環境民事公益訴訟中司法權擴張的制度困境與控制路徑

欒志紅

(北京交通大學 法學院， 北京 100044 )

一、問題緣起

從2007年全國各地開始探索環境公益訴訟實踐，到2012年修改后的《民事訴訟法》和2014年修改后的《環境保護法》建立了環境民事公益訴訟制度，再到2015年最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等一系列司法解釋全面推進環境司法審判工作，中國環境民事公益訴訟走過了從試點、正式啟動到不斷壯大的發展歷程，在環境公益保障方面發揮著重要作用。

從產生、發展和表現形式來看，中國環境民事公益訴訟呈現出的顯著特征之一是司法權(1)本文所稱司法權僅指法院的審判權。的擴張。通過規范擴權和組織建設，法院在環境民事公益訴訟整個過程中居于絕對的主導地位[1]107。這種情形的出現有其深層的制度原因。環境公益訴訟的提起和運行需要大量的資金，也需要有關環境污染或者生態破壞方面的資料的收集。中國環保組織發展較晚，經濟實力較弱，證據收集能力有限。此外，環境立法不健全、行政權在環境公益保障方面長期呈現出缺位或不足的狀態，這些現實狀況決定了中國有必要發展出適應自身特點的環境公益訴訟模式，司法權的擴張正是這一模式的體現。在這一意義上，司法權在環境民事公益訴訟中的擴張有著積極意義。它可以補強環保組織的弱勢，彌補環境立法、環境行政執法的供給不足，是司法機關在考慮到環境公益不同于一般民事法律規范所保護的民事權益等私益時作出的創新之舉，是促進生態文明建設的有力保障。然而，公益訴訟是“關乎行政與司法關系重大調整的復雜制度”[2]127，司法權的行使應符合憲法上立法權、行政權與司法權三者之間的關系定位，尤其是應符合環境憲法的要求；同時也應與已有的環境行政訴訟制度銜接，共同促進環境公益的保障。從這個方面來看，目前，環境民事公益訴訟中司法權的擴張面臨著一些制度困境，有待完善。

二、 環境民事公益訴訟中司法權擴張的制度困境

(一)與環境憲法的要求不相符合

所謂環境憲法，是指憲法位階上具有環境保護、可持續發展目的的規范整體，尤其是詳細且特別對環境保護、可持續發展有特殊或明顯功能的規范[3]。從世界范圍來看，各國環境憲法的規范表達主要有兩種方式，一是基本權利[4]，二是國家目標義務。由于環境權入憲存在著現實的困難，許多國家選擇了后者。比較典型的如1994年修改的《聯邦德國基本法》第20a條明確了環境保護是德國的“國家目標”[5]。

一般認為，中國憲法也將生態環境保護作為國家目標予以設定?！吨腥A人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)有關國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害的規范(2)《憲法》第26條。就是環境保護領域的“國家目標條款”[6]。 2018年，憲法修正案在序言中增加的“生態文明”、在國家機構部分增設的國務院領導“生態文明建設”(3)《憲法》第89條。等內容的規范表達的基本取向也是設定國家目標，它們與前述條款等共同構成了中國環境憲法的核心內容[7]90-93。作為國家目標的環境憲法條款不僅是一種價值追求和“預期”的努力方向，也明確了實現國家目標所需要采取的手段和措施，賦予國家特定責任[8]，約束引導所有國家權力，包括立法權、行政權和司法權。

盡管作為國家目標的環境憲法條款對所有國家權力都具有規范效力，但根據二戰之后發展起來的功能適當理論，憲法上國家機關的職能配置應與其功能相適應[9]。因此，生態環境保護功能在三個國家機關之間的職能配置并非等量齊觀。首先，從立法權與司法權的關系來看，環境問題具有極強的科學技術性，司法機關往往不具有運用各種知識和科學對環境問題進行充分審查的能力；環境問題涉及多元利益關系，政策性強，其治理需要從整體上考量，而司法機關主要關注個體利益，所以一般認為解決環境問題的最終責任應當在立法和行政。其次，從立法權與行政權的關系來看，行政機關處理環境問題更加專業和富有效率，公眾也在此問題上傾向于依賴政府，因而行政機關也就相應地扮演著更為重要的角色[10]。

