監察機關移送起訴權內部規制的必要性及實現路徑

陳 輝

（河南工業大學 法學院，河南 鄭州 450001）

根據《監察法》第45 條第4 款的規定，對涉嫌職務犯罪的，監察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴。此即為監察機關的移送起訴權，屬于監察機關處置權的一種重要類型。移送起訴權在形式上表現為監察機關作出移送起訴的監察文書（起訴意見書）及全案卷宗材料。此外，對被調查人涉嫌犯罪取得的財物，監察機關也應當隨案移送，以確保后續國家機關順利開展審查起訴和審判工作。我國憲法第33 條第3 款“國家尊重和保障人權”的增設，標志著人權保障之憲法原則的確立。國家權力的正確行使和公民權利的有效保障是憲法的基本內容，其中公民權利的有效保障具有支配地位。[1]憲法第127 條第2 款規定，監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約。基于國家在追訴犯罪時，將嚴格限制甚至剝奪被追訴者的人身自由、政治權利等基本人權，如何保障當事人的基本權利則成為憲法和法律的根本任務。憲法將啟動追訴公職人員職務犯罪的職權配置給監察機關，并賦予其在不經檢察機關批準逮捕的前提下，采取技術調查、留置等限制基本權利的措施，主要是考慮到職務犯罪案件的高度隱蔽性、調查取證困難以及新形勢下反腐敗斗爭的嚴峻性、復雜性等因素。但是，這些為監察機關配置的厚重權力僅限定于對職務犯罪案件的調查階段，在案件調查終結后，應嚴格按照人大制度下的職權分工原則要求，將案件移送檢察機關審查起訴。移送型處置措施既是監察機關辦理終結職務犯罪案件的基本方式，也是案件由監察程序進入司法程序的標志。與政務處分、問責決定、監察建議等其他處置類型相比，移送起訴更具有嚴厲性，它在剝奪監察對象政治權利的同時，也對其人身自由加以限制。從權力控制的層面分析，移送起訴權作為一項法定處置權力類型，應當受到來自內外兩部分的控制。然而，基于監察機關位高權重，且相關外部監督制約機制有待完善，有必要考量從監察機關內部強化對移送起訴權的規制。

一、強化移送起訴權內部規制的必要性

與監察機關的自制相比，由國家權力機關、檢察機關等對監察權進行外部規制更具有正當性基礎。然而，由于監察體制改革仍處于深化與完善階段，現行法律所確立的民主監督、社會監督、輿論監督等外部監督機制有待進一步健全，其如何發揮監督效能尚處于探索階段。由于作為國家權力機關的各級人大機關的公職人員同時也是監察監督的對象，各級檢察院盡管在職務犯罪案件訴訟過程中處于主導地位，但其在對監察機關移送起訴的職務犯罪案件實施法律監督時，仍存在諸多限制，在此現狀下，強化內部規制將成為現階段監察機關移送起訴措施的控權邏輯。

（一）移送起訴是監察機關作出的最為嚴厲的處置措施

移送起訴權是監察機關處置權的法定類型，其旨在將涉嫌職務犯罪的被調查人移送司法程序處理。較之政務處分等其他處置類型而言，移送起訴措施涉及對被調查人刑事責任的追究。盡管監察機關不具有直接對被調查人定罪量刑的司法權能，但其作出的移送起訴處置決定具有啟動刑事追責程序的效力。根據《政務處分暫行規定》第7 條和第8 條的規定，對涉嫌職務犯罪的公職人員，應由監察機關先給予政務處分再移送審查起訴追究其刑事責任。對嚴重觸犯刑律的公職人員，必須依法開除公職。《政務處分法》第14 條也明確規定，對公職人員因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰，予以開除。在實務操作中，監察機關在對被調查人做出移送起訴的處置措施時，往往對其做出開除公職的處分。同時，被調查人一旦被判處刑罰，則不但其人身自由受到一定期限的限制，失去了公職，且留有案底，即便回歸社會，也會因犯罪前科而受到擇業方面的諸多限制。因此，移送起訴是監察機關對被調查人作出的最為嚴厲的處置措施。根據權責一致的公法原理，對公民基本權利限制和干預力度最大的權力形態，應強化科學立法，明確適用標準，設置嚴格的運行程序，確保其在法治化軌道內運行，防止和避免因權力濫用對基本權利造成不當影響或非法侵害。

