《民法典》時代我國代理商立法的制度構造

劉浩然，雷興虎

市場經濟體制下，為滿足產品流通的現實需求，傳統的商業貿易方式日漸式微，而新的商業營銷模式層出不窮。作為新型營銷模式的典型代表，代理商滿足了商事代理實踐對代理人的特殊要求，并被法律確認為一種特殊的商主體。從世界范圍來看，通過建立一套完整的法律制度來確認代理商的特殊性，以充分發揮代理商活躍市場經濟的功能，是諸多國家立法政策考量的重點。但就我國現行立法而言，在“民商合一”的私法體系下，無論是《民法典》中有關代理行為的立法，還是商事特別法層面明顯帶有公法管制色彩的特定類型的代理商立法，都難以體現代理商主體的特殊性。有鑒于此，本文以代理商的法律地位為邏輯前提，在檢討我國現行立法困境的基礎上，回應現實需求，提出我國代理商法律制度的應然構造。

一、代理商的法律地位

代理商的法律地位決定了代理商法律制度的基本范疇，據此，對代理商法律地位的探討應作為代理商立法構造的邏輯前提。

（一）代理商是獨立的商事代理人

代理商作為商事交易中的輔助人，是商業貿易發展的產物。[1](p50-51)從產生原因來看，代理商從社會分工中脫穎而出是市場經濟不斷發展演進的結果。作為獨立的商事經營者，代理商并未被納入委托企業的組織框架之中，與委托企業內部工作人員存在明顯區別。

第一，法律地位不同。代理商是獨立的商事經營者，它有自己的商號、經營場所、商業賬簿并經商業登記而成立。從各國（地區）代理商立法來看，開宗明義地指出代理商與企業內部工作人員的區別是各國（地區）代理商立法的通行做法。例如，《德國商法典》第84 條就通過強調代理商是“獨立的營業人”從而將其與企業雇員相區別。詳言之，代理商與委托企業同為組織體，它們之間是一種商業合作關系，在此關系中雙方均保持一定的獨立性。代理商的獨立性強調其與委托企業之間并不存在身份上的隸屬關系，可以自由安排自身的活動和工作時間。[2](p65-66)而企業雇員與受雇人之間則更多地體現為一種身份上的隸屬關系，無須具備商人資格，他們根據勞動合同的約定在企業內部擔任特定職務，其行為的自由性受到嚴格限制。

第二，報酬的給付依據不同。代理商與委托企業之間的關系同企業雇員與雇傭企業之間的關系類似，都具有事務處理契約的性質。[3](p94)循此，委托企業必須就他們所提供的勞務或進行的活動給付相應的對價。兩者雖都享有傭金請求權，但委托企業支付代理商傭金與雇傭企業支付員工工資并非基于同一給付基礎，也即委托企業對代理商之給付以結果給付為主，對企業雇員則以行為給付為主。詳言之，就企業雇員的報酬而言，原則上依據勞務之付出為給付工資的前提，并不必然要求其勞務的付出有所成就。實踐中，除依勞務之付出給付員工基本工資外，為激發員工的積極性與進取心，員工報酬往往還包括與完成的任務量及質量掛鉤的各項獎金。與企業雇員不同，代理商并未納入企業的組織框架之內，為實現自身利益的最大化，在雙方所簽訂的委托協議中，代理商的傭金數額一般以其所完成的單個業務的價值為基礎進行計算。基于此，代理商能夠獲取的傭金的數額很大程度上取決于委托企業所交付的業務的水平和規模。

（二）代理商是典型的商業中間人

在商事交易中，除代理商之外，還存在多種類型以中介商人身份出現，直接從事或者輔助從事商事經營活動的主體，例如經銷商、居間商以及行紀商等。因代理商、加盟商以及經銷商行為模式上的相似性，不少國家均在立法中明確，在適當的情形下，有關代理商的規則可類比適用于加盟商或者經銷商。①在有些國家的法律制度中，有關代理商的規則可以適用于特許經營。這些國家包括奧地利、比利時、德國、芬蘭、葡萄牙以及西班牙。在有些國家的法律制度中，有關代理商的規則可以適用于經銷。這些國家包括奧地利、德國、芬蘭、瑞典以及西班牙。參見克里斯蒂安·馮·巴爾，埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第四卷），于慶生等譯，法律出版社2014 年版，第920頁。作為以代理行為為營業之商主體，其與作為買賣中間人之經銷商的區別顯而易見，但就其他類型的商業中間人而言，代理商與他們之間的區別還需進一步研判。