正是基于行政權在實現國家生態環境保護目標中的功能優勢，2018年，憲法修正案將“生態建設”的職權賦予國務院，這項規定明確表明，在生態保護國家目標的規定基礎上，主要由國務院承擔推進生態文明建設的職責[7]96。

基于以上環境憲法條款的意涵來審視中國環境民事公益訴訟制度，目前，這種司法權居于主導地位的運作模式與環境憲法的國家目標要求不相符合。這種情形或許暫時能夠起到彌補行政執法不足的作用，但從長遠發展來看，它可能削弱立法權和行政權在環境公益保障方面應有的功能，不利于司法權對其他權力的監督制約，也不利于環境民事公益訴訟本身的發展。

由于司法權的擴張突破了憲法上立法權、行政權與司法權三者之間的功能界限，致使現實中參與環境民事公益訴訟的多個主體出現功能錯位：作為裁判者的法院實際上扮演著環境行政執法者的角色，作為原告的環保組織借助司法程序與法院一起替代環境監管部門進行環境執法[1]106，而真正意義上的環境執法者——行政機關則往往變成了判決的監督執行者。對此，不僅當事人發出了“判決的執行決定權置于行政機關手中，設置審批程序，侵犯了企業自主經營權”的疑問(4)泰州市環保聯合會與泰興錦匯化工有限公司等環境污染侵權賠償糾紛上訴案，江蘇省高級人民法院，(2014)蘇環公民終字第00001號。，就連法院自身有時也難以搞清這是否屬于民事訴訟。在中華環保聯合會訴譚耀洪、方運雙環境污染案中(5)廣東省廣州市中級人民法院，(2015)穗中法民一終字第3804號。，一審法院判決被告修復魚塘、恢復魚塘的狀態和功能，逾期未修復的，由環保部門指定具有專業清污資質的機構代為修復，修復費用由被告承擔。盡管二審法院對此予以了糾正，把“由環保部門指定具有專業清污資質的機構代為修復”修改為“由人民法院選定具有專業清污資質的機構代為修復”，但由于行政機關的介入，實則很難區分行政強制法上的代履行和恢復原狀中的替代履行。

2012年，公益訴訟寫入《民事訴訟法》，這一做法意味著“公益訴訟屬于民事訴訟的特別形態”[11]，它與已有民事訴訟制度相銜接共同發揮保障環境公益和環境私益的作用[12]。但隨著司法權的擴張，環境民事公益訴訟的發展與該制度設計的初衷發生了偏離，有的學者提出“廢止環境民事公益訴訟制度，撤銷對人民檢察院和社會組織提起環境民事公益訴訟的授權”的建議[13]。

(二)削弱了環境行政訴訟的作用

從產生和發展來看，中國環境民事公益訴訟被定位于“彌補行政執法在社會公益保障方面的不足而創制的一種特殊司法機制”[2]127。具體做法是，法院一旦受理了社會組織提起的環境民事公益訴訟，將按照程序通報給有監督管理權的環保部門。環保部門獲得信息后再查看有沒有行政監管不到位的問題[14]。這種“倒逼行政監管”的做法雖然有助于發現行政違法行為，但卻可能削弱環境行政監管職能，導致行政消極卸責。更為關鍵的問題是對于這種行政消極卸責行為，行政訴訟的作用在一定程度上被忽略了。