（二）現行體制下監察機關的外部監督機制有待完善

《監察法》第7 章是關于對監察機關和監察人員監督的規定，其中，外部監督主要包括人大監督、民主監督、社會監督、輿論監督等。“人大及其常委會是各級監察機關最主要和最重要的監督主體。”[2]《監察法》主要規定了人大監督監察機關的三種方式，即聽取和審議本級監察機關的專項工作報告、組織執法檢查、提出詢問或者質詢（第53 條）。然而，囿于地方人大監督權本身的運行機制及監督權的不完整性[3]，以及在監察全面覆蓋原則的安排下，人大機關的公職人員亦屬于監察對象，導致人大對監察機關的監督面臨諸多困難，目前，涉及人大監督監察機關的法律規范只有憲法和《監察法》，前者作為國家根本大法僅對人大監督監察機關作出了原則性規定，后者僅在上述條款中明確了三種監督的方式。盡管早有學者指出，現行《監督法》規定的對“一府兩院”的監督措施大多可以適用于國家監察機關。[4]但在《監督法》未修改增加監督監察機關的相關內容之前，地方人大在對監察機關實施監督活動時，只能依據憲法和《監察法》具體規定的方式進行監督。

此外，由于監察委員會與現有的其他國家權力機關存在明顯的差異，且又肩負監察全覆蓋的重任，導致人大無法直接將其長期以來在監督“一府兩院”所積累的經驗用以監督監察機關。如根據《監督法》第5 條的規定，人大監督行政機關的價值目標是依法行政，監督人民法院和人民檢察院的價值目標是公正司法。那么，作為既不同于行政機關又不同于司法機關的監察機關，人大對其進行監督所追求的價值目標是什么，還有待于深入討論。民主監督一般是指人民政協或者各民主黨派等主體對監察機關及其工作人員的工作進行的監督。[5]但通常認為，民主監督的重點范圍是監督黨和國家重大方針政策、重要決策部署的貫徹落實。這意味著民主監督具有原則性和方向性，其監督效果可想而知。在監察工作信息公開機制有待健全、公民對國家權力監督意識有待提升、社會組織發育尚未成熟的時代背景下，社會和輿論對監察機關及其工作人員進行監督的實效性也不無疑問。在外部監督機制不夠健全和完善的情況下，立法者確立了以內部監督為主導的監督模式，即采取設立內部專門的監督機構，構建監察系統內部的申訴、復審、復核機制等解決自我監督的問題。

（三）檢察機關在案件辦理中對監察機關的制約不足

在職務犯罪案件辦理中，檢察機關主要是通過審查起訴來制約監察機關職務犯罪調查及移送起訴工作，具體內容是依法審查犯罪事實是否存在，證據是否充分確鑿，是否存在非法證據，犯罪性質和罪名是否準確等。然而，在現行法律框架內，基于監察機關的政治機關屬性定位及專責反腐敗功能定位，即便職務犯罪調查與公安機關、人民檢察院的偵查權在本質上均屬于一種求刑權[6]，但檢察機關對移送起訴的職務犯罪案件在實施法律監督方面存在諸多限制，如不得主動提前介入職務犯罪調查程序、作出不起訴決定要經上級檢察機關批準等。例如，2018 年修訂的《刑事訴訟法》第19 條第2 款是關于檢察機關自行偵查案件的范圍規定，“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查”。據此，因監察機關公職人員不屬于司法工作人員范疇，其在辦案中涉嫌違法犯罪的問題不屬于檢察機關的管轄范圍。此外，檢察機關在審查起訴階段，直接對調查活動或調查行為予以合法性監督也缺乏明確的法律依據。在理論層面，不少學者也提出應弱化檢察監督的主張。如有學者認為，檢察機關制約監察機關必須遵守一定的限度，應堅持“互相制約、適度制約、事后制約、依法定程序制約”的制約理念。[7]還有學者指出，檢察機關對監察機關的監督模式只存在應然層面，從實踐層面而言，檢察機關對監察機關的監督存在諸多結構性難題，并演變成為制約模式。[8]

