對最高人民法院職能定位調整的思考

張衛平，戴書成

(1.煙臺大學，山東 煙臺 264005；2.清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題的提出

2021年8月20日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了《關于授權最高人民法院組織開展四級法院審級職能定位改革試點工作的決定》(以下簡稱《職能改革試點決定》)。該決定授權最高人民法院在本院和北京、天津、遼寧、上海、江蘇、浙江、山東、河南、廣東、四川、重慶、陜西12個省、直轄市的人民法院組織開展四級法院審級職能定位改革試點工作，就完善民事、行政案件級別管轄制度，完善案件管轄權轉移和提級審理機制，完善民事、行政再審申請程序和標準，完善最高人民法院審判權力運行機制等內容展開改革試點。試點期限為兩年，自試點辦法印發之日起計算。試點期滿后，對于實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對于實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。

《職能改革試點決定》是根據中央全面深化改革委員會審議通過的《關于完善四級法院審級職能定位的改革方案》所做出的。2019年1月23日召開的中央全面深化改革委員會第六次會議通過的《關于政法領域全面深化改革的實施意見》也提出了“明確四級法院職能定位”的重要改革任務。這一改革，同時還是《法治中國建設規劃(2020—2025年)》設定的“明確四級法院職能定位，充分發揮審級監督功能”的目標之一。法院審級職能定位改革，被認為是司法系統“員額制”改革以后的一次更重要的改革。法院審級職能定位改革，既涉及整個司法體系功用能否正常發揮，也涉及整個司法制度的設定目標能否達至。法院審級及其管轄權限的設定，不是簡單的案件審理范圍的劃分和判決效力的區別，而是與司法體系及國家基本制度設計相聯系的，既取決于其在國家制度架構中的定位和功能，反過來也制約著其所在制度架構中的各種關系。也正因為如此，法院審級職能定位改革并非只是為司法改革探路，也同時是為社會治理體系改革探路。(1)參見光明網評論員文章：《以法院審級改革應對社會關系復雜化》，光明網，2021年10月10日。

從《職能定位試點改革決定》以及最高人民法院《關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》的具體內容來看，并非只是四級法院審級職能定位，還涉及與此相關的再審程序改革，以及最高人民法院審判權力運作機制的改革問題。所謂法院審級，通常是指各級法院在國家審判體系中所應有的審判地位(從最高人民法院到基層人民法院)。審級是關于法院審判職能的分工和權限，各審級中最重要的是兩端——基層人民法院和最高人民法院。基層法院數量最多、分布最廣，審理案件數量也最多；最高法院處于審級系統的最頂端，具有領導、指導、監督、審判多種職能。(2)通常在談及最高人民法院的職能時，人們常常使用“領導”“指導”“監督”“審判”這樣的關鍵詞。有時人們還直接將這四個關鍵詞作為最高人民法院的四種職能。實際上，這四個概念并非就是關于最高人民法院四種獨立、并列的職能的表述。它們相互之間存在交叉、涵攝的關系，是從不同的視角的觀察和認識。“領導”職能是從最高法院在法院系統中的地位來看，而指導、監督是從職能的功能或作用來看，審判則是從最高人民法院本身的工作任務角度來看。因此，職能定位試點改革最重要的著眼點就是這兩端，尤其是最高人民法院。中央既然決定對四級法院職能定位進行調整，說明我國現行的職能定位存在一定問題，并不能適應審判的需要，必須要進行改革，以滿足社會對司法審判的需求。但很顯然，應當改與如何改是兩個不同的概念。應該改所針對的是現實存在的問題，而如何改是從應然的角度對未來制度的調整與建構。從法院職能定位的體系角度，筆者認為，職能定位改革應當首先厘清最高人民法院的職能定位。相比較而言，最高人民法院的職能定位改革更為重要和迫切。只有法院審級的最高端定位準確，才能實現整個法院體系定位的準確。因此，本文將從法理上對最高人民法院職能的應然性進行一些粗淺的探究，以推動人們對法院職能改革的討論。雖然筆者并非法院機構的研究人員，但也許能夠避免“身在此山中”的局限，以外部視角對法院職能問題進行冷靜、客觀的思考。

在過去的司法體制改革中，人們也曾議論過最高人民法院的職能定位，但大都是從當時的意識環境和對司法體制比較角度出發的認識。(3)多數議論立足于權力分立模式以及境外憲法性法院的職能定位。這方面的學術闡述可參見左衛民：《最高法院基本制度：從比較法角度的初步考察》，《人民司法》2005年第5期；季衛東：《最高人民法院的角色及其演化》，《清華法學》2006年第1期；胡晏誠：《我國最高法院功能研究》，《法理學論叢》2012年第6卷。現在來看，顯然有當時的認識局限，且過于理想化，并不符合我國的國家治理方略和基本權力體制架構，因此也就缺乏現實性。本文將基于現實的基本體制對最高人民法院職能定位進行思考與探討，因而在理論上更具有親和性與務實性。

二、最高人民法院既有職能的考察

最高人民法院究竟有哪些職能？實務界和學界都沒有形成統一的認識。有學者將最高人民法院的職能劃分為司法性職能與政治性職能，其中，司法性職能可以分為糾紛解決與法制統一。前者是最高人民法院通過對個案具體審理以解決社會糾紛的司法功能；后者是最高人民法院以特定的司法行為保障及實現法律的統一適用與法律發展，具體包括發布判例、司法解釋與判決撤銷三種。