筆者以“環境公益”為關鍵詞在中國裁判文書網、北大法寶等數據庫進行粗略查詢發現，僅在收集到的2015-2016年間25起環境民事公益訴訟案件中，被告的侵權行為同時構成行政上違法的有17件，約占68%。在這些案件中，行政違法事實主要分為兩類：一是未經環境行政許可，或環境行政許可違法或不當；二是超標排放。針對這兩種行政違法情形，行政機關是否履行了監管職責？其履職行為是否合法？如果答案是否定的，污染者周圍的居民是否可以提起環境行政訴訟？例如，在中華環保聯合會訴德州晶華集團振華有限公司大氣污染責任民事公益訴訟案(以下簡稱德州振華公司案)中(6)山東省德州地區(市)中級人民法院，(2015)德中環公民初字第1號。，企業的侵權行為也構成了行政違法，包括超標排污和未安裝大氣污染防治設施(未安裝脫硫、脫硝和除塵設施)?？疾飚敃r立法可見，針對企業超標排放大氣污染物的違法行為，行政機關應當限期治理，并處罰款(7)《大氣污染防治法》(2000)第48條。；針對未安裝大氣污染防治設施等違反大氣污染防治法律義務的違法行為，行政機關可以責令停止生產或者使用，可以并處罰款(8)《大氣污染防治法》(2000)第47條。。當行政機關怠于履行這些職責時，因被告單位項目區域周圍多為居民社區、屬于環境保護域內保護的敏感點，社區居民可以通過環境行政訴訟的途徑救濟自身合法權益、監督行政權。但顯然，在這起環境民事公益訴訟案件中，行政權的合法性問題被忽略了。

近年來，與環境公益訴訟相比，普通環境行政訴訟的發展較為緩慢。從數量來看，普通環境行政訴訟也取得了快速發展。但仔細分析這些案件發現，目前中國普通環境行政訴訟主要由企業方面提起。2014年，最高法院首次發布了環保行政十大典型案件，其中7件是企業因不服環保行政處罰等行政行為提起的，3件由環評許可第三人提起[15]。 2016年，最高法院發布的第二批環保行政10大典型案件中，6件由企業提起，1件由檢察院提起,3件由環境受害人提起[16]。這些案件的情況或許不足以反映期間全國法院已受理的幾萬件環境資源類行政案件的全貌，但它們是從公開發布的案例中篩選出來的典型案件，至少從一個側面說明了目前中國具有代表性的普通環境行政訴訟案件主要用來解決企業不服環境行政監管問題，而非環境受害人的權益保障。這種狀況不僅與中國生態環境實踐所反映出來的企業行政違法現象嚴重、環境受害者人數眾多、權益受到嚴重侵害的現狀極不相符，而且也無法體現出普通環境行政訴訟的特色。

日本學者原田尚彥根據環境行政訴訟的形態將其大致地分成兩類：由企業提起的環境行政訴訟和由受害者提起的環境行政訴訟。他指出，前者盡管也屬于環境行政訴訟，但它們可以依據現有行政訴訟理論和制度予以處理。與此相對，大多數屬于后者的案件在傳統的行政訴訟制度的框架內無法得到解決，它要求現有制度與理論要有所改變。可以說，正是受害者方面提起的訴訟才集中地表現了環境行政的特征[17]。

由此觀之，中國目前的普通環境行政訴訟仍然囿于一般行政訴訟的架構，未能真正發揮作用。環境民事公益訴訟中司法權不斷擴張，這種擴張的情形在彌補了行政執法供給不足的同時，也在一定程度上削弱了普通環境行政訴訟應有的作用。

三、環境民事公益訴訟中司法權定位的域外考察

從公益訴訟制度建立較早和發展較為成熟的其他國家和地區的情況來看，環境民事公益訴訟中司法權的定位是兩方面的：一方面，為了實現保護公益目的，司法權必然在一定程度上突破傳統私益訴訟設置的界限，表現出能動性；另一方面，司法權的能動是有限的，法律或判例發展出了明確的限制措施。

(一)英美法系國家

環境公益訴訟最早起源于美國，后來在其他英美法系國家得到廣泛應用，如英國、加拿大、澳大利亞、印度等。在這些國家中，美國在環境公益訴訟的運用上較為成熟，許多制定法律及判例作出了完善的規定。印度則是環境公益訴訟適用在實踐中獲得了巨大的成功的國家[18]。

