實質性派生品種法律保護研究

張芮 廖方偉

1 實質性派生品種的概述

種業技術成為現代農業的“芯片”，是最基本、最戰略性的產品。從數據來看，2016-2021年，以植物新品種權為案由的案例已經從45件上升到了186件，2020年更是多達238件，其中以侵權、賠償、授權為案由的案例較多。從政策法規上來看，我國《民法典》總則編中將植物新品種權確定為知識產權的客體，應該與專利權、商標、著作權等權利受到同等的關注。2019年，中央一號文件提出要強化創新驅動發展，實施農業關鍵核心技術攻關行動，培育一批農業戰略科技創新力量，推動生物種業、重型農機、智慧農業、綠色投入品等領域自主創新。2022年3月施行的《種子法》的重大內容修改是為了進一步強化種業知識產權保障。其中，為了防止“生物剽竊”、激勵育種原始創新，專門引入了實質性派生品種。

1.1 實質性派生品種的概念

根據《植物新品種保護條例》第二條，本條例所稱植物新品種，是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種。只有在一個品種被獲得植物新品種權之后，才可能將權利的使用范圍延伸至其實質性派生品種。也就是說，實質性派生品種的前提是有相應的植物新品種。我國絕大部分學者都認同UPOV公約1991年文本條約中對實質性派生品種的定義，即判定某一品種是否是實質性派生品種需要符合以下3個條件：派生性、特異性、一致性。只有同時滿足以上3個條件才能被認定為實質性派生品種[1]。

1.2 實質性派生品種的構成要件

根據前文所述，第一個條件，即派生性。根據UPOV公約第十四款，即“從植物新品種實質性派生得到”。由此，可知道實質性派生種只能來源于一個品種，不能是多個品種。即，從2種或2種以上的種類育種后得到的品種不能稱之為實質性的派生種。其后半句話是“保留由原始品種基因型或基因型組合形成的基本性狀”。

第二個條件，即特異性。實質性派生品種應當與原始品種有明顯區別。其中的差異是指主要遺傳性狀，若是兩者的差異性過大，那么從整體上來看，不滿足第一個特征，即派生性。不過，一個與原始品種差別很小的品種，可能是潛在的實質性派生品種，但未必一定是實質性派生品種。例如，若一個品種與另一品種相似，但在其育種過程中育種者根本沒有使用該另一品種，則該品種不能被視為實質性派生品種。

第三個條件，即一致性。除了派生引起的特征有所區別之外，在表現由原始基因與基因型結合形成的基本特征方面與原生品種一致。這一特征，一是原始品種基因型的表達是相似性的判斷依據。二是引起不同的差異可以是一種也可以是多種，且這種差異應當是整體觀察得出的結論。因為植物品種從選種、育種、生產以及繁育整個過程中，基因不一定是穩定的，若是每個差異逐一比較，這樣的比較方式不太合理，可以根據“單一比較、整體觀察”的方法進行比較。三是二者之間的不同特征應該是有限的。

1.3 實質性派生品種制度產生的背景

UPOV公約1978年文本中第5（3）款規定：“利用品種作為變異來源而產生的其他品種或這些品種的銷售，均無須征得育種者同意”。這一規定被稱作具有“里程碑”意義、“育種者豁免”[2]。育種創新通過借鑒前人的研究成果，不但可以使各個育種者學習一些優良品種的經驗，達到將自己的品種提高改進的目的、避免重復育種，還能培育出更多優質的品種，推動種業發展[3]。

但是隨著育種技術的創新，一些育種者鉆了法律的漏洞，往往選擇有價值的原始品種作為變異來源。基于知識產權保護和激勵創新的目的，在前述情況下，原始育種者應當得到相應的補償。因此，為了平衡原始品種權人和實質性派生品種相關權利人之間的利益，UPOV公約1991年文本引入了實質性派生品種制度。

1.4 理論價值

實際上，該制度是為了平衡原始育種人和派生品種人之間的利益關系。全球知識產權機構的總干事Francis Gurry認為，實質性派生品種在維系育種者的權利與研究者豁免之間起到了關鍵的作用。國際種子聯盟（ISF）也認為，該概念是走在技術前端的，加強了植物育種者權利的同時也促進了其他育種者的創新，同時也能減少侵權案件的發生。

首先，具體而言，該制度可以提升原始育種人的創新積極性。我國目前種業發展尚處于初級階段，存在整體創新水平較低、研發投入少以及監管不夠到位等諸多問題。落實這一制度能夠吸引更多的優質資源，使育種者的知識產權得到最大程度的保護，從而激發育種者的創新熱情，提高社會經濟的發展。其次，能夠遏制剽竊等育種模式。在此種侵權糾紛中一類是簡單的套牌行為，還有一類則是通過改變品種的某些性狀達到目的。由于我國百姓的知識產權意識淡薄，一些不法分子鉆了法律漏洞，導致我國種業發展一直停步不前，整個行業也處于不良的風氣之中。該制度的引入能有效杜絕這類現象。最后，在原始品種的有效期間，可以在原始品種權利人和實質性派生品種權利人之間構建利益分配機制。