在司法職能方面，法律和法院的政策性文件中經常出現“司法監督”職能與“審判指導”職能這兩種提法。從“審判指導”職能的具體內容來看，實際包括了審判與監督、法律適用的司法解釋、對本院各審判業務庭以及各級法院審判業務的指導等職能。(4)對本院各審判業務庭以及各級法院審判業務的指導方式包括：審委會決定，主管領導的指示、批示，對下一級法院案件請示的批復或回復等。“司法監督”職能與“審判指導”職能往往會根據不同的場景分別加以適用，但兩者在內容上實際存在交叉關系或涵攝關系。“審判指導”包含著司法監督方式，如通過上訴和再審的審判實行監督，審判也是監督實現的具體路徑和方法。“司法監督”突出的是最高人民法院作為監督者的地位，行使的是上對下的監督權；而“審判指導”更為宏觀和抽象，突出的是司法政策層面的作用。所以本文以下對于最高人民法院的職能分析，主要從“審判指導”的角度展開，不再單獨提及司法監督這一職能。

(一)最高人民法院的審判指導職能

最高人民法院2010年印發《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》(法發[2010]61號)的通知第8條，對最高人民法院的審判指導權限進行了規范：包括審理案件、制定司法解釋或規范性文件、發布指導性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓等。其中，制定司法解釋、個案批復與發布指導性案例是我國最高人民法院發揮“審判指導”職能的三種主要形式。

1.通過具體案件審理實現審判指導職能

審判職能是法院通過對具體爭訟案件適用法律規范并作出裁判而發揮的作用。民事、刑事案件，以及行政案件均屬于司法審判權的作用范圍。根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第128條與《中華人民共和國人民法院組織法》(以下簡稱《法院組織法》)第2條1款的規定，人民法院代表國家獨立行使審判權。而最高人民法院作為我國的民事、行政、刑事案件的最高終審機關，同樣著眼于個案的司法救濟，對具體的爭訟案件承擔審判職能。依據《法院組織法》16條，最高人民法院審理法律規定由其管轄和其認為應由自己管轄的具體案件。我國最高人民法院擁有總括性、集約性的司法權，不僅對具體案件的受理具有選擇權，對下級法院所屬的案件也可以命令提級移送。不過，我國最高人民法院一般不作為具體案件的初審法院。根據現有的公開資料，自新中國成立以來，最高人民法院審理的一審案件有:托馬斯·唐奈等人危害中國安全、背叛祖國案(1954年)；鈴木啟久等四起戰爭罪犯案(1956年)；江青等人反革命集團案(1980年)[1]。但除前述與特定歷史時期、事件相關的案件外，從公開的資料來看，最高人民法院并未行使過民事、行政案件的初審管轄權。因此，我國最高人民法院的審判職能主要體現在上訴審、各種渠道啟動的再審程序以及高級法院報請死刑案件的核準方面。

從監督的視角來看，相對于上訴權、再審訴權等當事人訴訟權利的行使而言，通過上訴審、再審的方式實現的審判指導是基于人們常說的司法監督機制。《憲法》第132條與《法院組織法》第10條均規定，最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。上級法院監督下級法院審判業務的職能一般被學者稱為審判(審級)監督職能，即最高人民法院通過上訴、再審制度糾正下級法院的錯誤裁判，(5)有學者指出，中國式法律秩序賴以協調監督的機制實際為“行政審查”，而非“司法審查”。參見季衛東：《最高人民法院的角色及其演化》，《清華法學》2006年第1期，第5頁。以統一法律適用。但由于實踐中“監督”的內涵并非清晰，除了上級法院通過上訴審與審判監督程序對下級法院進行顯現控制外，監督的范圍常擴大到上級法院對下級法院審理活動的直接干預與指導，實踐中較常見的是下級向上級法院請示匯報案件。

提審是上級法院發揮審判指導職能的重要途徑。在上級法院“辦案就是指導”[2]的司法政策理念引導下，我國提審機制兼具審判與指導雙重特點。上級法院通過提審，直接起到“對下指導”的作用[3]。

2.制定司法解釋規范性文件

制定司法解釋與個案批復是最高人民法院發揮“審判指導”職能的兩種主要形式。根據全國人大常委會1981年發布的《關于加強法律解釋工作的決議》第2條，最高人民法院對屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋，即我國最高人民法院享有司法解釋權。司法解釋通常是指對于抽象法律適用所作的集中性解釋：一類是旨在細化、澄清及補充某一立法的綜合性適用解釋，例如《擔保法解釋》《合同法司法解釋》(一)(二)(三)、《民事訴訟法司法解釋》；另一類是就某類事項頒布的單行解釋，例如《民事訴訟證據規定》《民事訴訟時效制度規定》。自20世紀80年代以來，制定司法解釋逐漸成為最高人民法院的工作重點。因為我國當時的立法較為粗疏與模糊，且囿于彼時下級法院的法律專業能力仍較為不足，如果沒有進一步的指導，下級法院較難正確適用法律。因此，最高人民法院廣泛運用解釋權，制定了大量的司法解釋，其數量遠超人大的立法解釋與最高人民檢察院的司法解釋。據統計，截至2020年5月，最高人民法院當時有效的司法解釋共591件，其中民商事司法解釋380 件。(6)另有刑事司法解釋159件、行政司法解釋37件、國家賠償司法解釋15件。參見最高人民法院研究室編著：《最高人民法院民法典時間效力司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第2-3頁。但不少學者對于抽象化的司法解釋的合法性提出了質疑，認為其超出了法律授權，一些司法解釋還存在突破法律本身的越權嫌疑[4]。盡管如此，我國一些學者也認為，在我國立法嚴重滯后且立法解釋并未提供有效供給的背景下，司法解釋在統一司法適用、規范審判行為，以及澄清、發展法律等方面是必要的[5]。但這也使得我國的司法解釋具有“準立法”的特色，其實質為法律解釋與立法的結合體。

