論網絡謠言刑法規(guī)制的限度
——以網絡謠言與言論自由的界限為視角

王以成

（復旦大學法學院 上海 200438）

一、網絡謠言的刑法治理成為時代課題

謠言是指缺乏事實依據(jù)的傳言或消息。作為謠言的一種新型發(fā)展樣式，網絡謠言是指在網絡里生成并傳播的未經證實的言論。互聯(lián)網技術助推網絡謠言在更大范圍內生成和傳播，且網絡謠言在傳播過程中具有互動性、迅猛性等網絡化特征，“網絡表達的匿名性、平等性等特征賦予了網民強大的話語力量。”[1]移動互聯(lián)網時代，伴隨智能手機的高度普及和網絡自媒體的日趨發(fā)達，一定程度上，每個人都可以成為“意見領袖”。“爆料”、“內幕”等爆炸性信息除具有吸引眼球的功力外，兼具意見導向功能，易引發(fā)社會恐慌，危害深遠。近年來，網絡謠言有蔓延之勢，新冠肺炎疫情防控期間部分網絡謠言的傳播即是例證，“新冠肺炎疫情爆發(fā)之后，巨大災難所導致的信息不對稱以及為防止疫情傳播而采取的各種社會隔離措施，加劇了網絡謠言的滋生和傳播。”[2]

根據(jù)對象不同，網絡謠言分為針對特定個體的謠言和針對不特定社會大眾或社會現(xiàn)象的謠言，網絡謠言類別不同，規(guī)制路徑也應當有異。目前，我國法律體系應對網絡謠言形成了“民事、行政、刑事”三位一體多元規(guī)制格局，當出現(xiàn)針對個體的網絡誹謗等造謠傳謠行為，受害者可基于名譽被損害等事由提起民事侵權之訴；根據(jù)《治安管理處罰法》之規(guī)定，若網絡謠言危及社會秩序、造成社會恐慌時，行為人將被科以拘留或罰款等行政處罰；而當網絡謠言嚴重侵害個體權益或嚴重危及社會秩序時，受害者可提起刑事自訴，檢方也可視情節(jié)啟動刑事公訴程序，追究造謠傳謠者的刑事責任。值得思考的是，針對網絡謠言的諸多法律規(guī)制措施中，行政處罰與刑事追訴的界限在哪里？動用刑事手段規(guī)制網絡謠言的尺度或標準有哪些？司法機關顯然也注意到這一實踐難題，最高人民法院與最高人民檢察院于2013年聯(lián)合出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱“《網絡誹謗解釋》”），就網絡誹謗等行為的刑事立案追溯標準予以了一定的明確，但過于硬性的評價指標有對網絡言論打擊過度之嫌，畢竟運用刑事手段規(guī)制網絡謠言應控制在一定限度內。此外，值得關注的是，通過刑事手段規(guī)制網絡謠言過程中需注意平衡與言論自由保護的關系，“謠言擾亂社會秩序，制造社會恐慌，侵犯個人隱私；而言論自由，促進民主決策，監(jiān)督違法犯罪，追尋科學真理。網絡既為言論自由拓寬了疆域，也加速了謠言的傳播速度和范圍，網絡謠言的刑法治理成為時代課題。”[3]

二、刑法對網絡謠言的應對——積極預防主義策略

（一）網絡謠言刑法規(guī)范梳理：踐行積極預防主義策略

為有效應對網絡謠言，我國刑事司法與刑事立法均采取了積極預防主義策略，以2013年兩高《網絡誹謗解釋》和2015年《刑法修正案（九）》的出臺為代表。不同于刑法的自由模式，刑法積極預防主義策略“主張動用刑法作為防范社會風險的手段，主張擴大刑法犯罪圈和刑罰處罰范圍，使刑法成為保護社會安全的工具。”[4]