美國環境公民訴訟的被告包括污染者和聯邦環保局局長。其中，以污染者為被告的訴訟又稱為“私人執法訴訟”[19]174，此類訴訟因為將原告資格拓展至任何人因而被認為體現了公民訴訟的真正創新[20]6。不過，美國公民訴訟雖然原告資格寬松，但起訴資格嚴苛。首先，根據聯邦最高法院對憲法第3條“法院的權力是處理‘案件’和‘爭議’”的解釋，提起環境公民訴訟的原告也需要證明符合三項要件，即事實上的損害、因果關系和可救濟性[21]。其次，訴訟的適用須有明確的法律依據，且只能針對特定違法行為提起，范圍有限。再次，訴訟須履行訴前通知程序。起訴前應當告知即將成為被告的污染者，經過60日后才可以正式起訴。最后，順位限制，即行政機關的勤勉執法可以排除公民訴訟的適用。其他限制措施還包括違法狀態持續、“謹慎性原告資格”等[19]175-176?？傊趯ξ廴菊叩墓裨V訟中，司法權的行使受到嚴格限制。從實踐來看，環境公民訴訟主要針對政府行為，而較少對污染者提起[22]。

印度引入公益訴訟制度后，在原告資格、訴訟程序和技術、救濟方式等多個方面突破了傳統訴訟的范疇，表現出明顯的司法能動主義[23]。但是，應注意的是，印度環境法中的公益訴訟(public interest litigation)大致相當于我們所說的行政公益訴訟，與我們的民事公益訴訟相當的是另一種訴訟形態——公民訴訟(citizen suit)[24]。公益訴訟和公民訴訟存在明顯區別：首先，被告不同。公益訴訟是針對國家行為提起的訴訟，公民訴訟的被告則是污染者。其次，發展路徑不同。公益訴訟經由法院判例發展起來，是印度憲法領導下的公法體系的產物；公民訴訟則由單行法律規定，如1986年修改后的《環境法》第19條、1987年修訂的《空氣法》第43條和1988年修訂的《水法》第49條等。再次，限制措施不同。相比之下，公民訴訟受到更加嚴格的限制。例如，根據1986年修改的《環境法》第19條，公民訴訟適用的條件包括：第一，原告資格。提起公民訴訟的原告包括兩類：一是聯邦政府或者聯邦政府授權的代表其利益的權威機構或者行政人員；二是任何人，這是1986年修改后的《環境法》增加的內容。第二，訴訟對象。訴訟須針對污染者違反法定污染防治義務的行為。第三，訴前程序。提起訴訟的個人須履行事前告知程序，即起訴前需要按照規定的方式將被指控的違法行為和提出控訴的意圖在60天時間內正式通知前述的聯邦政府或者經其授權的權威機構或者行政人員。該規定的目的在于“提醒政府注意該違法行為，以便政府本身可以采取適當的救濟措施”[25]?？梢钥闯觯槍ξ廴菊叩墓裨V訟，印度采取了與美國類似的做法，即規定了明確的限制措施。從實踐來看，印度絕大多數環境訴訟屬于公益訴訟，公民訴訟案件數量相對較少。

(二)大陸法系國家和地區

與英美法系相比，大陸法系的環境民事公益訴訟的發展受到更大限制。這是由它們的憲法體制決定的。在英美法系國家，相對于立法機關和行政機關，司法機關處于重要的地位，公益訴訟和司法積極主義有著深刻的思想基礎。大陸法系則不然，各個國家都采取立法機關優位國家基本構造，置立法部門為地位最高的機關，法院的活動范圍都必須受到限定[26]。例如，在德國，團體訴訟采取了法律先行的策略，即法律規定在一定領域中某些團體具有當事者適格，可以作為原告提起訴訟[27]197。具體到生態環境領域，德國法只承認了團體對主管機關的同意、拒絕或不作為提起司法審查之訴，不承認針對污染者的公民訴訟。荷蘭、比利時和葡萄牙等其他歐洲大陸法系國家，雖然承認環保團體訴請污染者停止非法污染行為的公民訴訟，但這些國家的這種公民訴訟的實際意義不大[20]6。在日本，環境公益訴訟實際上也主要指環境行政公益訴訟。

綜上所述，無論是對待公益訴訟持積極態度的英美法系，還是對待公益訴訟持穩健態度的大陸法系，有關對污染者的公民訴訟，它們有著一些共同做法。首先，此類訴訟由法律明確規定，這意味著立法機關在控制司法權的行使方面發揮著重要作用。有關的控制措施既包括實體方面，也有程序上的。前者如只能針對污染者違反法定污染防治義務的行為提起訴訟，后者如60天事前通知程序。其次，與針對政府的公益訴訟相比，針對污染者的公民訴訟在實踐中應用較少，有的國家甚至未予以承認。這一現實狀況說明，相比環境行政公益訴訟，司法權在環境民事公益訴訟中的行使受到更加嚴格的限制。