首先，代理商與居間商的區別。居間商是無長期委托合同，而受托成為他人之間締結商事交易合同的媒介人，并以此為營業的商人。[4](p322)作為從事居間營業的商人，居間商與代理商一樣具有獨立的法律地位，都能從事媒介商事交易之行為。此外，兩者在報酬取得方式上都遵循所謂的“成功報酬主義”。②成功報酬主義針對的是居間商和代理商向委托人主張報酬必須以交易之促成為前提。參見其木提：《居間報酬請求權的法理依據》，載《法學》2018年第7期。但兩者至少在以下方面存在區別：一是有無代理權不同。代理商作為商事代理人享有代理權；而居間商自使無代理權，其行為只能以自己名義作出，無法代理委托人為任何行為。二是輔助對象及期間不同。代理商的受托對象以商主體為限，代理商的代理行為通常指向不特定大量交易的成立，并且合同的期限被限定得較長。[4](p251)而居間商在受托對象上并沒有限制，其與委托人之間的關系通常不具有長期性。三是報告義務的承擔方式不同。代理商與居間商都為受托從事一定事務處理之人，依據誠實信用原則，對事務處理中的必要情況負有向委托人報告之義務。但對于居間商而言，其周旋于締約雙方之間，為促成交易，它對雙方當事人均負報告義務。而代理商僅從委托企業處取得傭金，無權要求交易第三人給付任何經濟利益，其僅對委托企業負有報告義務。

其次，代理商與行紀商的區別。行紀是以自己的名義，受他人有償委托，為他人利益從事動產買賣或其他商業交易活動。行紀商是以行紀為營業的獨立商主體。就行紀商與代理商之間的關系來看，兩者都是為委托人利益而從事受托行為的獨立商事營業人。兩者的區別主要表現在以下幾個方面：一是行為的法律效果不同，此乃兩者的根本差別。代理商作為代理人，其以委托企業利益考量對外實施的法律行為的效力直接歸屬于委托企業。而行紀商，雖為委托人利益對外與交易相對人締結交易，但其法律效果只能歸屬于行紀商自己。[5](p234)故，大陸法系通常將行紀商所為的行為稱為間接代理行為。①此處所謂“間接代理”有別于我國語境下之“間接代理”，我國所謂“間接代理”現特指《民法典》第925條和第926條所確定的代理規則。上述條款原規定在《合同法》第402條和第403條，其中有關代理人的披露義務，委托人的介入權和交易第三人的選擇權在傳統大陸法系間接代理制度中都是不存在的。參見武亦文、潘重陽：《民法典編纂中代理制度的體系整合》，載《浙江社會科學》2016年第10期。二是輔助對象及期間不同。在輔助對象上，行紀商與居間商類似，既可以接受來自企業的委托，也可接受來自自然人的委托。此外，在輔助方式上，行紀商與居間商類似，他們與委托人之間的關系通常不具有長期性，多是針對具體的事項而接受一次性的委托。三是受托事項的范圍不同。因一些交易本身存在特殊性，不宜采取代理行為，而應采取行紀行為。典型的如有價證券之買賣，買方或賣方并無發生直接法律關系之必要，故行紀商的行為方式已能夠滿足需要。

綜合以上，基于代理商在商業交往中的普遍性、重要性以及其法律地位的特殊性，繼現有的已經典型化的職務代理人和商業中間人之后，將代理商作為典型化的商主體從商業中間人行列中獨立出來，無疑有利于擴展我國的商事主體類型、深化商事主體理論的研究水準。

二、我國代理商立法的現狀

（一）我國代理商立法的基本格局

我國并無系統化代理商立法，梳理現行民商事立法，依據規范制定的邏輯結構，可適用于代理商的法律規范大體可劃分為行為法規范體系和主體法規范體系。

1.行為法層面：民事基本法中的代理商立法

我國現行立法中并無“代理商”一詞，代理商的法律適用首先需遵從民法中有關代理的規范。具體來說，可以適用的規范有《民法典》“總則編”中有關代理的法律規范以及“合同編”中有關委托合同的規定。

第一，代理商代理權及其行使行為的法律適用。《民法典》“總則編”作為《民法典》之開篇，以“提取公因式”的方式，將代理制度中具有一般性、普適性的規則納入總則，并統一適用于民商事領域。就規則內容而言，“總則編”第7 章“代理”因在法律行為的規則框架下展開，重點圍繞代理人與委托人之間的關系規范代理人的代理權及其行使行為。從法律規范出發，代理商的代理權來源及代理行為需要遵循以下規則：一是代理權取得上（第165 條），代理商與委托企業之間的代理屬意定代理范疇，代理商的代理權來源于委托企業的授權行為；二是在代理權范圍上（第171 條），為保護交易行為人的利益，代理商應嚴格依照與委托企業之間的授權行使代理權，超出授權行為之代理，對委托企業不發生效力；三是在代理權行使上（第162 條），代理商不僅不能實施雙方代理和自己代理，還應嚴格遵守代理的“顯名原則”，以委托企業之名義對外實施代理行為。

第二，代理商權利義務的法律適用。除“總則編”外，“合同編”中關于委托合同的規定亦可用于規范代理商與委托企業之間的合同關系。依據“合同編”第23 章“委托合同”的規定，代理商可作為一般受托人并適用有關委托合同的規定。在權利體系上，代理商作為有償受托人的權利有以下幾個方面：一是費用償還請求權（第921 條），代理商在事務處理過程中所花費的必要費用，可以請求委托企業償還并支付必要利益；二是報酬請求權（第928條），代理商在完成委托事務后，可向委托人請求支付約定之報酬；三是合同任意解除后請求損害賠償的權利（第933 條），因為代理商是營利性主體，其與委托企業之間的委托合同屬有償委托之范疇，在委托企業行使任意解除權的情形下，代理商可以請求賠償直接損失和合同履行后可以獲得的利益。在義務體系上，代理商作為受托人需勤勉地完成受托之事務，具體包括遵從指示義務（第922 條）、不得隨意轉委托義務（第923 條）、報告義務（第924 條）、事務處理中取得財產的轉交義務（第927 條）。

