“首違不罰”的內涵及其適用原則
——基于我國《行政處罰法》第三十三條第一款規定之展開

郭 修

山東師范大學，山東 濟南 260000

新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）于2021年1月22日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議審議通過，自2021年7月15日起施行。新修訂的《行政處罰法》正式以法律的形式將“首違不罰”推向了實質與形式的統一。這一柔性行政執法模式一定程度上符合包容審慎的執法政策，在改善營商環境，以及平衡市場經濟下的行政管理秩序等方面發揮了作用。“首違不罰”的發展是一個不斷經由實踐檢驗的過程，具有明顯的回應型立法特征。［1］其較早是通過部門規范性文件和地方規范性文件制定和實施，且最先由稅收、工商管理等領域實踐。如今“首違不罰”已適用于更廣泛的領域。本文圍繞新修訂的《行政處罰法》第三十三條規定的“首違不罰”，結合現有文獻資料對其法理、制度等方面進行探究，從初始實踐入手，分析其實質內涵并進一步對如何適用進行論證。

一、“首違不罰”的具體內涵

曾有學者將“首違不罰”劃分為“首”“違”“不罰”三個要素進行分析［2］，筆者認為僅從三個方面不足以明晰其含義和要件等因素，因此從《行政處罰法》原文入手，通過以下四個方面進行分析。

（一）“首違”

“首”即為“首次”，在《行政處罰法》中“首違”的行文表述為“初次違法”。那么該“初次違法”指的是行為人經證明的第一次實施違法行為還是第一次被行政主體發現實行違法行為？［3］或者是第一次實施且被行政主體發現的“雙重首次”違法行為？是第一次獨立實施違法行為還是包括第一次實施的共同的違法行為？是第一次實施單一的違法行為還是包括第一次實施的同類的違法行為？首次是否應在一定周期范圍內？目前來看學界較多支持上面的“雙重首次”說法，對此另有很多含義仍需進一步得到解釋和論證。結合實踐中地方法律法規的規定和應用來看，不同領域不同地方對于首次的定義不盡相同，本文所闡述的觀點傾向于將“首違”粗略定義為在“雙重首次”基礎上，包含共同違法行為和同類違法行為。對于周期長短的限定以各部門和地方規定為準。

（二）“危害后果輕微”的意義

“首違不罰”中包含了“危害后果輕微”的內容，該處的“輕微”特指違法行為的危害后果輕微而不是違法行為輕微，因此可以理解為無論違法行為是否輕微，凡所導致的危害后果輕微都可以列入“可以不予行政處罰”的范疇。“首違不罰”中的危害性只有輕微到“可以不罰”的程度才能不予處罰，基于以“無危害性不罰”為核心的危害性評價理論，［4］“首違不罰”體現的是實施行政處罰與行為人違法行為的危害后果程度相適應的結果。但應如何定義“輕微”？從“首違不罰”的執法實踐來看，不同地區和領域的評判標準并不統一，法律也沒有給出更為具體的參照規定，本研究認為應以公益為考量因素，綜合違法行為的侵益性和社會的包容度，參照刑法的“顯著輕微”將“后果輕微”界定為不涉及國家安全和人身安全、社會危險性極低且可補救或恢復原狀的危害后果。

（三）“及時改正”的意義

行政處罰的責任主義著重考慮違法行為的有責性判斷。［5］新修訂的《行政處罰法》通過確立主觀過錯推定原則一定程度上體現出行政處罰的責任主義傾向。“首違不罰”沒有將行為人是否具有過錯進行區分并不意味著其忽略了責任主義，其中的“及時改正”間接反映了行為人對于所實施違法行為的過錯認識，從這一層認識來看也是體現了行政處罰的責任主義。另外，何謂“及時”？何又為“改正”？從各地實踐來看，行政機關在施以“首違不罰”時對“及時”一詞的判斷應結合具體情況，例如“首違不罰”在消防行政執法的適用中，違法當事人及時采取的補救措施如果并未使火災隱患或安全威脅從根本上消除或減輕，便不能認定為及時改正，進而也無法免予處罰。［6］相比而言，對于“改正”一詞的理解少有歧義，本質上是糾正行為的違法性。

（四）“不罰”的意義

“不罰”一詞在具體的“首違不罰”清單中往往表示的是符合某種前提條件因而“不予處罰”，但就《行政處罰法》文本中規定的該制度而言，“不罰”并不是絕對的不予處罰，而是“可以不罰”，這就意味著行政執法機關必然留有一定的裁量空間可以決定對于相對人的違法行為予以處罰或是不予處罰。盡管從行政處罰的報應論目的來看，違法行為必然受到相應的法律制裁，但從預防論的角度來看，不同于報應論以制裁“已發生的行為”為目的，其更多考慮對于事后和再違法行為的預防因素，具有明顯的柔性色彩且多通過教育、指導等方式減低負面后果的產生率。“不予處罰”的措施符合預防論的基本構想，一方面客觀減少了行政主體對相對人的權益侵害，緩解了行政權與公民私權利之間的矛盾關系；另一方面，“首違不罰”制度本身就包含教育的功能，教育并行的方式使得行為人再次違法的概率大大減小，且一定程度減少了行政管理的成本。雖與報應論嚴格對等的“以暴制暴”底色是有一定的沖突的，但綜合來看仍有利于避免“惡法暴政”［7］的不良后果。再者，對于“首違不罰”當中的“不罰”究竟應解釋為“免于處罰”還是“不應受處罰”，學界仍頗有爭議，有人認為“不罰”是行政機關基于法定對行為人不適用處罰情形的考量而作出的免除處罰［8］，而也有學者持不同看法。本研究認為對“不罰”的定性受行為人所實施的行為性質影響，從《行政處罰法》文本的規定來看，“首違”行為應是包含了前置違法行為、輕微危害后果以及及時改正的整體，適用“首違不罰”的行為屬于可不受行政處罰行為，因此“不予處罰”的作出是基于該違法行為本身的不罰性而并非因發生免罰事由，“首違不罰”中的“不罰”自然不應解釋為“免于處罰”。