四、環境民事公益訴訟中司法權擴張的控制路徑

環境利益的公共性決定了環境訴訟的發展不能完全建基于以個人主義和私有財產為基礎的法理之上，但它仍然需以憲法建立的公法體系為基礎。社會分工的細密化和專業化為立法權、行政權、司法權的分離、各司其職提供了合理性。只有立法機關、行政機關和司法機關各司其職，共同形成有利于生態環境保護的理論和實踐，環境民事公益訴訟制度的發展才會持久而有力。

(一) 落實環境憲法的規范效力

為了化解前述環境民事公益訴訟中司法權擴張與環境憲法的要求不相符合的困境，有必要強調作為國家目標的環境憲法條款對所有國家機關都形成拘束，立法機關、行政機關和司法機關應在多方面積極作為。

1．環境憲法條款對立法機關的規范效力。在一般意義上，環境憲法條款對立法機關的規范效力主要表現在對立法機關形成憲法委托，立法機關因此應按照憲法要求，積極推動生態環境保護法律的制定[7]94。

具體到環境民事公益訴訟領域，環境憲法條款對立法權的規范效力主要體現在敦促立法機關通過積極的作為義務來制定或修改涉及環境民事公益訴訟的法律。例如，根據《立法法》第8條第10項的規定，訴訟制度屬于法律保留事項，所謂訴訟制度包括了訴訟程序和訴訟方式。環境民事公益訴訟作為訴訟領域的制度創新，在訴訟程序和訴訟方式上突破了已有法律規范內容的內涵和外延，應由全國人大及其常委會通過制定法律或修改法律的方式對其基本概念、形式、原則予以規定。資料顯示，早在2018年，最高法院已就不同類型的環境侵權案件，包括公益訴訟案件，在歸責原則、舉證責任分配、責任承擔方式等方面存在的差異向全國人大常委會法工委提出了立法建議[28]。對于此類其他國家機關提出的立法需求，立法機關應當及時做出回應，避免立法不作為和立法懈怠的情況。

環境憲法條款對立法權的規范效力還體現在指引立法機關在制定或修改涉及環境民事公益訴訟的法律時不偏離憲法要求，不逾越憲法框架。

2. 環境憲法條款對行政機關的規范效力。國家目標條款對行政機關的法效力主要表現在兩方面：一是作為法律解釋標準，即行政機關在解釋法律的概括性條款和不確定法律概念時，應基于國家目標條款進行解釋；二是作為行政機關開展行政裁量的基準，在立法機關對國家目標條款沒有具體規定的情況下，發揮指導功能[29]32。

在環境民事公益訴訟中，面對環境風險的不確定性，立法者往往授權行政機關采取行動。在這種情形下，環境憲法條款對行政機關的規范效力主要體現在法律規范不明確需要解釋或者法律沒有具體規定需要行政裁量時，行政機關應在遵循環境憲法的要求的基礎上進行行政解釋或者行政裁量。

生態損害賠償金額的確定是一個典型的例子。這個問題是目前中國環境審判遇到的瓶頸性難題之一[30]153，而造成這一困難的主要原因在于環境損害評估和修復費用的計算既是一個專業性強、具有不確定性的科學問題[31]，也是需要考慮復雜的利益關系如環境公益和企業的經營自主權等的政策問題，屬于典型的風險行政，不適宜通過穩定性的法律予以詳細規定，也不是法院所擅長的事項。反觀中國司法實踐，法院目前主要依據司法解釋和行政規范性文件來確定生態損害賠償金額。無論是司法解釋還是行政規范性文件，它們往往只關注生態損害賠償的科學性的面向，缺少公眾參與，難以反映相關方的利益要求。由于缺少溝通與協調，目前二者在環境損害賠償的術語表述、賠償類型和范圍界定等多個方面存在脫節與抵牾之處，直接制約著該類案件的裁判與履行[30]156，亟待完善。