針對前述問題，2015年修改后的《立法法》新增了第104條，規定最高人民法院作出的解釋應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。此外，最高人民法院就審判實踐中的法律適用所作的指示性的具體解釋也被視為一種準司法解釋，即針對下級法院個別請示的批復。批復又被稱為個案司法解釋，源于個案請示制度，一般是最高人民法院針對各高級法院所提出的具體問題的答復，是對于下級法院案件審理行為的直接指導[6]。但批復基本不對案情進行描述，僅提供具體結論，且批復具有明示的法律效力，受指示法院必須遵照執行。

3．發布指導性案例

案例指導制度同樣是最高人民法院發揮指導職能的重要機制。最高人民法院2005年制定的《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》的改革任務之一即為建立和完善案例指導制度，“二五綱要”明確提出案例指導制度的主要目的是指導下級法院的審判工作。截至2021年12月1日，最高人民法院共發布了31批178例指導性案例，其中民事類案件最多。指導性案例的編撰不僅是“釋法”，也是對于既有審判經驗的總結，一定程度上彌補了制定法的不足，并發揮了法制宣傳的功能[7]。

4.召開審判業務會議

最高人民法院指導下級法院的另一個重要方式是召開審判業務會議[8]，會議通常分為兩種類型：一類是每年召開的全國高級法院院長工作會議，會議的主要內容為總結一年的工作成果與存在的問題，傳達黨當前的工作重心，確定來年工作方針。另一類為最高人民法院各庭室召開的全國性專業工作會議，又分為針對某一類案件的工作會議與綜合性的工作會議，例如2019年召開的第九次全國法院民商事審判工作會議。最高人民法院通過這些會議獲得目前法院的實踐和問題的概覽，傳達當前審判工作的重點與審判中應當貫徹的法律政策，針對存在的普遍性問題而法律或司法解釋卻模糊及缺位的情況，統一法院的實踐尺度。最高人民法院通過會議表達具體問題的處理意見，同時審判會議上達成的一致意見會作為法律解釋的基礎，并形成會議紀要下發給各級法院學習貫徹。2019年的《九民紀要》所引起的社會關注度遠超之前任何一部民商事司法解釋[9]。雖然最高人民法院在印發《九民紀要》的通知中明確指出，會議紀要既不具有法律效力，也不具有司法解釋的地位，不能作為裁判依據進行援引，但作為一種重要的指導形式，類似于下級機關對待上級所發布的會議紀要，下級法院通常會根據紀要內容裁判案件，當事人及律師往往也會以紀要內容作為支持自己主張的根據。最高人民法院召開審判會議的主要功能在于給予下級法院政策指導，在具體應用性及政策性上更強于司法解釋與指導案例，但亦有學者認為審判會議的指導方式仍較為宏觀且偏行政化，與通過行使審判權所展現的個案裁判觀點具有本質性差異[1]。

5.組織法官培訓

我國的法官培訓主要由最高人民法院所設立的法官學院，以及各省高級法院下屬的省級法官學院等法官培訓機構負責。與其他行政機關一樣，法院進行了廣泛的法官干部培訓。20世紀50年代至80年代初，大量復轉軍人進入法院系統。為了改變當時審判業務能力偏低的狀況，提高在職司法人員的業務水平，最高人民法院創辦了全國法院干部業余法律大學與中國高級法官培訓中心，以加強高級法官隊伍的建設，強化我國法官隊伍的法律專業水平。此后的國家法官學院也是在兩者基礎之上建立的，并形成了以法官學院為核心的中國法官教育培訓與研究體系[10]。我國的法官培訓分為四類，其中一類是崗位培訓，分為擬任法官人員的預備法官培訓、法院新錄用人員上崗前的初任培訓、晉升或調任院長與副院長的任職培訓、晉升高級法官的晉級培訓，以及法官更新補充法律知識、提升業務能力的續職培訓。

(二)最高人民法院的司法行政事務管理職能

我國最高人民法院還具有領導、管理法院系統的職能。(7)鑒于本文的重點是對審判職能的分析和闡述，因此，關于司法行政事務管理職能不在本文中展開論述。雖然《法院組織法》只涉及最高人民法院監督全國各級法院的職能，但“四五改革綱要”與黨的十八大四中全會明確提出了完善法院司法行政事務管理關系。最高人民法院也起草了相關文件，提出由最高人民法院對全國各級法院的司法保障工作進行管理、監督與指導。司法行政事務管理權是為了保障司法權的自主性，管理與運用法院內部資源的一種輔助性的行政職權。我國最高人民法院一般通過制定法院內部管理規則，法官、書記員及司法警察管理辦法，召開法院系統會議等方式協調管理我國法院系統的司法行政事務。

案件流程管理是最高人民法院與上級法院進行審判管理的一個重要方式。最高人民法院2008年發布了《關于開展案件質量評估工作的指導意見(試行)》(法發[2008]6號)，以建立起全國法院統一的審判質量與效率評估體系。有觀點稱，“案件評估體系已成為人民法院審判管理的重要指揮棒，對全國審判工作起到了有效地激勵、引導及監督作用”[11]。不過亦有觀點指出，從最高人民法院到各級法院所采用的方法是類似于科層式的行政管理方式，比如自上而下對下級法院層層排名、績效考核、獎懲等，其目的是為了增強對于下級法院審判業務過程與內容的全方位控制[12]。