在對網絡謠言的刑法規(guī)制上，《網絡誹謗解釋》將尋釁滋事罪、誹謗罪、非法經營罪等傳統(tǒng)罪名的適用場域延伸至網絡空間，并對網絡誹謗行為的入罪標準進行了量化，如將相關信息的點擊次數(shù)作為情節(jié)嚴重的評判標準。《網絡誹謗解釋》的出臺典型地體現(xiàn)了刑事領域對網絡謠言的積極預防主義策略，“杭州女子取快遞被造謠出軌案”即是代表性案件。2020年7月，杭州女子吳某取快遞時被郎某偷拍發(fā)至二百多人微信群，同在微信群的何某用小號假扮吳某，與扮演快遞小哥的郎某捏造二人“約會”事件，引起大量轉發(fā)及關注，直至傳到吳某所在公司，對吳某工作和生活帶來嚴重影響。受害人吳某選擇拿起法律武器維權，考慮到案件的社會影響，該案由“自訴轉公訴”。2021年4月，法院依法審理了本案并當庭作出判決，基于《網絡誹謗解釋》的相關規(guī)定，以誹謗罪對郎某、何某作出處罰。當然，該案件具有較強的正向示范價值，強調網絡并非法外之地，網絡言論需在依法框架下行使。但要思考，是否必須動用刑事手段懲處該類不法行為？該案的判決是否有違罪責刑相一致的基本刑事法理？眾所周知，刑事追責要基于主客觀實質評價標準，本案中違法行為人主觀層面是在于擾亂社會秩序嗎？還是僅僅“逞口舌之能”的吹噓、戲謔行為？對該行為，通過行政拘留并輔以罰款、道歉等方式是否足以發(fā)揮懲戒功能？這些問題有待進一步思考。當然，本案給吳女士的工作生活造成了嚴重傷害，對相關責任人科處刑罰有一定的正當性，且考慮到本案的高關注度和社會影響性，本案的處理方式除了懲治教育責任人以外，還發(fā)揮著對社會大眾的正向教育功能。

為有效規(guī)制網絡謠言，刑事立法也予以了回應。《刑法修正案（九）》增設了編造、故意傳播虛假信息罪，明確將編造虛假災情、疫情等行為納入刑法規(guī)制范疇，該罪與編造、故意傳播恐怖信息罪形成聯(lián)動，頗有對涉及公共利益的謠言“一網打盡”之勢。編造、故意傳播虛假信息罪在打擊涉疫網絡謠言中發(fā)揮重要作用，以最高院于2020年3月發(fā)布的涉疫犯罪十大典型案例之案例四劉某編造、故意傳播虛假信息罪為代表。2020年1月，劉某自我編造“感染并向他人傳播病毒”的聊天記錄，并將聊天記錄發(fā)至多個聊天群，被網友大量轉發(fā)，影響波及面大，引發(fā)社會恐慌，公安機關對其采取相關刑事措施，后法院以編造、故意傳播虛假信息罪對劉某作出刑事處罰。《刑法修正案（九）》新增罪名在本案的適用再次體現(xiàn)了我國刑法在規(guī)制網絡謠言中的積極預防主義策略。需要說明的是，《刑法修正案（九）》出臺之前，針對個人的網絡造謠、傳謠行為多以誹謗罪懲處，而針對不特定社會公眾的網絡謠言則是以尋釁滋事罪定罪處罰，“秦火火案”為典型案例。網絡推手秦某某于2011年至2013年間多次捏造傳播虛假信息，如捏造“張海迪具有外籍”、傳播“楊瀾假捐款”謠言、捏造“甬溫線動車事故向外籍人士支付高額賠償金”等，影響惡劣，法院于2014年4月對“秦火火系列造謠案”依法作出判決，認定秦某某的相關行為構成誹謗罪和尋釁滋事罪。鑒于秦某行為多次反復性及對社會秩序的嚴重破壞性，“秦火火案”刑事處理方式是值得稱贊的。需要思考的是，當秦某在實行某一次造謠傳謠行為后，若及時通過行政處罰方式予以規(guī)制，是否也可以發(fā)揮很好的規(guī)制效果？在這個視角出發(fā)，當發(fā)生網絡謠言行為時，若行政手段予以及時應對，一般也無需動用刑事手段。