2.主體法層面：行政監管法中的代理商立法

我國“民商合一”的立法體例決定了《民法典》容納商事規則的有限性。具體到代理領域，受民事法律行為理論的影響，我國代理制度立法也遵循“行為中心論”的立法模式，重點規范代理權來源及其行使規則。因此，代理商作為典型商主體的主體資格要件無法為《民法典》所容納。這也直接決定了我國現行民商事立法中并無“代理商”一詞的立法現狀。但立法體系上的不融洽，并不能阻礙商事實踐中代理商主體的蓬勃發展。目前，除了最為活躍的銷售行業外，代理商還廣泛存在于生產、貨運、外貿、金融、保險等領域。伴隨著社會分工的日益精細化，代理商不僅在產品推廣上發揮著重要作用，還向著專業化的方向發展。這些特殊行業內專業化代理商的不斷涌現，客觀上為以主體法形式構建代理商立法提出了現實化需求?；诖耍瑸楦玫乇O管代理商的市場準入，管理商事代理活動，規范代理商準入門檻以及監管其經營行為的規范大量涌現。除了在商事特別法層面，《保險法》和《對外貿易法》分別為保險代理人和對外貿易代理商制定了市場準入和監管規范外，我國有關代理商行政型特別立法更是迎來了增量式發展的時代，主要涉及商品流通代理商①《商品代理配送制行業管理若干規定》（內貿行二字〔1998〕第28 號）；《商品流通一級代理商資格認證管理辦法》（內貿行二字〔1998〕第32號）。、保險代理人②《中國銀保監會辦公廳關于發展獨立個人保險代理人有關事項的通知》（銀保監辦發〔2020〕第118號）。、進口藥品銷售代理商③《進口藥品國內銷售代理商備案規定》（1999.08.20）。、商品房銷售代理商④《房地產經紀管理辦法》（2016.03.01）；《商品房銷售管理辦法》（中華人民共和國建設部令〔第88號〕）。、航空器運輸銷售代理商⑤《外國航空器運輸企業在中國境內指定的銷售代理直接進入和使用外國計算機訂座系統許可管理暫行規定》（中華人民共和國交通運輸部令2016年第22號）；《中國民用航空局關于國內航空旅客運輸銷售代理手續費有關問題的通知》（民航發〔2016〕6號）。、電信服務代理商⑥《電信服務規范》（中華人民共和國信息產業部令第36號）。等。

（二）我國代理商立法的現實困境

從我國代理商法律適用之現狀來看，行為法層面具有私法一般法性質的《民法典》無法兼顧代理商作為典型商事代理人在法律適用上的特殊性；而主體法層面，圍繞不同代理商展開的行政型立法也忽視了代理商作為私法主體的權利義務構造。

1.行為法規范體系：無法兼顧代理商在法律適用上的特殊性

代理商是典型的商事代理人，在代理權來源、行使以及權利義務體系構造上都有自己的特點，適用民事基本法中的內容可能會導致“水土不服”。

第一，代理商的代理權應來源于法律的明確授權。因作為代理基礎關系的合同并不具有公開性，故意定代理中需要擬制一種獨立的代理權授予行為并將其視為是對代理權進行公示的方式。[6](p56)在一般民事代理中，為確保交易之安全，交易相對人需要審查代理人所持有的授權委托書，并以此確認代理人的身份和權限。區別于民事代理中針對特定事項的一次性授權，代理商的授權表現為在相當長的一段時間內反復地為特定行為，若每次交易都需對代理人身份進行審查顯然有違商事交易的效率原則。因此，代理商的代理權授予行為需具備更強的公示性。從域外法來看，各國商法都依據代理商是否能夠代委托企業對外締結交易將代理商的代理權類型化為締約代理權與媒介代理權兩種類型。締約代理商的代理權應及于通常與締結交易相關的一切法律行為，但對委托企業利益影響巨大甚至直接關系到委托企業經營成敗的行為，只有委托企業向代理商特別授權時代理商方可為之；媒介代理商雖不具有以委托企業名義對外締結交易的代理權，但為維護委托企業的利益，法律通常授權其可以擁有與締結交易有關的某些特殊的代理權。商法直接規定代理商代理權范圍的目的或功能就在于，通過法律直接授予代理權而使代理權從其基礎關系中獨立出來而直接為交易相對人所知悉。基于此，當代理商與第三人締約時，第三人只需確認代理商的身份，就可知悉其代理權之應然范圍，從而省去了在交易中進行復雜代理權限審查的程序。