三、最高人民法院職能定位試點改革的目標分析

改革不僅源于社會對于司法裁判的滿意度要求，也同樣源于人們對于法院體制改革的需求，希望通過合理配置原有的司法資源，實現裁判質量與效率的提升。最高人民法院作為最高審判機關，在法院體制改革中扮演極其重要的角色，是改革的領導者與執行者。而《試點實施辦法》理解與適用的起草者認為[13]，最高人民法院雖然具有制定司法解釋、發布指導性案例、復核死刑等職權，但在審級職能等方面與高級法院相差不大，且案件選擇的自主權不夠，限制了最高人民法院的司法監督職能。因此，本次《試點實施辦法》聚焦于上級法院對下級法院審判業務的監督、指導與管理，并強化最高人民法院的司法監督指導職能。最高人民法院是改革任務的牽頭部門，同時也是形成《試點實施辦法》的主導單位。總體而言，《試點實施辦法》更多傾向于司法的政策性調整，較少涉及法律內容的實質性調整，因此，可以預測在法律文本上進行制度調整、變動的地方并不多。

首先，作為審判重心“放下去”的配套措施，2021年10月1日起正式實施的《關于調整中級人民法院管轄第一審民事案件標準的通知》將中級人民法院級別管轄標準上提到5億元以上(其中一方當事人不在法院所在省級轄區則為1億元以下)。(8)參見《關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》，《人民法院報》2021年9月28日，第4版。“試點方案”的初衷是為了將案件初審權固定在低層級的法院，主要辦法是進一步抬高級別管轄受理標準的訴訟標的額。而我國基層法院本就是第一審民事案件原則上的管轄法院，已經承載了全國大部分案件的審判任務。自2007年《民事訴訟法》修改后，最高人民法院為了減輕來自高級法院案件的上訴負擔，已兩度發布規則，大幅提升了中級法院的管轄標的額，使下級法院負擔了絕大多數案件的審理。按照最高人民法院2015年發布的《關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》，即使是寧夏、甘肅、貴州、西藏等地中級人民法院管轄的第一審民商事案件的標的額也為500萬元以上。該數額對于基層人民法院而言，基本囊括了絕大多數的案件，特別是對于經濟欠發達的省份來說，幾乎所有一審案件都由基層法院進行審理。(9)根據最高人民法院2017 年發布的《2016 年全國法院審判執行工作情況通報》，基層法院2016年受理的案件占全國法院案件總量的86.65%，在沿海發達地區與一些大城市，基層法院審理案件的比重也遠高于國內的均值。因此，“試點辦法”強調繼續“下沉”的意義似乎僅是對于既有政策的繼續貫徹和落實。

其次，通過提級管轄“打撈”特殊類型案件的程序標準仍較為概括，基本延續了原有的提審規定，職權化構造仍然明顯。除基層人民法院外，我國其他三級法院均有提審案件的權力。本次《試點實施方案》將標準劃為五種類型，較之于最高人民法院2010年印發的《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》(法發[2010]61號)中關于提級管轄的標準，增加了“上一級人民法院或者其轄區內各中級人民法院之間近三年裁判生效的同類案件存在重大法律適用分歧，截至案件審理時仍未解決”的識別標準。雖然新增的標準(同類案件存在法律適用分歧)對比之前更具有明確性，《試點實施方案》第6條還將具有普遍法律適用指導意義的案件進一步解釋為法律、司法解釋規定不明確或者司法解釋沒有規定，需要通過司法裁判進一步明確法律適用的案件，但提級管轄的具體標準仍較為概括，并不具有較強的可操作性。涉及國家利益、社會公共利益屬于一種可能性假設，在解釋上通常取決于決策者的主觀標準，而所謂“新類型以及復雜疑難的案件”也往往需要法院在實質性審理后才能確定；并且經實體審理后再向上級法院移送不僅浪費司法資源、造成程序反復，也未必符合當事人處理糾紛的意愿；具有普遍法律指導意義的標準也同樣較為模糊，通常只有經過實體審理并作出判決后才能充分把握案件的復雜程度。在判決作出后、但當事人仍各執一詞的情況下，也才能對本案是否具有法律適用上的重要意義進行判斷。雖然提級管轄是為了篩選具有重要法律意義的案件，以使上級法院可以通過具體審理發揮統一法律解釋的作用，但其仍然是一種偏向于行政式地彌補我國法律審程序缺失的替代性手段。

再次，為了更好發揮最高人民法院的審判監督職能，并緩解其對于再審案件申請的審核負擔，“上提一級”的再審申請規則改為由原審高級人民法院負責。《民事訴訟法》第199條與《行政訴訟法》第90條均規定，對于發生確定法律效力的判決、裁定，當事人認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審。出于對原審法院不能自行糾錯的擔憂，當事人通常會選擇向上級法院申請再審。最高人民法院受理的再審申請案件數量也不斷增加，而再審申請駁回率卻在90%以上，大量占用了高層級法院的司法資源。為了避免當中級法院作為一審法院，當事人的再審申訴往往流向最高人民法院的困境[14]，本次改革一方面將案件的初審固定在基層人民法院，另一方面對于高級人民法院作出的確定裁判，除原裁判適用法律確有錯誤，或原裁判經高級人民法院審判委員會討論決定外，當事人原則上向原審高級人民法院申請再審。這樣可以使最高人民法院主要致力于出臺指導性案例與司法解釋的修改與制定[15]，從原本的權利救濟型、糾錯型法院進一步轉變為監督指導型、政策型法院。