（二）預防主義刑法策略應對網絡謠言的風險

在特定歷史時期，積極預防主義刑法策略值得肯定，該策略在對特定違法犯罪行為的規(guī)制中發(fā)揮了重要作用。不同于其他繁瑣的社會治理手段，刑法往往通過新增罪名或提高法定刑的方式規(guī)制某類行為，操作簡單；民眾也可相對容易地從新罪名中獲得相關行為指引，容易實現(xiàn)情緒安撫。但要看到，積極預防主義刑法策略存在諸多潛在風險，如可對言論自由造成侵害，會對法益保護主義造成一定沖擊等。

首先，過于強調預防主義刑法策略容易對言論自由造成侵害。“預防模式是安全模式，也是危險模式，它強調安全優(yōu)先。如果刑法面對網絡謠言時，過分強調安全優(yōu)先而忽視保障自由為價值訴求，那么就會破壞言論自由。”[5]當今法治體系下，公民言論自由為憲法明確規(guī)范的基本權利，而預防主義刑法策略下，刑事法強監(jiān)管規(guī)制網絡謠言的定位與公民言論自由存在張力，會一定程度限制民眾敢于表達的欲望。如當醫(yī)者基于其知識和經驗推定得出某類特殊病毒存在時，但該信息尚未被檢驗確真，在強監(jiān)管的法律規(guī)制面前，他往往會選擇不發(fā)聲，進而可能產生更大不利影響，此即為預防主義刑法策略對言論自由的束縛。其次，預防主義刑法策略對法益保護主義造成沖擊。刑法是調整社會關系的最后手段，判斷某行為是否涉嫌犯罪時應秉持必要性原則，以貝卡利亞社會損害理論為代表的法益保護主義提供了參考，貝卡利亞主張“衡量犯罪的唯一和真正的標尺是對國家造成的損害”。[6]而預防主義策略將刑法視為對犯罪的預防，刑法由“救火者”轉變?yōu)椤胺阑鹫摺苯巧@意味著行為人具有潛在犯罪欲望或其行為具有危險性即要承擔刑事責任，這將導致行為人責任的不確定性，會引發(fā)不當追訴，有違罪責刑相適應的基本法理要求。

三、網絡謠言刑法規(guī)制的限度——以網絡謠言與言論自由的界限為視角

憲法所規(guī)范的言論自由通過民眾言論的自由流通，助推民主決策與真理發(fā)現(xiàn)，對社會發(fā)展進步意義重大，網絡謠言刑法規(guī)制的限度在于明晰其與言論自由的界限，“網絡謠言治理在本質上是網絡言論自由的法律界限問題。”[7]關于網絡謠言與言論自由的界限，可從主觀不法性、客觀不法性、行為需罰性等多個視角予以區(qū)分。

（一）主觀不法性：“實際惡意”標準

界定行為人的某項言論是在行使言論自由還是進行造謠、傳謠，首先應判斷其主觀不法性，刑法領域的主觀不法性即犯罪主觀方面，包括認識因素和意志因素兩個層面，對網絡謠言行為入罪而言，要求行為人認識到其制造或傳播的言論是虛假的言論，并積極推動該言論的擴散，且其主觀目的往往具有侵害對方利益、制造混亂、擾亂社會秩序等不法意圖。實踐中，對于因輕信而傳播網絡謠言的民眾，其行為本身缺乏主觀不法性，不應作為犯罪處理。關于網絡謠言主觀不法性的具體認定，“實際惡意”標準提供了評判參考。“實際惡意”標準由美國聯(lián)邦最高院所創(chuàng)設，“《紐約時報》訴沙利文案”為典型適用案例。該標準強調行為人在發(fā)布某則消息時明知是虛假信息卻選擇繼續(xù)發(fā)布，則具有明知且實際具體的惡意，可將其發(fā)布消息的行為界定為造謠、傳謠。我國對言論犯罪采取積極預防性策略，對網絡謠言的規(guī)制從抽象危險犯視角出發(fā)，當行為人發(fā)表某項“謠言”時應當預見其社會危險性即可入罪，該策略有不當擴大刑事打擊范圍之嫌。另外，要看到，行為人的“預見”有主觀真實與客觀真實之分，執(zhí)法司法實踐中，行為人的主觀真實容易被忽略。主觀真實，系行為人基于其自身知識經驗對信息的合理評判，即使基于主觀真實所得出的結果與客觀真實存有出入，也不能以此推定其發(fā)布消息行為具有實際惡意。如，新冠疫情防控期間，有醫(yī)學領域的專家針對疫情源頭或診療方法發(fā)出很多不同的聲音，這些發(fā)聲是基于醫(yī)者們自身知識的合理評判，是一種基于主觀真實下的發(fā)聲，不應被界定為謠言，這類缺乏主觀不法性的網絡言論一般不應被科以行政處罰。基于法秩序統(tǒng)一原理出發(fā)，該類言論不被界定為違法行為，當然沒有啟動刑事追訴的必要性。