第二，代理商在代理權行使方式上具有特殊規則。首先，以自己名義對外實施代理行為是代理商代理權行使之常態。對委托企業來說，采不公開本人身份的方式進行代理，避免了委托企業與第三人的直接接觸，有利于保守委托人的商業秘密，從而使委托企業保持競爭優勢。其次，代理商的雙方代理和自我代理行為不會使委托企業受損。因委托企業利益目標的確定性以及委托企業產品定價的市場性，代理商自我交易的行為不僅不會損害委托企業的利益，還對提高交易效率和實現委托企業利益目標具有積極意義。最后，委托企業在特定情形下的沉默能夠構成對代理商無權代理行為的追認。區別于民法上的沉默被視為是法律上的純然無價值或者零價值的狀態，在商事領域，沉默在特定情形下能夠被賦予“同意”的含義。[7](p66-67)在商事代理實踐中，代理商通常被視為是委托企業可信任之對象，當欠缺代理權的代理商以委托企業名義實施無權代理行為，且第三人不知道代理權欠缺時，如委托企業收到代理商或第三人有關成立交易和交易重要內容的通知后沒有不遲延地向第三人拒絕該交易，為保護善意相對人的合理信賴，代理商的無權代理行為應視為已經被委托企業追認。

第三，代理商在權利體系上的特殊構造。在權利體系上，代理商法律適用的特殊性表現在以下方面：一是代理商通常不能請求費用償還。因代理商是以營利為目的從事商事代理行為的商主體，故在事務處理過程中，代理商所支出的費用系其經營成本，可通過傭金予以抵消，不能要求委托企業返還。二是代理商的報酬請求權應盡可能地詳細化。籠統地規定代理商享有報酬請求權無法兼顧商事交易中報酬給付情形的特殊性和復雜性。只有以立法形式對代理商能夠主張傭金的情形類型化，并明確傭金結算的數額和時間，方能最大程度上避免委托企業利用自身優勢壓榨代理商。實踐中，認定代理商成功銷售的方式大多不僅要求代理商成功締約，還額外將交易第三人履行合同作為給付代理商傭金的前提，①參見（2020）浙民終748 號民事判決書；（2019）最高法民申6154 號民事判決書；（2020）蘇民申4409號民事判決書。只有極少數合同將合同締結作為成功銷售的認定標準。②參見（2020）最高法民申1731號民事裁定書。此外，在第三人履行合同的程度上，有的代理商合同將第三人履行完畢作為支付傭金的前提；③參見（2020）川民終601號民事判決書；（2020）浙民終748號民事判決書。有的要求第三人履行主要義務即可。④參見（2018）新2327民初2573號民事判決書；（2020）最高法民終204號民事判決書。三是任意解除規則適用于無固定期限的代理商合同顯屬不當。因為此種情形下如委托企業行使任意解除權，合同履行后可以獲得的利益并無計算之依據。四是委托合同終止后，應基于代理商在委托關系存續期間對委托企業商譽上的貢獻給予代理商必要補償。原因在于，當委托企業因代理商的代理活動而使其銷售市場廣泛擴展時，基于對代理商服務的滿意和繼續搜尋交易對象的成本考量，這些客戶很大程度上會繼續選擇與委托企業締約，但若委托關系終止，代理商則無權請求委托企業支付相應傭金。[8](p50)基于此，應基于公平原則給予代理商必要補償。

第四，代理商在義務體系上的特殊構造。代理商作為受托為委托企業媒介交易與締結交易的商事代理人，無論是從確保委托企業在與代理商締結交易時預期利益的實現，還是從應對代理商在事務處理過程中可能出現的新情況來看，不管事前是否有相關約定，代理商都應對委托企業負相當程度的法定義務。因此，應通過制定強制性條款，在充分考慮代理商與委托企業將來可能出現的典型糾紛的基礎上，以立法的形式劃定代理商應承擔的義務范圍，并明確違反義務之法律后果。這不僅能增加代理商與委托企業之間交易的確定性，減少雙方在合同訂立或履行過程中討價還價的概率，降低磋商和監督的成本，還能為代理商的事務處理行為提供有效指引。就此而言，委托合同中針對一般受托人所設定之義務在規范代理商行為時存在以下缺失：一是代理商作為商事代理人，能輕易知悉委托企業在經營銷售領域的秘密，為防止代理商濫用基于契約所得的委托企業的商業秘密，依據誠實信用原則，代理商負有保守該秘密的義務；二是代理商作為以營利為目的的商主體，存在的最大的道德危機就是利用自己的優勢地位開展與委托企業有關的競業。[9](p20)故，其行為受競業禁止義務的限制。

2.主體法規范體系：忽視代理商作為私法主體的統一制度構建

從主體法層面規范代理商的立法可以劃分為商事特別法和行政特別法兩個層級，但兩者均將代理商作為規制對象，并就不同類型的代理商分別予以規范，忽視了代理商作為私法主體的統一制度構建。

首先，行政型立法忽視了代理商作為私法主體的制度構建。我國相關行業的代理商立法雖為從主體法角度構建代理商制度提供了重要的立法思路，但從我國代理商立法中的主體主義規范模式來看，這些立法均在不同程度上體現出國家對于特殊領域代理商的監管要求。而代理商作為市場經濟的重要參與者，行政監管型的代理商立法并非也不應成為代理商法律制度的全部。作為獨立類型的商主體，代理商在代理權以及權利義務上的特殊訴求才是立法者真正應關注的問題。反觀我國現行立法，一味將代理商作為行政監管的對象，對其準入和行為進行治理，忽視了代理商作為商事代理人參與市場交易活動的規則構建，無法激發代理商作為市場主體的積極性和創造力，最終會影響市場經濟的健康有序發展。