從現有制約機制看，檢察機關對職務犯罪案件調查和處置工作存在制約不足的問題。導致這種制約不足的因素，既包括立法規范本身的問題，也有理念認識上的誤區。在立法層面，《監察法》作為以規范和調整監察機關組織體制、運行機制及監察行為、監察程序為宗旨的基本法律規范，存在直接規定檢察機關審查起訴職權的問題。如《監察法》第47 條第2 款規定，人民檢察院經審查，認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定。該條款涉及的內容實際上是檢察機關的審查起訴活動，與其他條款相比，該條款并不涉及監察機關和檢察機關之間在辦理職務犯罪案件時的銜接問題。一方面，《監察法》雖然對檢察機關具有約束力，但這種約束力受制于調整范圍的限制，即在涉及檢察機關對移送起訴的職務犯罪案件及證據材料的審查時，除了要依據刑事法規范外，還應當參照《監察法》的相關規定。從這個意義上講，《監察法》具有在司法程序中適用的空間。另一方面，監察機關將涉嫌職務犯罪的案件調查終結并移送檢察機關后，案件已經進入刑事訴訟程序，應當接受《刑事訴訟法》及相關司法解釋的調整，且《刑事訴訟法》已經設置專章對審查起訴加以規定，因此，《監察法》第47 條第2 款的規定略顯突兀。

但是，從法律解釋學的視角看，不能將此視為立法者的“失誤”，對此有兩種解釋方案：一是立法者旨在強調對職務犯罪案件，檢察機關在審查并作出起訴決定時，同樣要滿足“犯罪事實已經查清”“證據確實、充分”“依法應當追究刑事責任”三個條件，即職務犯罪案件在審查起訴環節并不存在特殊性的要求。二是從反向角度解讀，立法者旨在強調對滿足三個起訴條件的職務犯罪案件，檢察機關必須要作出起訴決定。這意味著檢察機關不能依據《刑事訴訟法》第177 條第2 款規定的“對犯罪情節輕微者酌定不起訴”。如此理解的話，該條款實際上是對檢察機關審查起訴權的限制。

此外，在職務犯罪案件辦理中，“互相配合”顯然演變為監察機關和檢察機關之間關系處理的主旋律，這可從一些監察規范性文件中看出端倪。如《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》（以下簡稱《銜接辦法》）第33 條規定：“對擬作不起訴決定，或者改變犯罪性質、罪名的，應當與監察機關溝通協商。”《監察法釋義》也規定，檢察機關作出不起訴決定前，應當積極主動地與監察機關開展工作層面的溝通，征求移送案件的監察機關或者其上一級監察機關的意見。不可否認，因職務犯罪案件涉及監檢法等多個機關的配合協作，而前后銜接機關之間的溝通協調確實能夠消除認識上的分歧，確保職務犯罪案件辦理的政治效果、法律效果和社會效果。但檢察機關畢竟肩負監督制約監察機關職務犯罪案件調查和處置工作的重任，由其在依法審查起訴并作出不起訴決定前主動與被監督者的監察機關溝通協商時，很可能導致其讓渡部分公訴職能，在此情況下的“互相制約”很容易被過度化的“互相配合”所取代。

二、充分發揮案件審理部門的監督職能

案件審理工作是監察機關辦理案件的必經程序和重要環節。所有的監察案件，原則上均流向案件審理部門進行審理，由案件審理部門提出草擬處置意見并履行審批手續后以監察機關的名義作出相應的處置措施。也就是說，監察機關案件審理部門實質上發揮著對職務違法和職務犯罪案件的審查、核實及裁決功能，其被譽為紀檢監察機關的“法院”，也主要源自于其對監察案件的審理評判職能。案件審理部門對案件進行審理并作出決定的過程，也是其發揮監督職能的集中體現。與監察機關內設的案件監督管理部門相比，案件審理部門的監督職能具有間接性，即它是通過對案件處理結果進行審核把關的方式實現監督職能的。關于案件審理部門監督職能的發揮，可以從以下三個方面切入：