二、“首違不罰”的認定和適用

“首違不罰”的適用范圍廣泛，涉及多個領域和行業，但目前中央及各地方發布的免罰清單規定的情形十分有限，應進一步明確《行政處罰法》中的“首違不罰”該如何適用。本研究從以下幾個方面進行分析：

（一）依法處罰為根本

“首違不罰”首先是依法不罰，是否予以行政處罰都必須有法可依，其適用不僅應符合行政法的規范，還應與憲法上約束公權力以保障公民的合法權益的根本目的相一致。盡管“首違不罰”已經歷了十幾年的實踐打磨，理論上也存在一定的討論，但目前法律給予的仍是總則性的一般含義，其具體定義和適用范圍以及具體的裁量基準仍需研究者們進行深層的挖掘和檢驗，通過立法等更嚴謹且權威的方式予以確定。新《行政處罰法》明確了法律適用上從舊兼從輕的原則，這更促進了“首違不罰”在法律的限度內適用，從而達到經濟、效率、秩序等良好的社會效果。任何一項法律制度的實施都應以嚴謹科學的法律依據作為保障，“首違不罰”也不例外。從目前各地方頒布的免罰清單來看，“首違不罰”涉及的領域廣泛、標準多樣，部分法律法規為其闡明適用條件和程序方式的同時，還對其例外情形進行了規范，如《四川省市場監管領域“首違不罰”清單適用規則（試行）》根據《行政處罰法》等法律法規列舉了依法不適用“首違不罰”的情形，將危害國家安全等行為排除在“首違不罰”之外。法治要求完全阻止自由裁量權的濫用，對于行政權力的有效控制很大程度體現在處罰法定，［9］“首違不罰”的法治化建設還在完善過程中，在各地普遍對其規范位階較低的情況下，更應注意適用范圍的合法化。

（二）堅持過罰相當原則

過罰相當是公平正義在行政處罰領域的具體化，如何在沒有具體標準的情況下實現“過”與“罰”相當，采用什么標準來判斷相當的程度，都是較為抽象的概念，現實中很難為行政執法機關提供準確的裁量標準。“首違不罰”雖然已將“過”的情形規范為“初次違法且危害后果輕微并及時改正”，但具體的初次認定、輕微程度認定等還缺乏一個較為統一的標準。因此自由裁量權的行使規范和限制是行政處罰過程中必須遵循且法律規范極盡努力完善的內容，早在20世紀90年代的日本，就在程序法中對于裁量基準進行了首次規定。黨的十八屆四中全會以來，伴隨著裁量基準的法治化進程，我國也出臺了大量規范性文件和少量地方政府規章對行政處罰的裁量基準作出一定的規范。加之各地出臺的免罰清單和多年來的實踐總結，為具體裁量提供了經驗和依據，“罰”與“不罰”已存在一定得以辨析的界限，但由于規范性文件層級較低，在裁量基準的法治化工作上不容易形成統一性和較高的權威性。［10］“首違不罰”的適用更應堅持過罰相當的原則，不遺漏應受處罰的違法行為，也不過重處罰可免受處罰的行為。

（三）科學嚴格遵循程序

由于我國目前沒有單行的具有普遍適用性的行政程序法，對于行政程序的具體規定多分散于各部門和地方，具有一定的局限性。伴隨著科學技術的進步行政程序也應與時俱進，對于“首違不罰”適用程序方面的完善應著眼于模式的選擇、公告公開以及后續銜接的監督工作。首先，鑒于“首違不罰”本身對應的違法行為危害性輕微且通常會及時予以改正，簡單案情配合采用簡易程序進行處理能夠大大節省行政資源，提高行政管理的效率。而對于那些案情復雜的案件，則應通過行政一般程序進行處理。其次，政府信息公開已日漸成為公眾重點關注的內容，“首違不罰”在信息公開程序方面的工作也仍需進一步加強。2022年財政部頒布的《財政行政處罰聽證實施辦法》明確了當事人有要求聽證的權利，規定具體的聽證程序，對政府信息公開提出了更高的要求。基于“首違不罰”本身的“可不罰”性，建議在復雜案件中采用聽證程序，聽取公眾意見，履行公開義務。最后，除“首違不罰”本身的適用程序外，行政管理系統內部和外部的監督也都至關重要，我國提倡聯合監管機制，這就要求行政機關內部自我監督的同時強化與金融監管等機構的行政執法合作，起到多方位監督的效果。此外，在現存系統詳盡的裁量基準并不完善的前提下，本研究認為對于“首違不罰”的監督還應通過線上線下多種方式收集公眾意見并及時反饋，感知社會動向和民主觀點，以監督促效率，保證行政管理中指導和教育的良好效果。

三、結語

“首違不罰”實質上是為行政自由裁量權進行了一定程度的限制，解決了一部分實踐中通過行政裁量仍然搖擺不定的問題，同時也細化了自由裁量的范圍，其結果的利弊還應結合實踐和發展效果等多方面進行分析。“首違不罰”的實踐雖然早已應用于多個領域，但該制度在法律方面的構建還處于初級階段，伴隨著行政裁量基準的法治化，對于行政裁量權的規范和良性控制對行政處罰各個環節提出了更高的要求，“首違不罰”制度日后的發展必然經歷不斷的驗證和打磨。愿有更多孜孜不倦的研究者投身行政處罰制度的深度研究中，攜手建設良法善治的法治中國。