從未來發展來看，通過民主的行政立法過程明確生態損害賠償金額相關問題，不失為一條可行和適宜的路徑。這也符合環境憲法的要求。2018年修改后的《憲法》將生態文明建設的職責賦予國務院，這條規定表明生態環保并非嚴格法律保留事項，國務院及其部委可以分別根據《立法法》相關規定就生態文明建設工作制定行政立法[7]97。此時，環境憲法條款的意義在于：一方面，保護環境利益是此類行政立法的目的；另一方面，有關行政立法也不能忽視企業的經營自主權，即環境利益作為公共利益對企業的經營自由權構成了限制，這種限制應遵循憲法上的比例原則。為了落實上述環境憲法要求，有關行政立法在制定過程中不僅要關注生態損害賠償問題的科學性的面向，也要顧及其涉及的廣泛的利益關系，加強公眾參與，這里的公眾應包括公民(個人)、與特定利益相關的政府機構(中央政府和地方政府機構)、企事業單位、社會團體或其他組織等[32]。

3. 環境憲法條款對司法機關的規范效力。國家目標條款對于司法機關而言，其規范效力也主要表現為兩方面：一方面，跟對行政機關一樣，國家目標規定主要是一種解釋標準，即法院應當按照憲法要求適用、解釋法律；另一方面，當法院對法律進行續造和填補法律漏洞時，它可以直接適用國家目標規定，但也應遵循憲法的規范內涵及精神[29]32。

在中國環境民事公益訴訟的發展過程中，由于法律缺失，法院在很多情況下扮演著填補法律漏洞的角色，不斷推動環境司法創新，體現出能動司法的服務性、主動性、高效性[33]。根據作為國家目標的環境憲法條款的要求，在環境司法創新過程中，不應忽略的是，司法權本質上是憲法賦予法院適用法律對具體爭議作出具有法律約束力的裁判的一種權力，具有被動性；司法在政治或社會體系中具有“平衡器”的特殊位置，發揮這一特殊作用的前提是司法的消極性和自我抑制性[27]8-11。尤其是從司法權與行政權的關系來看，司法權越能保持中立性，公民個人就越可以通過司法這一中介與行政權進行平等的抗爭、“為權利而斗爭”，行政權也就越能受到有效的憲法或法律上的控制[34]。在這一意義上講，在環境民事公益訴訟中認識到司法的被動性和中立性對促進環境行政訴訟的發展是有益的。

控制司法權的擴張，并不意味著否定司法自由裁量權。相反，由于環境民事公益訴訟的目的旨在保護公益，而現有的訴訟規則是基于私益建立和發展起來的，因此，即使法律對環境公益訴訟制度作出規定，往往也會因為個案差異而留有需要法院自由裁量的廣泛空間。我國有的地方開展了環保禁止令的司法實踐。禁止令的發布和實施涉及企業的經營自主權，應屬于法律保留事項。即使未來立法機關對此做出了規定，法院也將對適用禁止令的具體情形，如是否出現緊急情況、是否屬于嚴重危及環境安全的行為等擁有較廣泛的裁量空間。

(二)充分發揮環境行政訴訟的作用

在中國，由于尚未建立起富有實效的合憲審查制度，環境憲法條款的落實不能僅僅停留在憲法層面，更需要依托環境行政訴訟的保障。而從實效來看，域外國家或地區的經驗表明，迫使政府完善或執行環境立法比取締個別污染源更有意義[35]。

1. 環境行政公益訴訟。就環境行政公益訴訟與環境民事公益訴訟的關系而言，筆者傾向于以下觀點，即應當突出前者的重要性[36]和優先性[37]。為此，一方面要從整體上完善行政公益訴訟制度。自2015年行政公益訴訟試點工作在部分地區開展，到2017年修改后的《行政訴訟法》從法律上正式確立這項制度，中國行政公益訴訟日益為社會認可，發揮了重要的監督作用[38]。但作為一種新型訴訟形式，行政公益訴訟如何與行政訴訟法相契合[39]、如何從受案范圍、審理規則、判決類型等諸多方面構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制仍有許多問題需要解決[40]。另一方面，要積極探索環境行政公益訴訟的特有訴訟規則。環境行政公益訴訟既不同于普通環境行政訴訟也不同于食品藥品等其他領域行政公益訴訟。這是因為環境行政公益訴訟的目的在于保障公益，且這里的公益一般可以與環境侵權與環境損害兩種類型的損害相聯系。而從司法實踐來看，目前，法院已經積累了大量這方面的案例。因此，針對環境行政公益訴訟的特殊性，如環境行政不作為的審查基準等問題，進行專門研究就有了必要性和可行性[41]。