（一）調審分離

所謂“調審分離”，即案件調查與案件審查相對分離，具體包括設置相互獨立的案件調查部門和案件審理部門，確保二者在機構、人員、職能等方面的獨立性。國家監察委員會于2021 年9 月20 日頒行的《中華人民共和國監察法實施條例》（以下簡稱《監察法實施條例》）第192 條第3 款明確規定：“案件審理部門應當強化監督制約職能，對案件嚴格審核把關，堅持實事求是、獨立審理，依法提出審理意見。”此外，該條款也確立了調審分離原則，明確規定“案件調查人員不得參與案件審理”。從規范完善層面看，還應進一步明確規定案件審理人員不得參與案件調查工作，防止其因提前介入進而先入為主。其實，在規范尚未修改完善前，基于調審分離原則的要求，我們能從該條款中進一步得出“同一位調查人不能參加同一個案件的調查和審理工作”的解釋方案。這樣能防止調查人員在參與案件調查后因職務崗位調整至案件審理部門后參與同案審理的情形。

此外，結合監察工作的組織領導體制和審批制度，案件調查部門和案件審理部門的分管領導不應為同一人。因為調審分離的目的在于強化調查權與處置權的互相制約，而設立審批程序在于強化領導人員對監察工作的內部監督。如果案件調查部門和案件審理部門均歸口同一個領導人員（往往是監委副主任）分管和負責的話，囿于最終審批人亦是同一個人，這種不同部門之間的制約效果將會大打折扣。例如，根據《監察機關監督執法工作規定》（國監法〔2019〕2 號）的相關規定，案件調查部門經調查，認為被調查人構成職務違法、職務犯罪的，應當區別不同情況提出相應的處置意見，報監委主要負責人審批后移送審理。這里的主要負責人也包括分管調查部門的監委副主任，但如果調查部門和審理部門均由同一個副主任分管，則調查階段的處置意見和審理階段的處置決定勢必將高度一致，案件審理部門對案件調查部門的監督功能將難以凸顯。

（二）全面審理

《監察法實施條例》第192 條第1 款和第2 款確立了全面審理原則，即案件審理部門受理案件后，應當成立由二人以上組成的審理組，全面審理案卷材料，對案件事實證據、性質認定、程序手續、涉案財物等進行全面審理。根據《關于進一步做好審查調查有關工作的通知》的規定，案件審理部門要按照事實清楚、證據確鑿、定性準確、處理恰當、手續完備、程序合法的要求，堅持時間服從質量，從違紀、職務違法、職務犯罪三個層面對案件調查部門移交的案卷材料進行分類審理、嚴格把關，并提出審理意見。在實踐中，案件調查部門在調查終結后移送審理時，應當形成調查報告，并制作《起訴建議書》，對涉嫌職務犯罪的案件材料應按照刑事訴訟要求單獨立卷，與同步錄音錄像、涉案財物報告等材料一并移送案件審理部門。根據《銜接辦法》的規定，被調查人涉嫌職務犯罪的案件材料一般包括全部證據、法律手續和文書等材料。其中，證據材料包括主體身份材料、被調查人供述和辯解、證人證言、物證、書證、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗、檢查、搜查筆錄等。法律手續和文書包括立案決定書、留置決定書、留置通知書、查封、扣押、限制出境等相關文書。被調查人到案經過等材料包括被調查人如何到案、是否如實供述犯罪事實、是否有自動投案、揭發檢舉等從寬處罰情形的說明以及相關證據材料。對案件調查部門移送審理的上述材料，案件審理部門應當進行全面審查。