不難看出，《試點實施辦法》一個比較明顯的特點是，進一步弱化了最高人民法院對于具體案件的審判職能，轉而加強抽象的司法監督指導職能。雖然“試點辦法”仍注重最高人民法院的審判職能，但強調其審理的案件必須“少而精”，具有普遍的法律指導意義。然而，如前文所述，不僅作為“擇案而審”的具體案件在移送管轄和提級管轄機制上能否達成該種目的存在疑問，監督指導職能本身也仍未脫離法院相互關系處理的行政化。雖然各級法院對于自己審理的案件具有獨立判斷并作出認定的權利，但監督總是意味著一種自上而下的單向控制，監督者并不受被監督者的反向制約[16]。我國審判工作中特有的案件請示匯報、批復制度就是這種監督關系的一個縮影[17]。司法監督帶有司法行政等級制和下級服從上級的理念，下級法院仍會像下級行政機關對待上級機關一樣向上級法院請示匯報。對下檢查、聽取匯報、信訪接待等類行政化方式是最高人民法院與上級法院監督、指導的常用方案。雖然我國沒有任何法律規定下級法院必須服從上級法院的指示、命令，但這種行政化的職能預制促使下級法院通常會請示，且按照上級法院的意見行事。然而，強化司法監督指導不僅可能損害了當事人的訴權，也違背了直接審理的訴訟原則。由于上級法院享有案件的終審權，當下級法院遇到法律規定模糊或者其認為較為復雜的問題時，為了避免因與上級法院意見不一致導致案件改判或發回而影響業績考核，穩妥起見，下級法院自然會傾向于向上請示，以獲得權威意見作為判決基礎。但上級法院的回復意見或指示并不會在裁判文書中出現，監督指導下級法院的相關文件也不會對當事人公開。這種對案件產生實質性影響的監督指導往往導致上訴程序的虛置，也造成了案件審理的間接性，影響下級法院審理案件的獨立性。另外，強化上級法院的監督指導職能也可能削弱下級法院獨立解釋與適用法律的能力，特別是在司法責任制強調追責卻仍未建立完善的法官保障機制的背景下，為了降低職業風險、減少錯誤成本，下級法院尋求上級法院的監督指導可以最大限度規避審判責任。

四、最高人民法院職能的應然定位：以審判職能為中心，強化間接指導功能

在我國，最高人民法院首先是政治機關，基于其司法職責和功能，當然也應當遵循司法規律，而以行政化監督指導方式處理上下級法院的關系并不符合司法運作規律。最高人民法院與上級法院對下級法院的“監督”應通過上訴制度實現，作為法律審的第三審程序應成為高層級法院實現法律適用統一職能的重要方式。法院的上下級差別，與行政機關的上下級關系不同，下級法院行使司法權并不應接受上級法院的一般性監督指導。因具有獨立審判權，所以下級法院不必也并不應當在審理時向上級法院請示，上級法院也不應利用職權隨時監督下級法院的審判，僅應于當事者對原審裁判不服，且在法律上被允許提起上訴的情況下，上級法院才能對下級法院的審判具有審查的權限。

法律適用統一是法治的基本要求。在目前基本由基層法院負責初審案件管轄的情況下，只有設置高層級法院有條件的三審，才能從制度上避免不同法院對法律作出不同的解釋及適用的問題。但由于我國幾乎不存在上訴條件的限制，事實問題與法律問題也未能在程序技術層面加以相對區分，導致上訴至最高人民法院的案件并未能夠得到精確篩選，最高人民法院通過裁判發揮個案規范引導功能的預期并未得到實現。作為我國司法審判系統的核心和頂層，最高人民法院的審級職能應從原有的行政化方式(如非程序化司法監督)進一步向司法化轉變(通過法律程序實現其司法監督)，這也是我國法院審級職能現代化的前提。這要求以最高人民法院為核心構建的法院體系，應當按照司法運作的規律確定其各自的職能。

正如本文前述指出，最高人民法院職能定位的調整目標突出和強調了最高人民法院在審判上的抽象和宏觀指導，這也意味著最高人民法院今后會將更多的精力放在司法解釋規范的制定方面，而如此必將弱化其具體的審判職能。一般而言，司法解釋是按照法院的實際運行情況對法律規定的細化和補充，因而司法解釋相對于法律而言往往更具有操作性。從立法實踐來看，立法機構在制定法律時也默認了最高人民法院根據實際情形對法律規范予以細化和補充的作為，甚至有意識地為這種規則細化和補充預留相應的空間。將立法中有爭議的問題轉移到司法解釋過程中進行處理，進而使得法律的通過更為平順。由此，最高人民法院的司法解釋幾乎成為法律得以運行的“輪子”，沒有相應的司法解釋，該法律的運行則可能存在困難。這種情形又反過來強化了人們對司法解釋縫合法律與司法間隙的需求，使得最高人民法院進一步擴大其發揮制定司法解釋的職能。

在職能試點改革中進一步強化最高人民法院司法解釋規范的制定及對審判的直接指導，實際上弱化了其審判職能的目標定位，筆者認為，應當慎重對待。

其一，司法解釋規范制度的強化有可能進一步使立法權與司法權的界限變得模糊。在司法解釋的補充功能得以強化的同時，對于通過法律確立制度完整性的追求反而會受到沖擊和影響。法律制度建構中的問題，在立法過程中更容易被擱置下來，而是等待司法解釋進行后期處理。另外，不僅立法機關的立法功能受到影響，司法機關的利益也很容易被代入法律制度之中。尤其是法律制定壓力不斷加大的情形下，更容易強化對司法解釋的兜底補充性需求。從司法解釋規范的實踐情形來看，一些司法解釋在許多情形下已經僭越了法律本身的規定。雖然從實用主義和實質正當性的角度來看，并非這些僭越都是消極的、是與法律規定的目的相悖的，但其畢竟超出了法律文本的文義界限。