其次，分散型立法在體系上不可避免地存在矛盾和沖突。代理商制度在商事領域的快速發展，使得相關行業紛紛出臺了與之相對應的代理商立法，但分散的代理商立法的缺陷顯而易見。一是易造成立法的重復。如《商品房銷售管理辦法》《房地產經紀管理辦法》因分別由不同的機構出臺，在市場準入、從業人員資質以及經營規則等方面存在不同程度的立法重復。二是相關立法之間的沖突與矛盾在所難免。如依據《保險法》和《保險經紀人監管規定》，經紀人和代理人兩個概念是并列關系，經紀人只提供媒介交易的服務，而不直接與客戶締約。但《房地產經紀管理辦法》中卻將房地產經紀界定為：“房地產經紀機構和房地產經紀人員為促成房地產交易，向委托人提供房地產居間、代理等服務并收取傭金的行為?！贝颂?，“經紀”又作為代理的上位概念出現。綜上可知，以分散形式出現的相關行業的代理商立法缺乏內在的邏輯性和協調性，在不同程度上造成了立法資源的浪費。

三、我國代理商立法的完善路徑

縱觀世界各國，無論立法體例采“民商合一”還是“民商分立”，都不乏以主體法形式，圍繞代理商法律適用的特殊性，制定系統化的代理商立法。因此，應立足于系統化代理商立法的理論價值和現實意義，在我國現行法體系下探討代理商立法的完善路徑。

（一）他山之石：代理商立法的域外考察

伴隨著經濟和貿易的發展，代理商在市場中的身影日益活躍，且在貿易往來中發揮著越來越重要的作用。為使代理商在權利上得到更好的保護，以立法形式將實踐中形成的有關代理商的裁判規則進行確認顯得尤為必要。自1897 年頒布的《德意志帝國商法典》（即所謂的“德國新商法典”）首次系統化地對代理商的法律適用作出規定并將代理商制度作為一節納入商法典以來，瑞典、挪威、丹麥、奧地利等國家（地區）紛紛效仿，先后將代理商制度納入各自成文法體系之中；除此之外，為促進并協調歐洲各國代理商立法，歐盟于1986 年出臺了《協調各成員國代理商立法的指令》，①Council Directive of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the member states relating to self-employed commercial agents（86/653/EEC）客觀上推進了歐盟成員國將代理商立法轉化為國內法的進程（域外典型國家的代理商立法參見表1）。因此，無論是從代理商在現代經濟中的重要作用以及國際立法潮流，還是從代理商在我國現階段法律適用的困境而言，制定系統化代理商立法理應成為完善我國代理商法律適用的一種選擇。

表1 域外典型國家的代理商立法

就形式與內容而言，各國代理商立法呈現出以下基本特征：一是代理商立法在形式上的不拘一格。從各國民商事立法所采用的立法體例來看，“《瑞士民法典》的民商合一模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產物，并沒有任何深刻的理論存于其間。但是，兩種模式一旦形成，就發生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議”。[10](p111)與此一致，世界范圍內代理商立法的體系定位也遵循上述邏輯。基于此，代理商制度的立法模式在選擇上應以能契合現實需求以及滿足本國法律體系化要求為基本思路。二是代理商立法在內容構造上趨于穩定。雖然各國代理商制度在具體規則設計上有所差異，但因代理商制度的內容結構相對穩定，通常包括代理商的代理權、履約義務、權利構造以及代理商合同終止的特殊方式，故構建系統化的代理商立法是代理商制度立法的最佳方式。

（二）立足實際：制定我國系統化代理商立法的必要性

制定我國系統化的代理商立法不僅能夠提升我國代理理論的研究水平、充實商法的基礎理論、為相關制度的研究提供論證依據，還能有效解決委托企業與代理商之間的糾紛，為商事代理行業的健康發展保駕護航。

1.我國系統化代理商立法的理論價值

“民商合一”的立法體例為商法學者深度參與《民法典》編纂并推動商法學基礎理論的研究提供了一個良好的機遇。[11](p109)在我國代理商法律適用的現實困境下，構建系統化代理商立法的理論價值體現在以下幾個方面。第一，能夠豐富我國現有代理理論的內涵。我國民事代理立法系采行為主義立法模式，側重于從一般適用角度對代理人的代理權來源及代理權行使進行規范，根本無法顧及代理商在代理權以及權利義務構造上的特殊性。首先，代理商作為典型的商事代理人，基于商事交易參與者對交易迅捷的追求和商法對交易安全的保障，經委托企業選任后，無須委托企業另行授予，其代理權可以直接依據法律規定產生，這無疑豐富了意定代理的內涵。其次，在商事交往過程中，當事人往往僅關注交易的達成，而不關心交易究竟與誰達成，故，與民事立法中有關代理的“顯名原則”不同，代理商以不公開本人身份的方式實施代理行為并使行為之效果直接歸屬于委托企業是普遍現象。最后，傳統代理立法側重于對被代理人和交易第三人的權益保護，代理商制度中對作為代理人的代理商權益的保護性規定，有助于更新傳統代理理念。第二，有利于完善商法基礎理論研究。我國代理商立法的制定不僅有助于克服當前分散的行政型代理商立法所造成的立法雜亂、相互沖突與不協調的局面，還有助于商法理論研究的進一步提升。具言之，通過制定代理商立法，完善代理商法律適用，能從主體法層面完善我國商事代理法律制度，夯實商事代理制度存在的基礎；①有學者指出，在我國私法體系中，職務代理已被納入民事意定代理的范疇，并無強行納入商事代理的必要。因此，商事代理宜限縮為代理商等以代理行為為業者所實施之代理。參見王琦：《民法典編纂背景下商事代理理論范疇之厘定》，載《法治研究》2019年第4期。與此同時，也能夠為整個商法基礎理論添磚加瓦，豐富和完善商法基礎理論研究。第三，為加盟商、經銷商的法律適用提供類推規則。作為產品流通領域的商事中間人，代理商、加盟商以及經銷商三者在權利義務方面和合同終止方面都存在能夠一般性適用的法律規范。[12](p918-966)現階段，我國相關法律制度還不盡完善，制定代理商立法能夠在一定程度上為加盟商、經銷商糾紛的解決提供類推適用的依據。