案件審理部門應對收到的全部案件材料進行形式審查，以便審核確定是否符合移送條件。在實踐操作中，監察機關主要圍繞以下16 項內容進行審查，并填寫《案件形式審核表》，對審核表中的內容材料是否齊全及符合要求逐一審核。16 項內容具體包括：（1）案件來源材料及領導批示；（2）被審查人主體身份材料；（3）初核方案；（4）初核情況報告；（5）立案呈批材料；（6）立案通知書；（7）審查方案；（8）留置措施審批、備案等材料；（9）采取停職檢查、免職等組織處理措施材料；（10）暫予扣留、封存涉案款物呈批表、登記表、移送清單、查詢銀行、代為保管等相關文書；（11）物證、書證、證人證言、被審查人陳述、視聽資料、鑒定結論和勘驗、檢查筆錄等各類證據材料；（12）違法事實見面材料；（13）個人檢討材料或懺悔錄；（14）關于延長審查期限的審批材料；（15）調查報告；（16）《起訴建議書》。經形式審查，發現不符合移送條件的，按照程序報批后，審理部門可不予受理并要求調查部門及時補充或更正。經形式審查符合移送條件的，審理部門按照程序報批后予以受理，并成立由2 人以上組成的審理組，全面對案卷材料展開實體性審查。在實體性審查過程中，案件審理部門可以根據案件審理情況，與被調查人談話，核對違法犯罪事實，聽取辯解意見，了解有關情況。在審理中，對主要事實不清、證據不足等問題，可以退回案件調查部門重新調查；需要補充完善證據的，經審批可以退回補充調查。

（三）集體審議

《監察法》確立了重大監察事項的集體研究制度，集體決策原則體現了立法者對于監察程序運行的謹慎態度，有利于防止個人決策的主觀片面性，提高監督能力。基于監察委員會處置權的定位，案件處置屬于監察過程中的重要事項，代表監察機關對監察對象的最終態度，通過集體研究，能充分考慮不同意見，有利于作出全面客觀的評判。《監察法實施條例》第197 條規定，審理工作結束后應當形成審理報告，載明被調查人基本情況、調查簡況、涉嫌違法或者犯罪事實、被調查人態度和認識、涉案財物處置、承辦部門意見、審理意見等內容，提請監察機關集體審議。第233 條進一步規定，監察機關應當經集體審議，出具《起訴意見書》，連同案卷材料、證據等，一并移送人民檢察院審查起訴。然而，關于集體審議的審議主體、具體程序、效力及責任承擔等問題，尚缺乏明確的法律規定。從正當程序的導控功能分析，在集體研究決策中，應以民主集中制為原則，參與集體審議的領導人員應在充分了解被審議案件信息的基礎上，展開討論并獨立發表審議意見，最終形成一致性或多數意見，對少數意見也應如實記錄并形成集體審議記錄。此外，為防止“一把手”定調子，參與討論者在進行表決時應按職務級別從低到高進行表決，這種表決方式更能發揮集體審議的民主和監督制約效能。

三、強化層級審批程序的監督功能

基于監察機關的政治機關定位，監察程序呈現出相對封閉和獨立運行的特征，排除了司法機關乃至律師對監察程序的介入。《監察法》第7 章對監察機關和監察人員監督機制的構建，雖然是一種內外結合的監督模式，但本質上更偏向于內部的控權。《監察法》第55 條明確規定，要通過設立內部專門的監督機構等方式，加強對監察人員執行職務和遵守法律情況的監督，建設忠誠、干凈、擔當的監察隊伍。從上述法律規范的操作性來看，目前對監察機關和監察人員進行監督且最能在短期內實現的監督方式為內部監督。在監察委員會的內設機構中，案管部門被定位為專門的內部監督機構，但案管部門對與其處于同一層級的紀檢監察部門、審理部門等內設機構進行監督時，存在著橫向監督形式化、表面化的問題。為了彌補以上外部監督機制不足和內設機構專門監督不夠深入的缺陷，通過多層級審批程序則成為監察機關實現自我監督的最佳路徑選擇。