2. 普通環境行政訴訟。為了化解環境民事公益訴訟中司法權的擴張與普通環境行政訴訟之間可能存在的矛盾，促進雙方可持續發展，筆者認為，符合以下特征的環境民事公益訴訟案件通過普通環境行政訴訟解決更為適宜。

第一，環境公益與私益相互交織。在中國，許多環境民事公益訴訟案件與農民、居民的生命、健康、財產、生存發展結合在一起，這些案件既包含了環境公益也包含了人身、財產等私益，呈現出“公益與私益相互交織”[42]的特征。應注意的是，關于如何區分環境訴訟所保護的利益類型，學界有爭議。爭議的主要焦點在于環境損害引發眾多主體人身、財產權益等環境侵權方面受損是屬于公益還是私益。目前有一元說、二元說、三元說等等。筆者贊成二元說，即不特定多數人利益屬于公益，特定多數人或者特定個人利益屬于私益[43]。

第二，污染者的侵權行為具有行政違法性。在環境法中，一般認為，侵權行為的違法性不是承擔民事責任的必要條件，但現實中一些環境民事公益訴訟案件的被告既是環境侵權者，也是行政上的違法者。如前所述，在德州振華公司案中，被告振華公司自2013年起長期、大量超標排放二氧化硫、氮氧化物和煙粉塵，且未安裝大氣污染防治設施，該行為嚴重影響了周圍居民生活。其中，超量排放二氧化硫等可導致酸雨從而造成財產及人身損害，煙粉塵的超量排放亦會造成財產及人身損害，即具有侵權性，同時也違反了《大氣污染防治法》(2000)法定的污染防治義務。

第三，針對污染者的行政違法行為，行政機關未完全履行法定的監管職責。關于如何判斷行政機關是否完全履行了法定的監管職責，有兩個層次：一是作為義務，二是未完全履行作為義務。應指出的是，進入“風險社會”后，行政機關既負有危險防御義務，也承擔風險預防義務。因此，要判斷其是否沒有履行法定的監管職責，僅僅談作為義務是不夠的。根據“行政裁量收縮論”或“行政裁量收縮至零理論”，行政機關盡管原則上享有環境行政裁量權，但是，在一定情形下，其裁量的范圍會縮小，行政機關必須作出環境行政裁量決定，甚至只能作出某一種決定。例如，在一些嚴重危害到周圍居民的生命健康的環境案件中，地方政府雖然多次予以行政處罰，卻只限于罰款，其行政行為是否存在行政裁量瑕疵？如果存在，該行政裁量瑕疵是否構成未履行法定職責？如果周圍居民的生命健康遭受迫切而具體的環境污染或者生態破壞危險，而行政機關能夠預見到危險，又擁有監管職權和危險防御或風險預防義務能采取措施避免危險的出現，此時，環境行政裁量必須收縮，否則即構成違法[44]。

具備以上特征的環境案件，即存在環境私益，環境受害人具有行政訴訟的原告資格、污染者的侵權行為具有行政違法性、針對污染者的行政違法行為，政府未完全履行法定的監管職責，應當首先考慮由環境受害人為保護自己的合法權益不受侵害而向法院提起環境行政訴訟，避免因為強調民事公益而忽略了對行政權的監督和責任追究。當然，要想通過環境行政訴訟途徑解決此類糾紛，環境行政訴訟制度與理論也要有所發展，如完善環境行政訴訟原告資格中“利害關系”的判斷標準等。

五、結論

在承認環境民事公益訴訟中司法權擴張的積極意義的同時，也應關注其法治化建設。環境民事公益訴訟應遵循憲法體制和法治原則，甚至可以說，國家力量對環境民事公益訴訟滲入越深，其對法治的要求越高。在司法能動過程中如何控制權力濫用規范權力行使應當是中國環境民事公益訴訟制度的重要組成部分。