2 實質性派生品種的實踐困難

雖然中國是農業大國，但是由于傳統種子企業發展緩慢，技術創新缺失，嚴重影響了種子行業的發展前景[4]。但是由于現代科技的蓬勃發展，還需要積極進行對農產品市場的開放，這樣一來大批外商公司的進入將給我國種業安全增加危險[5]。基于此，我國在2022年3月施行的《種子法》，著重引入了實質性派生品種制度。

雖然目前，國際植物新品種保護聯盟77個成員中，美國、澳大利亞、日本、巴西等68個成員已經建立了實質性派生品種制度，并且積累了些經驗，但是學界對該制度涉及的一些問題還是存在一定的分歧，尚不能形成一套完備的法律體系，我國應該根據我國國情，借鑒其經驗對我國相關的法律保護進行完善。其不確定性主要在以下幾個方面。

2.1 相關概念具有不確定性

首先，在我國，有學者習慣用“依賴性派生品種”來指稱UPOV公約下的“實質性派生品種”，并且認為它們指代的內容是相同的。

其次，關于其概念應當采用廣義還是狹義概念也存在一定的分歧。

再次，上述構成要件第一條中提到，其所表達出來的基本特性來自原始品種，那么這一“基本特性”無不引人思考，指的是植物育種哪些方面值得思考，且這一要件中的相似性的程度問題也是值得討論的。

最后，上述構成要件第二條中提到的特異性，即2種品種之間存在明顯的區別，特異性的大小也沒有具體的定義。這一系列問題都是國際上至今未能進行進一步明確的問題。

2.2 實質性派生品種判定標準難以統一

UPOV公約1991文本僅對實質性派生品種制定了一般性條款，但由于各成員國經濟、文化以及種質資源等的不同，無法將其中涉及的技術標準達成統一，從而導致其中的認定標準、程序、鑒定主體等方面各國家規定不同。

關于認定標準，有的國家傾向于根據DNA閾值來測定，有的國家根據植株的形態特征來進行判斷，還有的國家推薦使用育種方法。因此，雖然這一制度已經被部分國家引進，但其實施還是存在很大的問題，使得原始育種人的權利還是未得到有效保護。

在我國，由于植物新品種侵權糾紛中涉及的學科知識繁雜，因此專業程度要求高，實踐中的鑒定過程也是復雜的，因此品種權人耗費大量的時間與精力后，最終卻以撤訴、和解的方式結案。

2.3 缺乏對認定主體的確認

新《種子法》僅僅規定，實質性派生品種制度的實施步驟和辦法由國務院規定。實施實質性派生品種制度，需要種子DNA鑒定等技術支持[6]。

由于取證操作麻煩且繁瑣，導致新品種維權更加艱難。另外，我國某些區域的地方保護主義相當強烈，政府部門甚至直接介入種業，阻撓有關執法機構取證，從而來保護侵權實施者。對被控侵權人而言，沒有明確規定哪個或哪些主體有足夠的專業知識幫助其進行認定，在此情況下不僅花費了高昂的維權成本，最終也得不到滿意的結果[7]。

對于EDV侵權的相關案件，法院做出的一些判決結果卻是相互矛盾的。例如，2002年和2003年的Blancanieves案，該案是以色列一農場所擁有的一個品種，所涉品種均是同一種，但是兩個國家的法院對其的判決結果卻是大相徑庭的。正是缺乏完備的法律規范，導致法官在判案時沒有一套完整的流程規范，更多的只能根據內心確信對案件進行審理。

3 構建實質性派生品種法律保護的建議

對于以植物新品種保護為核心的產業發展體系，我們更關注的是通過品種權的保護，最后實現產業價值。所以列出了幾點建議，對完善我國品種權的保護起到一定的支撐作用[8]。

3.1 厘清相關概念

首先，對“依賴性派生品種”和“實質性派生品種”這2個概念應當加以區別。這是因為，從某些國家的法律看，它們是內涵完全不同的2個概念。例如，在澳大利亞《1994年植物育種者權利法》中就既有“實質性派生品種”的概念又有“依賴性植物品種”的概念。前者的英文是“essentially derived varieties”，后者的英文則“dependent plant variety”。該法對“依賴性植物品種”的定義是：“該另一植物品種中的育種者權利延伸其上的植物品種”。可見“實質性派生品種”是不包含雜交種的。二者的外延不同，我們在平時使用的時候應該嚴謹。

其次，針對基因與原始品種一致中的“基本特性”而言，ISF強烈認為，基本特性的定義不應局限于某些特征。此外，國際無性繁殖園藝植物育種家協會（CIOPORA）認為其指的是在育種過程中對植株特性發揮重要作用的特征。