值得強調的是，雖然法院作為司法機構行使國家賦予的審判職能，但同時法院也是訴訟主體，也有自己的利益追求。價值追求并不當然等同于利益追求。(10)程序的價值追求是一種外在的要求，是對程序主體的要求，不因主體的主觀意愿轉移；程序中利益追求是程序主體的本位要求，是自發的。在訴訟中，價值追求與司法主體的利益追求存在某些一致性，但也存在非包容的一面：如果沒有價值追求的外在要求，程序主體將基于本位要求，將其利益追求置于優位。所以價值追求有其存在的價值，即可以對抗或抑制不當的利益追求。在訴訟中，法院的利益主要體現在盡量減少司法資源的耗費、縮短審判周期、節約審判時間、提高審判效率、減少部門成本開支等，當然，這些利益追求并非不應當，其與司法的價值追求也是一致的，但司法的價值追求并非是單一的，還有司法公正、程序正義等價值。而且從價值的位序而言，司法公正、程序正義總是處于優位地位，節約司法資源、減少成本、提升審判效率則相對處于次要的地位。在司法實踐中，由于這種本位利益的要求是一種內在的驅動，因此常會不自覺地上升為主位，甚至通過弱化程序制約來實現。當然，我們可以有意識地注意避免這種傾向，但不得不承認，一旦司法機關擁有了更多的規范制定權限，就很容易將自己的利益代入規則之中。這一點在第四次民事訴訟法修改草案中已經初現端倪。(11)參見張衛平：《審判資源程序配置的綜合判斷——以民事訴訟程序為中心的分析》，《清華法學》2022年第1期。這種利益代入往往是潛意識的，規范制定人自然很難察覺，更不是制定者宣稱利益衡平就能夠避免的。正如一位偉大的哲人所言：“我們自己的利益也會成為以巧妙的方式蒙蔽我們雙眼的驚人的工具。”[18]任何人都可能因為“身在此山中”而陷入判斷困境。

其二，加大司法解釋規范制定的力度，強化宏觀指導，就必然要在司法解釋規范的制定上投入更多的人力、物力和財力。也正是基于這一原因，最高人民法院也試圖從具體的審判業務中抽身出來，將更多的人力分配到規范制定中，而各業務庭當然成為相應領域司法解釋規范制定的擔當者。但應當注意的是，規范的制定必需經過大量的研究、收集更多的資料、積累更多的法律知識，以保證足夠的客觀與充分，這并非單憑最高人民法院能夠獨立完成的。司法解釋規范中大量新制度的構想和基礎構建主要還是靠法學理論界提供和完成，最高人民法院雖然指導和管理全國法院系統有效運作，但主要限于行政管理方面，而非從事抽象的司法解釋規范的研究和制定。最高人民法院的司法解釋制定主要通過相應的各審判業務庭和政策研究室來完成，這種規范形成方式很容易因為審判業務的分界，導致在司法規范之間產生沖突和不協調。這一點在民刑交叉關聯訴訟的相關司法解釋中就可以很清晰地看到[19]。

也就是說，最高人民法院的職能定位不應側重于規范制定，也不應側重于規范研究，否則，最高人民法院將難以承受如此大的負擔。還有一個最大的問題是，人們很容易將對規則的不滿傳遞給最高人民法院。法律的制定有一套專門的程序和機制，這些程序和機制不僅保證了法律規范制定的科學、合理，也是為了吸收部分人的不滿，使法律獲得正當性。與立法不同，作為司法解釋制定者的最高人民法院則顯然缺失這樣的程序和機制，且其司法機構的定位在本質上也無法獲得這樣的程序和機制。雖然規范草案向社會公開、向學術界征求意見也在一定程度上具有正當性，但總歸無法與立法程序和機制相提并論。立法與司法分工的結構安排本身就是一種最有利于法治存在和發展的機制。

那么，如何實現最高人民法院司法指導、保證司法統一的職能呢？筆者認為，應該堅持以審判職能為中心，而非以司法解釋規范的制定為中心，應該堅持“辦案(審判)就是指導”的基本理念[2]，通過司法審判來指導和引導全國的審判工作。法律是司法的基本規范，司法應嚴格按照法律的規定運作，法律的原則、精神就是對司法最好的指導和引導。但法律規定又是一種高度抽象、概括的規范，只有通過與具體案件情形相結合，通過具體案件的審理具象化，具體案件的小前提才能對應法律規范這一大前提。而具體案件的特殊性只有審理案件的法官最為清楚。上級法院通過上訴和再審的審理可以對事實和法律適用方面予以審查并作出判斷，這種判斷是直接與具體案件聯系起來的，而非抽象的、表面的審查和判斷，因而具有最強的針對性。通過終審裁判，闡明針對具體案件情形應當如何正確理解法律規定的內含和精神實質，中級法院、高級法院是如此，最高人民法院也應如此。最高人民法院的審與判是最好的審判行為示范，也是最高級、最生動、最實在的指導。離開了具體審判的示范，任何抽象的指導都因為缺乏具體化的針對性而缺乏說服力和感染力，因而也就必然缺乏實效性。