（二）客觀不法性：“危險理論”

危險理論主張網絡言論的入罪應符合“明顯而即刻的危險”，即相關言論具有對國家安全、社會秩序等重要法益造成侵害的迫切危險時，將達到情節(jié)嚴重的入罪標準。危險理論作為網絡謠言入罪的客觀評判標準，比前述“實際惡意”主觀評判更具操作性。換言之，網絡謠言的不法基礎不僅在于謠言本身，還應包括相關謠言所帶來的社會效果，如是否嚴重擾亂了社會秩序、是否切實導致社會恐慌等，如前幾年發(fā)生的在QQ 群發(fā)布謠言引發(fā)“搶鹽風波”、“蛆橘”謠言致使大量柑橘滯銷等謠言事件即造成了惡劣社會影響。但要注意，“網絡謠言若并未對他人的合法權利或社會秩序造成明顯而即刻的危險，不必作為犯罪處理。比如謠言不攻自破、被成功證偽等。”[8]在疫情防控期間，諸如“封城”、“板藍根可以根治病毒”等網絡謠言，往往很快可被官方渠道證偽，且此類消息快速傳播大抵是因民眾基于對病毒的未知及恐慌所致，并無造謠、傳謠的實際惡意，因此對此類行為一般不宜動用刑事追訴手段。對于沒有“沒有即刻而明顯”的網絡謠言，一經發(fā)現(xiàn)，由相關網站平臺予以及時刪除，并對制造傳播謠言者采取封號等技術措施進行第一層面規(guī)制即可有效阻斷謠言傳播，而當網絡謠言被轉發(fā)擴大，導致社會秩序產生一定混亂時，通過對相關責任人作出行政處罰的方式予以規(guī)制一般可以有效發(fā)揮懲治教育作用。

（三）網絡謠言的需罰性：比例原則

就網絡謠言的刑法規(guī)制而言，在嚴格評判相關言論主觀不法性與客觀不法性的基礎上，還需基于比例原則要求，審慎考察言論的需罰性。將源自行政領域的比例原則引入刑法，可在一定程度上補充前述法益保護原則。一般認為，比例原則包含三項要求：“其一，妥當性，即所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；其二，必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關系人或公眾造成更少損害的適當措施；其三，相稱性，即采取的必要措施與其追求的結果之間并非不成比例。”[9]刑法領域的比例原則是指對國家刑罰權的行使應考慮手段和目的之間合乎比例關系。如擬對某項網絡謠言進行刑法規(guī)制時應考慮以下幾個問題：“目的是否具有合理性？是否存在替代刑罰的手段？利用刑罰保護法益的同時可能造成何種損害？”[10]比例原則為網絡謠言的刑法規(guī)制與言論自由的平衡提供評判標準，即刑法作為社會管理秩序的最后保護手段，在對網絡謠言進行規(guī)制時應受比例原則的約束，當社會管理秩序與言論自由保障之間存在沖突時，刑法的天平應向后者傾斜，確立言論行為不輕易入罪的理念，最大化保護民眾的言論自由。在比例原則規(guī)范下，對于大多網絡謠言的法律規(guī)制，通過罰款或拘留等行政處罰的方式予以規(guī)制即可，一般不宜動用刑事手段。此外，基于比例原則需罰性考量，“刑法必須適當降低對公眾人物名譽的保護規(guī)格”[11]，當網絡謠言的對象為公權力機關及其工作人員時，應更加慎重動用刑事手段，公權力機關亦應對相關謠言作出一定的容忍，并可以通過及時信息公開的方式化解謠言危機。■