然后，針對其相似性的判斷，如果將相似性程度定得過高則認定的過程會困難重重，但可能會導致育種者在已有品種的基礎上添加一些基因，出現很多沒有價值的品種；如果定得過低，那么不一定滿足構成要件的要求。因此筆者認為該程度宜低不宜高，但是不能過低。

最后，關于前述提到的“明顯”區別。可以套用專利法上的新穎性的判定規則，如果比較的品種是全世界的范圍，則具有較高的特異性。如果僅僅是國內的已知品種，那么其特異性可以定義為相對特異性[9]。

3.2 完善實質性派生品種的認定標準

國際種業聯盟在2004年和2007年發布了有關生菜和棉花、玉米、油菜的《實質性派生品種判斷準則》，分別確定生菜應≥96%、棉花應≥87．5%、玉米應≥82%、油菜應≥85%作為EDV相似程度的界限[10]。我們可以借鑒國際植物品種保護育種者協會的思路，制定一個判定規則：①針對大田作物、果樹、花卉、蔬菜、其他菌類、牧草、藥用植物等制定每個種類的最低閾值；②設置最高閾值；③根據不同植物的形態特征、培育周期等特點，在最低和最高閾值之間設定一個相似比。由于科技的進步，還應定期更新測試標準。

需要指出的是，在我國無論是司法實踐還是行政部門管理中均未把DNA閾值鑒定作為實質性審查的唯一依據，因為該方法與DUS測試法之間不一定是相對應的關系。在我國，通常采用DUS測試進行實質性審查，即對其特異性、穩定性、一致性進行審查。由于實質性品種和原始品種之間存在前文所述的派生性和一致性，僅用DNA閾值鑒定的方法無法準確認定。并且，根據UPOV聯盟《關于EDV的解釋說明》，若某一品種不能保持原始品種的所有基本特性，即便其所有外觀形態上的差異均源自派生行為產生的性狀，它仍不應當認定為實質性派生品種。此種情況排除了大多數的突變和轉基因等情形，比較狹義。綜上，我國在實踐中，可以DUS測試為主，基因距離閾值判定為輔，對其進行綜合判定。

最后，針對上述內容，為了提高測試結果的精準性，應加快完善DUS測試指南。政府部門應設立獨立的植物新品種檢驗部門，運用科學的測試技術。相關科研機構以及協會等也應該引起重視，為DUS測試指南的完善出力，對其結果進行充分的技術支撐和印證[11]。

3.3 根據國外經驗確定適合我國的認定主體

荷蘭法院認為：認定上是有先后順序的。第一，看二者之間是否存在差異；第二，與原始品種是否存在遺傳性狀上的相似；第三，二者在表現出來的性狀上是否相似。對于澳大利亞，是由植物新品種授權機關對其進行認定，主要是由“品種1”之育種者向農業部提出申請，要求其宣布“品種2”為實質性派生品種。在歐盟植物新品種保護制度中，歐盟植物品種局（CPVO）雖然不主動認定實質性派生品種，但可以對其進行登記。

雖然UPOV公約是專門針對植物新品種保護問題而訂立的國際公約，但是基本上都是對其中有關實體方面的規定，所以，在面對侵權糾紛的時候沒有一套完整、可參考的判定體系。

結合我國的實際情況，應加強各個法院之間的學術交流，抵制侵權，營造良好的種業營商環境[12]。由于我國知識產權存在專屬管轄，可以由最高院知識產權法庭以指導案例或指導意見的方式，各省高院結合當地實際情況以指導案例或指導意見的方式，結合現有植物新品種認定規則，在審理實質性派生品種案件時，以DUS測試為主要標準，認定其是否構成侵權。其次，筆者認為，由于我國受理審查植物新品種權申請的主管機關是國務院農業、林業行政部門，其中的農業部科技發展中心在權利人申請品種權時已經對其中的一些信息有所了解，因此，面對實質性派生品種的相關糾紛時，可以向其提出申請等，對其進行分類認定。并輔以有資質的專家、機構等進行加強認定，同時也可以提高法院的工作效率。

4 結語

從目前全球經濟一體化的大趨勢來說，保護植物新品種權利已經開始并日益引起了全世界的廣泛重視[13]。

我國2021年才引入實質性派生品種制度，因為我國對于植物新品種權利保障方面的起步相對較晚，立法制度稍有滯后，所以造成我國植物新品種制度方面的法律尚需完善。而發達國家的經濟水平和科學技術能力均居于國際領先地位。所以，對植物新品種知識產權的保護全面，對權利人的利益保護很到位。我國屬于發展中國家，經濟、科學技術等水平還需要進一步發展。所以，在立法程序中，在保障品種權人的正當利益的條件下，還必須充分考慮到經濟社會發展的利益。如此，在保障品種權人的合法權利的時候，才能促進效益的提高，達到共贏的局面。