召開全國性審判工作會議、制定出臺司法解釋對于司法的統一固然具有重要的意義，但都不如審判活動更接地氣、更為生動。抽象的解釋可以通過大量的法學研究成果而獲得，而司法需要做的一項重要工作是如何將法學理論研究轉化為具體的司法操作。法學理論最大的實踐意義就是對司法實踐的指導，這也是最為廣泛、全面、豐富的指導。有的理論可能并非指明具體的操作細節，而只是提供基本思路和方法。審判具體操作細節和操作方法的指示不是學者所擅長的，對于具體司法實踐更深入的了解來自審判機構，因此更具體的操作自然就應交給司法實踐部門，交由審理案件的法官。法官通過自己的理解，按照法學理論提供的方法和路徑將理論實踐化。這些具體實踐是否符合科學理論，上級法院和最高人民法院將通過具體審判活動提供最佳的答案。因此，最高人民法院的裁判具有矯正和進一步指導的作用。相對于理論的指導，這種指導屬于第二層次的指導，是更為具體且結合實際案件的指導。同時，最高人民法院的指導是對理論的甄別，是將各種理論進行篩選之后的實踐應用。先進、科學、合理的學術理論雖然可以通過學術競爭篩選出來，但其評價機制是學術性的，是否真正符合實踐，還需要通過法官的司法活動加以驗證。毫無疑問，最高人民法院在這方面是最具權威的檢證或驗證機構，其判例是最好的驗證結論。這些判例就是內容最為生動、實在的，最具說服力的，也最具有指導意義的教科書。必須要強調的是，這些生動的、具體的審判實踐正是推動理論發展真正的動力，是理論發展的源泉。我國理論供給的短缺及指導性的缺失恰恰在于理論與實踐的脫節或割裂[20]，理論的豐富和進步有賴于審判實踐對已有理論檢驗，沒有整個法院審判實踐的驗證，特別是最高人民法院的驗證，無論是實體法理論還是程序法理論都無法從中獲得進一步發展的養分。這也是各國都將最高法院的判例作為理論研究重點的原因所在。(12)從日本《民事訴訟法判例百選》來看，學界高度關注的有關民事訴訟法適用有意義的判例絕大多數都來自于日本最高裁判所作出的判例。參見高橋宏志、高田裕成、畑瑞穗編：《民事訴訟法判例百選》(第5版)，有斐閣2015年版。

要強化理論與實踐的互動，就需要進一步完善判例公開制度。判例制度目前存在“美圖”化問題。一種“美圖”化方式是判例的選擇性公開。當前沒有公開的裁判文書依然占有相當大的比例，雖然這些沒有公開的裁判文書往往涉及爭議較大或比較敏感的案件，但恰恰是這部分存有爭議的裁判文書最應當公開，并且應對其展開研究。不公開不僅不利于法律適用爭議問題的解決，反而讓人對案件的裁判正當性產生質疑和猜測。不一定要求全國法院的裁判文書全部公開，但最高人民法院的裁判文書應當盡量加以公開。(13)有學者調查分析指出，最高人民法院在 2013—2017年共審結案件79692件，而在裁判文書網上，這一期間最高人民法院制作的裁判文書只有39288 份，公開結案比約為49%。也就是說，2013—2017 年制作的文書有一半沒有公開。按照同樣方法計算，2017年最高人民法院制作文書的公開結案比約為 63.1%。 這比 2014 年的水平(38.6%)有了較大提升，但仍明顯低于全國總體水平(72.7%)。論其原因，除了數目不詳的死刑復核文書基本不予公開外，可能主要是因為最高人民法院這幾年案件數量急劇上升，法官審理壓力增大，辦案人員無暇顧及文書上傳。據此認為，最高人民法院裁判文書的公開仍有待加強。參見楊金晶、覃慧、何海波：《裁判文書上網公開的中國實踐——進展、問題與完善》，《中國法律評論》2019年第6期，第132頁。因為最高人民法院的判例最具有示范意義，是保證法律適用統一性的有效方法。另一種“美圖”化做法是過濾有爭議的程序問題，在判例中僅公開沒有爭議的部分。這使理論界無法通過判例知曉或接觸有爭議的程序問題，以及法院對這些問題處理的態度及根據，當然也就無法實現實踐與理論的互動。

有學者擔心，最高人民法院承擔具體案件的審判，容易將自己陷入糾紛裁決的爭議之中，案件總有輸贏成敗，雙贏是特殊或偶然，因此不利于樹立最高人民法院的司法權威。其實不然，只要裁判是根據案件事實和法律作出的，這樣的裁判就是公正的，也是權威的。司法權威只能來自于司法。制定抽象的規范、實施抽象的審判指導，必將脫離司法實踐，從而也就無所謂司法權威。

作為抽象規范的司法解釋更多的是提供司法技術操作性規范，而非一般性權利義務規范。(14)所謂司法技術性規范，是指法院在落實特定訴訟制度或程序時所涉及的如何具體操作的規則，這些規則的內容在于細化具體技術性操作，是對法院具體司法人員或司法輔助人員的要求。由于這些規范并非直接針對當事人或基礎性權利義務，因此法律上通常不作規定。有的盡管是針對當事人的，但屬于法院對其的具體要求，也同樣屬于司法技術性規范。例如，《民訴法司法解釋》第15條規定的“對當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本”的要求就屬于這一類。《民事訴訟法》一方面在制度規范方面還不夠完善，另一方面也存在將司法技術規范納入法律規定，占有法律文本資源的情形。例如，《民事訴訟法》(2021年)第43條第1款的規定就屬于此種情形(關于獨任制轉合議制，僅有第2款即可，第1款的內容可以在司法解釋中加以規定)。這也是為什么試點改革辦法所強調的，“具有普遍法律適用指導意義的案件”(15)最高人民法院《試點改革辦法》對此的解釋是，具有普遍法律適用指導意義的案件，是指法律、司法解釋規定不明確或者司法解釋沒有規定，需要通過司法裁判進一步明確法律適用的案件。要報請上級法院管轄的原因所在。如果將重點轉向一般性權利義務規范的制定，就可能存在本文前述所提到的問題。最高人民法院推出的指導性案例是一條指導司法實踐的新路子，在這方面可以走得更快一些，盡管目前指導性案例也存在某些障礙需要克服。

