟法”第44-1條第1款規定公益社團法人在章程目的的范圍內，成為選定人并起訴，并被稱為所謂的“準團體訴訟”。[59]參見沈冠伶：《訴訟權保障與裁判外糾紛處理》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第203頁。不難看出，對于該類任意訴訟擔當的授權行為被限制在章程范圍，由章程進行約定。筆者認為在類似環保組織的章程中應明確其組織目的，包括但不限于：（1）本組織的公益保護范圍；（2）本組織具有提起公益訴訟的權利與義務；（3）本組織的保護目的等。該類事項通過章程的約定，可以成為書面授權的解釋依據，并通過我國的登記要求被固定與公示，從而具有了普遍效力。從這個角度來看，自治團體的成員通過章程，授予團體訴訟實施權，與任意訴訟擔當的正當性迎合。所以有學者建議將團體訴訟范圍限制在公益團體中，并通過章程進行規范。[60]參見李凌：《論任意的訴訟擔當之法律構造》，載《廣西政法管理干部學報》2013年第5期，第63-64頁。

2. 基于推選的授權行為

我們當然希望事前登記的組織可以解決所有的公益訴訟，但現實中往往存在例如文化保護等新興領域，并不存在現成的組織作為適格主體提起公益訴訟，此時應如何授權呢？目前存在兩種思路，第一，放寬訴訟資格適用。也就是說，一個只有幾個成員的新組織可以在一天甚至更短的時間成為新保護組織，并進而加入訴訟。[61]參見劉學在：《團體訴訟之當事人適格的類型化分析》，載《法學評論》2010年第2期，第57頁。第二，擴大適用代表人制度，從而增加社會團體在代表人制度中的作用。[62]參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔與程序設計》，載《北方法學》2014年第5期，第102頁。筆者認為第一種思路欠缺考慮，其會造成非適格公益組織的擴散，并降低公益組織登記的宣誓效力意義。而第二種卻在我國現有的代表人制度上進行改造，具有現實性和實踐可能性。

代表人制度的授權行為即推選行為，也是我國疑難問題之一。根據我國法律規定的代表人制度來看，主要分為起訴時人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表訴訟。顯而易見，公益訴訟當屬起訴時人數不確定的情形，其產生主要分為推選、與法院協商、指定環節。[63]《中華人民共和國民事訴訟法》第54條：“訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟;推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。”筆者認為應在推選之前，由法院提出相應適格組織加入代表人訴訟，并承擔具體的訴訟權利，從而實現代表人制度內的任意訴訟擔當，進而轉為公益訴訟。這種組織的加入，具有優先性和專業性，從而也避免了代表人制度的選任難題。

（三）利益要件

在域外任意訴訟擔當的容許性標準的發展歷史中，部分學者采單一的容許性標準，形成了“法律上利益說”和“正當業務說”的觀點。[64]參見王甲乙：《當事人適格之界限與擴張》，載《民事訴訟法之研討（六）》，三民書局1997年版，第18頁。該派觀點甚至認為在判斷任意訴訟擔當的容許過程中，只有利益要件最為核心。不論其正確與否，這本身就顯示了利益要件在任意訴訟擔當的要件判斷的實質意義，更不要說在公益訴訟中，公共利益更具特殊性，更具研究意義。

如前文所述，在公益訴訟中，應該原則上承認其公共利益的存在，可以采取反面排除與類型化結合的方式規制方式。主要的路徑是根據公共利益的三層次的內容進行典型列舉，同時采取反向排除的方式，明確禁止在哪些情況下不屬于公益訴訟的任意訴訟擔當。

首先，對于正面的列舉分類依托于公共利益的三層次分類。第一，承認國家利益屬于公共利益的范疇。國有資產本質上屬于社會的物質基礎，且在我國體制下難以將國有利益與社會利益區分。[65]參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第101頁。第二，不特定多數人利益屬于公共利益范疇。其中環境公益訴訟是最典型的情況，而侵害眾多消費者權益的案件卻不能一概而論，只有不能確定具體侵權人范圍，屬于不確定多數人的案件才屬于公益訴訟的范圍。此外，本類型可以在未來進行擴張解釋，從而滿足法律的創制功能。第三，因特殊保護需要產生的利益屬于公共利益范疇，具體包括但不限于特殊群體的保護，例如老人、未成年人、殘疾人等。在這里特別要強調的是，原則上我們應該承認公共利益的存在，這里的類型化只是提供多數類似情形的總結，并不排斥其他新興的現代型訴訟中公共利益的適用。相反，正是對新興的現代型是訴訟中公共利益的承認才實現了法律的不斷發展，是公益訴訟保護發展性的重要體現。

此外，需要從反面明確應當禁止承認其公共利益的類型。其一，屬于行政范疇的市場秩序的破壞不應承認其屬于公共利益的范疇。原因在于反不正當競爭和壟斷行為要進一步區分是否民事公益范圍。其存在行政規制的可能，并不能一概而論。[66]參見張衛平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學》2013年第3期，第11頁。其二，屬于特定利益保護的案件不應承認其公共利益，其中典型案例就是消費者訴訟中侵犯特定范圍內權利人的案件。此時，應將其歸為私益訴訟。

綜上所述，筆者認為，對于公益訴訟任意訴訟擔當應采一般要件與特殊要件相結合的方式，從主體、行為、利益要件進行分類的要件設置，從而實現任意訴訟擔當在公益訴訟運行的可能性。

結 語

在公益訴訟中與另附實體請求權模式、訴訟信托模式和法定訴訟擔當模式相比，任意訴訟擔當模式從自我責任和自我承擔的角度實現了實體權利義務人與訴訟實施權人的分離正當性論證。公益訴訟中任意訴訟擔當容許性及要件回答了應在何限度承認該種路徑，并提供了可能的分類形式與具體判斷標準。但本文僅是從宏觀理論的視野下論證了該路徑的正當性與必要性，并未涉及具體辯論主義、實施權效力、擔當人與被擔當人的內部關系等具體規則構建。公益訴訟視角下的任意訴訟擔當仍有深冰待破，不過可以確認的是，將任意訴訟擔當要件和限度的要件與公益訴訟主體適格要件和利益要件的相結合是未來公益訴訟發展的最佳路徑。