2.我國系統化代理商立法的現實意義

制定我國代理商立法的現實意義體現在以下幾個方面。第一，平衡代理商與委托企業之間的利益失衡。我國現行代理商立法立足于對代理商的監督和管理，忽視了代理商作為特殊商主體的權利保護。代理商作為長期受托為委托人締結交易或媒介交易的商事輔助人，在與委托企業的交往中始終處于弱勢地位。通過制定代理商立法，明確代理商能夠取得傭金的情形，并確保代理商傭金補償請求權的實現，有利于平衡代理商與委托企業之間的不對等關系，保障代理商利益的實現。第二，填補法律漏洞，提高司法裁判的科學性、穩定性。從現階段立法來看，我國目前的代理立法并未對民事代理和商事代理作出區分，商事代理和民事代理分別承載著不同的法律價值和功能，在司法適用上有著不同的利益衡量標準。立足于商事代理中的典型代理人在法律適用上的特殊性，結合我國現有立法之不足，以立法形式對代理商制度的特殊內容進行確認，能夠有效提高司法審判的科學性，貫徹公平原則。第三，促進商事代理實踐持續健康發展。我國現有立法框架下，不僅代理商的行為未被有效規范，其利益也無法完全得到有效保障，這不僅會在某種程度上挫傷代理商參與商品流轉的積極性，還有礙于商事代理實踐的健康發展。通過制定代理商立法，不僅能提出規范代理商行為的具體方法，還構建了代理商的權益保障制度，從而有效促進商事代理行業的穩定健康發展。

四、我國代理商立法的體例選擇與內容構造

“商業經濟發展史表明，人類始終在尋找商事發展不同時期各個節點上的可行制度，以實現商業在階段性發展中的可持續性”。[13](p4)面對代理商法律制度在我國的立法缺失，制定系統化的代理商立法是充分發揮代理商在現代經濟中積極作用的必要條件。

（一）體例選擇：“民商合一”背景下的體系融合

從比較法角度觀之，各國代理商立法的模式主要可以歸納為三種：第一種，將代理商制度規定在商法典之中。例如，以德國和法國為代表的采“民商分立”立法體例的國家，多將代理商立法規定在其《商法典》之中。第二種，將代理商制度規定在債法之中。例如，以瑞士和意大利為代表的采“民商合一”立法體例的國家，多將代理商制度規定在債法之中。第三種，以單行法形式出臺代理商立法。英國是典型的判例法國家，但基于代理商在商事交往中的重要性，為妥善保護代理商權益，除援引判例法外，其還頒布了一系列的單行立法。與這三種模式相對應，我國理論界也存在代理商立法模式上的三種理論假設：第一種，由于我國不具備制定《商法典》的現實情況，主張未來制定“商法通則”（或稱“商事通則”）并將代理商制度納入其中；②相關文獻參見：王保樹：“商事通則：超越民商合一與民商分立”，載《法學研究》2005 年第1 期；鄭曙光、胡新建：“論我國代理商制度的立法構造”，載《寧波大學學報（人文科學版）》，2009 年第6 期；趙旭東：“民法典的編纂與商事立法”，載《中國法學》2016年第4期。第二種，在《民法典》“合同編”中規定代理商合同；③相關文獻參見：劉一粟、宋連斌：“商事代理論綱”，載《法學評論》1996 年第5 期；曾大鵬：“民法典編纂中商事代理的制度構造”，載《法學》2017年第8期。第三種，以單行法的形式出臺代理商立法。①相關文獻參見：張楚：“論商事代理”，載《法律科學》（西北政法大學學報）1997年第4期；趙磊：“商事代理與民事代理之區分——兼談我國商事代理制度的立法完善”，載《西南師范大學學報（人文社會科學版）》2006年第5期。就我國立法現狀而言，制定單行代理商立法乃目前的最優選項，理由有三：