強化最高人民法院審判職能的意義之一在于，通過最高人民法院審判可以更好地實現司法統一。但這并不等于簡單地增加最高人民法院管轄審判案件的數量。就民事案件而言，完全可以明確規定最高人民法院不再管轄第一審民事案件(刑事案件的情形具有特殊性，可以考慮予以保留)。基于一般程序救濟原理，沒有上訴救濟程序，最高人民法院既是一審法院又是終審法院是不合適的，除非在最高人民法院內部增設初審法庭和上訴法庭，在最高人民法院內實現上訴救濟。在實現司法統一方面，設置有條件的法律審制度是正確的選擇，法律審制度在國外司法中已經是十分成熟的制度。所謂有條件的法律審，是指僅針對訴訟標的較大民事案件或特殊類型的民事案件(例如大規模侵權案件、涉及環境生態的案件、商事案件、訴訟標的較大的合同爭議案件等)可以實行法律審。如果案件沒有涉及法律問題爭議的，第二審審理作出的裁決即為終審裁決。涉及法律問題爭議，經過第二審之后還可以在不服第二審裁決時提起上訴，成為法律審。司法統一問題是法律適用的統一問題，大量的案件更多的是事實問題，而非法律問題，如此，最高人民法院就可以通過法律審，更精確地回答法律適用問題，為全國法院審判案件提供具體的指導。因此，審判中心的“下沉”也是相對于事實審的案件，涉及司法適用統一的法律問題的審判則未必要實行“下沉”。

結 語

最高人民法院職能定位既涉及整個法院系統中其他層級法院的職能定位，也是關乎我國司法制度合理運行的重大事項。通過四級法院職能定位試點改革，對既存的法院職能定位進行調整具有現實意義，尤其是要對作為頂端的最高人民法院的職能給予合理定位。試點改革對最高人民法院職能定位的目標是，進一步提升最高人民法院對全國法院審判工作的監督和指導效用。在對最高人民法院的職能定位進行調整時，具有方向性或導向性的這兩個方面應特別加以注意。

其一，如何防止監督和指導日趨行政化。最高人民法院具有行政管理職能，但在審判監督和指導方面不應成為行政性機構。最高人民法院的行政職能僅限于相應的范圍，例如人事、財務、后勤等行政性事務方面。這是因為就司法權的行使而言，各級法院都有獨立的審判權，各級法院在審判中按照法律的要求進行審判，是獨立的司法主體。如果上級法院包括最高人民法院逾越訴訟制度的規定，以行政方式干預下級法院的審判，不僅會干擾法院獨立依照法律規定進行審判，且容易導致整個法院體系司法的行政化。

筆者認為，審判運行中的去行政化依然是今后司法改革應當繼續推進的方向。審判請示匯報制度就是這種行政化的體現。請示匯報制度實質上剝奪了當事人正當的上訴，剝離了上訴的法律價值和意義，以書面審替代言詞審理和直接審理，有違審判的言詞原則和直接原則。(16)參見龍宗智：《論建立以一審庭審為中心的事實認定機制》，《中國法學》2010年第2期；陳衛東：《司法機關依法獨立行使職權研究》，《中國法學》2014年第2期。由于我們沒有更充分認識去行政化的重要意義，反而通過現代技術手段進一步強化司法行政化，例如法院院長可以通過視頻直接觀察庭審，有權進行事后干預，如此，必然會弱化法官獨立審判的責任心。這種行政化的趨向需要特別加以注意。僅僅保持對司法腐敗的高壓態勢還不夠，還需要在機制上予以保障，盡量減少干預，在治本的意義上落實司法責任。司法行政化的弊端在于，司法本身的專業化、職業化、技術化必然會被忽視或輕視。有意思的現象是，在法院，從事一線辦案的法官往往更看重行政級別，而不在意自己的專長或專業，法院的行政職位和級別成為法官們的職業目標和追求。(17)關于司法行政化的弊端可以參見陳光中、龍宗智：《關于深化司法改革若干問題的思考》，《中國法學》2013年第4期；秦前紅、趙偉：《論最高法院院長的角色及職權》，《法學》2014年第3期；傅郁林：《司法職能分層目標下的高層法院職能轉型：以民事再審級別管轄裁量權的行使為契機》，《清華法學》2009年第5期。這種現象必然影響法院的專業化，影響審判水平的提升。

其二，應當抑制抽象規范制定的積極性，避免使最高人民法院成為第二立法機構或準立法機構。雖然法律規范的供給可能存在短缺的情形，但作為司法機關，最高人民法院應當恪守自己應盡的職能，重在通過實際具體的審判詮釋法律規定的內涵。將具體審判與判例公開制度相結合，加之法學界的參與，可以發揮更為廣泛的指導作用。當然，法律規范供給確實存在短缺的現實情形下，為了保障法律的有效實施，作為一種過渡，抽象的司法解釋規范的制定是有必要的，但不應成為今后的發展方向，也不應朝著立法機關的方向邁進。作為法律的實施者不應成為法律的制定者，這是一項基本的程序正義原理，也是法治的基本原理和原則。

我國四級法院的職能定位，尤其是最高人民法院的職能定位關乎今后我國司法運行的大局，因此，需要對其進行更廣泛深入的研究，不僅需要理論研究，也需要符合規范的實證研究。改革試點辦法已經出臺，且試點改革又是由最高人民法院主導、組織和推動，考慮到最高人民法院在司法運作中也有自己的利益訴求，因此在試點中就應當盡量避免先入為主、結論導向的研究。筆者也呼吁學界和實務界的學者專家更多地參與這項研究，為我國四級法院的職能定位獻計獻策，從而推動我國司法改革的深入發展。