多層級審批程序在實現監察工作自我監督的功能上，主要體現為三個方面：一是通過多層級審批程序，能夠讓更多的人參與到具體案件的辦理工作中，通過層層把關防止案件承辦人員濫用監察職權。在多層次審批模式下，具體的辦案人員所行使的權力被階段化和過程化，其濫用職權、權力尋租的空間被大大壓縮。二是通過多層級審批模式的設置，設計繁瑣的程序能夠讓案件程序的啟動更為審慎，案件流程推進速度相對減緩，減少監察活動中的不確定性，增強監察機關整體意志的統一性。三是多層級審批程序有力彌補了當前監察立法不夠精細化的缺憾。基于《監察法》的基礎性、源頭性地位，部分條款規定過于粗略，影響了對實踐的指導規范作用。例如，《監察法》第35 條“監察機關對于報案或者舉報，應當接受并按照有關規定處理”，第36 條“監察機關應當嚴格按照程序開展工作”，第37 條“監察機關對監察對象的問題線索，應當按照有關規定提出處置意見”。這三個條款位居該法第5 章“監察程序”之中，但其對程序的規定卻出現了“按照有關規定”“嚴格按照程序”這種模糊性、概括性的詞語，導致監察人員在辦案過程中無法操作，立法指導實踐的功能也大打折扣。在相關配套法律制度未作出細致明確規定的情況下，以多層級審批程序填充上述模糊性辦案程序的立法空白，既符合監察機關領導體制的要求，也具有一定的制度合理性。[9]

作為監督權與調查權的后位性權力，處置權對監察實效性具有決定性作用，其表現為監察機關根據監督、調查結果對監察對象作出具有強制性效力的正式性評價。基于監察機關處置職能的重要性地位，應當將處置決定程序納入嚴格審批范圍。在實踐操作中，案件審理組在對移送審理的涉嫌職務犯罪案件進行全面審查的基礎上形成一致意見，并提請案件審理室室務會議討論。根據《銜接辦法》的規定，如果案件審理部門與案件調查部門就重大問題意見不一致的，由分管案件審理部門的委領導主持召開審理協調會議。審理協調會議的目的在于通過充分討論和研究，消除案件審理部門和案件調查部門對案件定性問題的分歧。審理工作結束后，案件審理部門應當制作審理報告和《起訴意見書》按照程序報批后提請審議。從審批主體來看，按照黨管干部的管轄權限，審批層級的頂端為同級黨委負責人。以區縣級為例，對于一般公職人員，即便是對其作出警告等輕微的政務處分，也需要依次提請主管監委委員、副主任直至主任審批，并由監委委員會議審議后作出決定；對于副科級以上的公職人員，監委在通過內部審批程序得出處置意見后，要報請縣區黨委書記，必要時由同級黨委書記提請同級黨委常委會研究決定。據此，對副科級以下的公職人員作出移送起訴的處置決定時，原則上無需同級黨委負責人審批。但由于移送起訴是對公職人員實施的最為嚴厲的處置類型，建議對所有公職人員移送起訴的處置措施均應報請同級黨委審批，這樣既能強化黨對監察工作的監督，也能在程序上最大限度地保障監察對象的合法權益。多設置一些審批程序和環節，就可能從源頭上避免冤假錯案的產生。

四、完善監察機關非法證據排除規則及銜接適用機制

非法證據排除工作肩負著保護犯罪嫌疑人、被告人和打擊犯罪的雙重責任。“排除規則排除的不是證據本身，而是公權力的違法行為。”[10]《監察法》第33 條第3 款規定：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據。”該條款實質上賦予了監察機關案件審理部門對案件調查部門非法取證行為的排除。監察機關在辦理案件過程中，發現有應當排除的非法證據的，應依法予以排除，不得作為移送起訴的證據。但是，任何制度的有效運轉均需要完備的規則體系作為依托和支撐點。實踐中，檢察機關和審判機關可以依據《刑事訴訟法》、最高人民檢察院《刑事訴訟規則》及“兩高三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》等排除非法證據。《監察法實施條例》并未明確監察機關可適用或依據刑事法規范進行排除工作。一般認為，《監察法》第11 條為監察機關適用刑事法規范提供了法律依據，而該法第33 條第2 款則為監察機關適用刑事法規范預留了必要性空間。監察機關在調查、處置過程中依據或參照適用刑事法規范排除非法證據，是法法銜接在辦理案件中的具體體現。