第一，納入“商法通則”不符合立法現狀。雖然我國現行民商事法律制度采取“民商合一”的立法體例，但與瑞士、意大利等典型的采“民商合一”立法體例的國家相比，顯得“商法化不足”，為了整合并建立調整商事關系的一般性規則，以指導眾多的單行商事法律，我國商法學界曾創造性地提出了制定“商法通則”（或稱“商事通則”）的立法構想。[14](p32-41)“商法通則”作為統領現行商事立法的一般性法律，旨在填補我國商事法律規范的不足，協調和消除商事法律制度之間的矛盾和沖突。就此而言，將代理商法律制度納入“商法通則”是較為理想的方案。迄今為止，我國商法學者共草擬并公開發表了三個“商法通則”的立法建議稿，均在內容上對代理商制度著墨頗多。②相關文獻參見：《商事通則》調研組：《〈中華人民共和國商事通則〉建議稿》，載王保樹主編《商事法論集》（第20 卷），法律出版社2012 年版，第1—11 頁；苗延波：《商法通則立法研究》，知識產權出版社2008 年版，第249—260頁；樊濤、王延川：《商事責任與追訴機制研究——以商法的獨立性為考察基礎》，法律出版社2008年版，第177—188頁。但目前“商法通則”的制定在我國更多的是一種理論上的構想，雖商法學界呼吁多年，卻始終未被納入國家立法計劃。與我國代理商立法困境解決的迫切性和現實性相比，寄希望于“商法通則”并非解決當下問題的最優路徑。

第二，納入《民法典》有違“合同編”的體系化。我國《民法典》采“民商合一”體例，“合同編”相比于此前的合同法，新增了諸多典型的商事合同，但代理商合同并未作為典型化的合同類型納入其中?；隗w系化的考量，在今后的修訂過程中將代理商制度納入《民法典》“合同編”也不具有可行性。首先，代理商立法主要基于代理商的商主體身份，并圍繞主體的權利義務展開，這與《民法典》“合同編”的行為主義立法模式并不相符。其次，我國雖然采“民商合一”體例，但卻有別于瑞士、意大利等國家的“民商合一”。具體表現在，瑞士和意大利將大部分商法上的內容，如商事登記、商號與商業賬簿以及商主體的內部組織制度等內容分別規定在債法之中，這些制度與代理商制度存在內在關聯，故將代理商制度納入債法并不違和。但我國《民法典》“合同編”僅限于調整契約關系，與代理商制度相互依存的商主體、商行為、商業登記等制度無法為“合同編”所涵蓋。

第三，制定單行法是目前的最優選擇。我國屬大陸法系國家，不僅重視立法的法典化，還講求立法在內容上的體系化。就私法而言，《民法典》采取“民商實質合一，形式統分結合”的立法模式，作為基本法的《民法典》與眾多商事單行法一道共同構筑起了我國的私法體系。[15](p34)在此背景下，以單行法的形式出臺代理商立法是目前可以優先考慮的一條路徑。首先，“法規范并非彼此無關地平行并存，其間有各種脈絡關聯……發現個別法規范、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一”。[16](p316)以單行法的形式出臺代理商立法，能夠補充和完善《民法典》之外我國商事代理領域的立法，符合現階段我國“《民法典》+商事單行法”的私法體系構造。其次，代理商立法作為商事單行法能統領現行的以主體法形式存在的行政型代理商立法，避免出現功能不協調和立法語言不統一的現象，糾正現階段分散代理商立法的凌亂狀態，并促進科學、和諧、完整的代理商法律制度體系的建立。最后，我國并無代理商立法的傳統，這不僅是一項新的立法嘗試，代理商法律制度的靈活性和發展性也決定了其經常進行修改完善的必要性，因此，只有單行法的形式才能最好地滿足代理商立法的上述需求。

綜合以上，以單行法的形式出臺我國的代理商立法是目前的最優選擇。在體系構造上，單行代理商立法可與現行法構成一個完整的法律適用體系：第一層級是作為私法基本法的《民法典》，其中的一般性規定對于代理商具有普遍適用性；第二層級是作為商事特別法，針對代理商的特殊性，圍繞代理商的代理權、權利及義務展開的立法；第三層級是為實施代理商法而制定的包括行政法規、司法解釋和地方性法規在內的配套法規。

（二）內容構造：圍繞代理商的特殊性展開

就立法內容而言，我國代理商立法的制定應在民事代理立法之外突出商事領域這一典型代理人的特殊性，這不僅是完善我國商事立法的需要，也是我國制定代理商立法的意義所在?；诖?，我國代理商立法作為以代理商為規范對象的系統化立法，應主要從三個方面展開。