權威（官方）觀點從監察機關的政治屬性定位、與司法機關的界分、職務犯罪特殊性及《監察法》和《刑事訴訟法》的區別等方面展開論證，認為監察機關調查職務違法和職務犯罪適用國家監察法，案件移送檢察機關后適用《刑事訴訟法》。[11]《監察法實施條例》對在監察法規范闕如時監察機關可否適用刑事法規范的問題未加以明確，則意味著立法者仍在試圖構建獨立的監察法規范體系，這其中亦包括非法證據排除的監察規則體系。本文認為，對監察立法空白領域在具體立法制定前應參照《刑事訴訟法》及相關司法解釋執行。《監察法》第33 條第2 款規定，監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。那么如何做到“相一致”，這就要求監察人員在辦理職務犯罪案件過程中參照《刑事訴訟法》及相關法律規定。“刑事審判關于證據的要求和標準”主要體現在《刑事訴訟法》以及上述司法解釋中，要貫徹落實好《監察法》的規定，必須依據或參照上述法律和司法解釋中對證據的要求與標準。因為這些法律和司法解釋也都是全國人大及其他有權機關依照法定程序制定的，屬于廣義法律的范疇，對監察機關具有法律效力。《監察法》第11 條規定，監察委員會依照本法和有關法律規定履行監督、調查、處置職責。這里的“有關法律”應當界定為包括憲法、法律、法規、規章、自治條例和單行條例等在內的相關法律規范。該條款系監察機關參照適用刑事法規范的法律依據。監察機關在調查、處置過程中依據或參照適用上述規定排除非法證據，這樣能有效解決監察工作在實踐中可能陷入無法可依、法律不明的困擾，統一非法證據的認定及排除標準，解決移送起訴和審查起訴階段非法證據排除規則的銜接。監察機關參照《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定和標準排除職務犯罪案件中的非法證據，既能強化監察案件移送起訴的內部規制，也有利于消解監察機關和檢察機關在“排非”工作中的分歧。

按照河南省紀委監委案件審理室編著的《執紀辦案重點難點問題解答》的觀點，監察機關參照適用非法證據排除的刑事法規范中，應考慮法的位階問題，即下位階的法律必須服從上位階的法律。《監察法》是全國人大通過的基本法律，上述法律規范以及司法解釋在與《監察法》抵觸的情況下不能適用。該觀點實質上賦予了監察機關對刑事法規范適用時的合法性審查權。但是，《監察法》和《刑事訴訟法》均處于同一位階，若二者存在沖突問題，根據《立法法》第94 條的規定，應由全國人民代表大會常務委員會裁決。此外，由于《監察法》有關非法證據排除規則的內容過于籠統，從法律規范上下位階的層面看，相關司法解釋對非法證據排除規則的具體設計往往難以從《監察法》中找到依據。在上位法依據缺失的情況下，能否排除這些司法解釋的適用呢？從基本權利保障的視角看，對缺乏《監察法》依據的司法解釋，監察機關不宜直接排除適用，應進一步審查該司法解釋是否具有《刑事訴訟法》的依據以及該司法解釋是否有利于被調查人，如果經審查得出肯定答案，監察機關應予以適用。這也是對《監察法》第5 條“在適用法律上一律平等，保障當事人的合法權益”之監察原則的貫徹實施。

當前，監察制度立法雖然正在有序推進，但監察法律規范存在供給不足的現實問題，無法充分滿足監察辦案實踐的需要，若單靠立法難以在短時期內予以解決。鑒于非法證據排除的刑事法規范較為完善，針對監察立法空白領域的法律適用問題，在具體立法制定前應參照《刑事訴訟法》執行。基于國家監察委員會獲得制定監察法規的授權，其在推進和完善監察機關非法證據排除的規范體系中，可以分兩步走：一是明確監察機關可以參照《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定和標準排除職務犯罪案件中的非法證據，解決目前監察機關自行“排非”依據不足的問題。二是在積累“排非”經驗和吸收借鑒非法證據排除刑事法規范的基礎上，及時制定《辦理監察案件排除非法證據若干問題的規定》。