第一，明確代理商在代理權來源及行使上的特殊性。作為典型的商事代理人，代理商在代理權產生方式和代理權行使規則上都具有特殊性。首先，代理商是商事代理人，它的代理權雖來自獨立于基礎關系的代理權授予行為，但與民事代理中的意定代理權不同，其代理權并不來源于委托人授權，而是來源于法律的直接規定。詳言之，為確保商事代理的安全與便捷，商法通常直接明確代理商的代理權，并將其類型化為締約代理權和媒介代理權兩種類型。其次，代理商在代理權行使上的特殊規則可以從代理權的行使方式、自我行為的法律效力與無權代理的法律后果三個方面進行解構。在代理權行使方式上，只要產品或服務滿足交易相對方的需求，代理商背后的被代理人是誰并非交易相對方關注的重點，此外，代理商與委托企業對最優交易條件的追求也為非顯名代理的存在提供了現實基礎。面對非顯名代理規則在我國的缺失，我國代理商立法中應明確代理商實施的非顯名代理能使其行為的法律效果直接歸屬于委托企業。在自我交易行為的效力上，因委托企業營利目標的確定性和產品定價的市場性，代理商的自我交易行為不僅不會使委托企業利益受損，還有助于委托企業經營目標的快速實現。故，區別于民事代理立法中對代理人自我交易行為的規制理念，代理商的自我行為原則上有效。在代理商無權代理的法律后果上，作為理性經濟人，知曉代理商實施無權代理行為的委托企業應及時向交易相對人提出異議，一旦委托企業在收到交易第三人或代理商關于交易內容的通知后未及時提出異議，而是保持沉默，就會引發權利表見責任，從而構成對代理商無權代理行為的表見追認。

第二，完善代理商義務體系的構建。代理商作為受托人，其義務體系可適用《民法典》“合同編”中有關委托合同的規定，但作為商事代理人，其義務設置上具有特殊性。首先，出于保護委托企業商業秘密的目的，代理商不僅需要在契約履行過程中承擔保密義務，只要代理商在接洽過程中獲悉了委托企業的經營信息或者產品所涉商業秘密，即使契約被認定為無效、被撤銷或者履行完畢后，代理商也需要承擔保密義務。循此，代理商保密義務的類型可以劃分為三類：先合同保密義務；合同履行中的保密義務；后合同保密義務。其次，就代理商的競業禁止義務而言，不應一般性地肯定代理商的競業禁止義務，而應以必要性和相當性為原則在個案中予以考量。[4](p259)考量的標準可以類型化為以下三種：一是從代理商受委托從事的經營行為的性質進行衡量。委托企業的行為受代理商的有關行為影響越小，并且所施加的義務對代理商來說越嚴厲，就應該越趨向于否認這種禁止，以至于在有些環境下甚至可以允許一些適當的競爭行為的存在。[4]（p259）二是從代理商所能獲取的傭金的數量進行衡量。代理商能從委托企業處獲取的傭金越高，就理應對委托企業承擔更為嚴格的責任，適用競業禁止義務的可能性就越大。三是從代理商從事的行為的種類進行衡量。若代理商僅受托為委托企業進行媒介交易的行為，而無締約權，委托企業一旦拒絕媒介結果，代理商即無法獲取報酬，為確保自身收入來源，代理商從事其他營業活動的需求也越高，代理商的競業行為也越有可能得到認可。[3]（p98）

第三，注重對代理商特殊權利的保護。代理商與委托企業之間委托關系的長期性決定了對其進行偏向性保護的必要性。首先，在代理商合同存續期間，為避免委托企業借助自身優勢地位將過多義務強加給代理商，應確保代理商傭金的獲取。①司法實踐中，因委托企業違約，導致其與代理商之間的傭金糾紛頻發，參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2022）蘇09民終2059號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2022）粵01民終10656號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2022）滬01民終6533號民事判決書。具言之，應以立法形式對代理商能夠主張傭金的具體情形予以類型化。與此同時，為確保上述傭金及時足額支付，還應明確傭金結算的時間和程序。此外，在傭金請求權的救濟上，為最大程度確保代理商權益，應合理擴張留置權的行使范圍。在商事留置權的基礎上進一步放寬對牽連關系的要求，既不要求該留置權為債務人的所有物，也不要求占有是基于債務人間的商行為而取得。其次，在代理商合同終止時，為避免代理商利益因合同終止而受損，應從程序上限制無固定期限的代理商合同的解除。具言之，代理商合同的解除應以一定時間的預告期作為前提，以便代理商能夠早做打算，將合同終止對其造成的損失降低到最小。最后，在代理商合同終止后，基于商事領域的交易慣性以及代理商在長期合作關系中對委托企業商譽上所做的貢獻，在合同終止后相當長的一段時間內，委托企業仍能夠從代理商先前的努力中獲得實質利益，而此時委托合同已經終止，代理商喪失了請求委托企業支付傭金的權利，基于此，為妥善保護代理商的傭金利益，應肯認代理商的傭金補償請求權。作為一種特殊的商事權利，代理商傭金補償請求權的適用應包括：委托關系因非可歸責于代理商之事由終止、代理商以委托企業名義對外為代理行為、委托企業在合同存續期間基于代理商的努力成功締約。[17](p167-169)在補償金的計算上，應以委托人獲取的實質利益為計算的基礎因素，并結合公平原則，針對具體情況作出調整。

結語

縱觀世界各國立法，無論立法體例上采“民商合一”還是“民商分立”，抑或是采判例法的國家，都普遍以系統化代理商立法的形式將代理商制度納入國內法之中。長期以來，因缺乏《商法典》，我國商主體法律制度發展進程緩慢，制定系統化的代理商立法應成為我國建設完善商事主體法律制度的必要條件。在立法構造上，我國應后發先至，積極汲取比較法上的經驗和共識，結合我國民商事立法的具體情況確定思路、配置規范，方可制定出體系融合、功能健全的代理商立法。